C'est à ce cas que se rapporte Julien, Z>., h. t

3. Convention de fiducie : p. 532, n. 1. Au contraire, l'action m /ac/wm donnée par Julien, D., h. l , 18, 2, à côté de la condictio, n'est pas l'action praescriptis verbis (cf. p. 600, n. 4).

4. Julien, D., h. t., 18, 1. Ulpien, D., h. t., 37, 1. Paul, D., h. L, 35, 3 : Nec dubitaverunl Cassiani quin condictione repeli possil, donne à croire à des hésitations des Proculiens. On a expliqué cette divergence en supposant soit que les Proculiens auraient dès cette époque donné l'action réelle, n. 6 (H. Krueger, Z. S. St., 12, 1891, p. 171), soit plutôt que la controverse sur l'analogie avec le legs existait entre les deux écoles et roulait sur le caractère résolutoire ou suspensif de la condition, les Proculiens défendant le caractère suspensif en face duquel seul on peut parler d'une véritable analogie avec le legs per vindicationem et mettant par là même hors de cause la condictio dont il ne peut être question qu'au cas de condition résolutoire (Erman, Z. S. St., 13, 189a, p. 219, n. 2).

5. On peut invoquer dans ce sens le témoignage de Justinien, C, 6, 37, De leg , 26, 1, et les textes interpolés cités à la note qui suit.

6. Nous retrouvons les deux systèmes qui soutiennent qu'en toute matière le

Les dispositions en faveur du mariage, c'est-à-dire, dès une époque fort reculée, la dot, libéralité faite au mari par la femme ou pour le compte de la femme en vue des charges du ménage, et, dans le droit du Bas-Empire, \ai donaLlionpr opter nuptias, libéralité corrélative adressée à la femme par le mari ou pour le compte du mari, occupent une situation intermédiaire entre les donations ordinaires et les actes à titre onéreux. Gomme les donations, elles supposent un appauvrissement sans équivalent du disposant ; mais, au moins dans la dot, il n'y a pas précisément enrichissement à titre gratuit du bénéficiaire ; l'acquisition

retour de la propriété de plein droit était déjà admis en droit classique, au moins en cas de tradition, par une doctrine assise, d'après l'un (p. 735, n. 2), par une doctrine isolée de Marcellus et d'Ulpien, d'après l'autre (p. 736, n. 1). 11 faut en outre signaler sur notre point deux autres systèmes plus récents. M. Appleton admet en partant d'une idée générale déjà indiquée p. 358, n. 4, que l'aliénateur garde ici, malgré l'aliénation, une action Publicienne qui sera bien repoussée par une exception, justi dominiiy s'il l'intente avant la révocation, ou même s'il l'intente après contre des tiers (qui par conséquent ne donnerait pas de droit de suite), mais où il paralysera l'exception jusli dominii par une réplique de dol s'il l'intente contre le donataire ou ses héritiers après l'événement de la condition résolutoire. D'après MM. H. Krueger, Z. S. St., 12, 1891, p. 171 et Erman, Z. S. St., 13, 1892, pp. 219-221, ce serait une vindicaiio utilis accordée par le magistrat par décret qu'aurait le donateur. — ■ Dans les textes, Ulpien, Z>., h. /., 37, 1, cite Julien comme disant que le donateur aura la condictio pretii si hoc donator elegerit. Alioquin et ipsum servum restiluere compellitur ; le même Ulpien, D., II. t., 30, dit que le donateur qui se repent condic tionem vel utilem actionem hahet ; enfin, D., h. t., 29, après avoir sur la revendication donné les solutions certaines résultant des principes au cas de donation sous condition suspensive, il passe au cas de condition résolutoire et dit : Potest defendi in rem competere donatori, si quid horum contigisset (si le donateur survit au danger), tnferim autem ei oui donalum est. Sed et si morte praeventus sit is cui donatum est, adhuc quis dabit in rem donalori. L'interpolation du premier texte est prouvée par le rapprochement de la solution pure de Julien, D.y h. t., 19, in fine. Quant au second, l'action utile dont il parle doit être une action réelle et il faudrait, à notre avis, y voir une vindicatio utilis plutôt qu'une action Publicienne que les textes ne désignent pas de cette façon ; mais elle nous paraît, comme à M. Pernice, Labeo, 3, p. 267, n. 4, le produit d'une interpolation, en particulier en face du langage beaucoup plus dubitatif du même Ulpien, D.,h. t., 29. Reste donc seulement ce fi". 29 où l'action réelle, que le rapprochement avec le début du texte nous paraît prouver n'être pas la Publicienne, est indiquée seulement avec les plus grandes réserves {potest defendi. . . adhuc quis dabit). Ce peut être, à la rigueur, dans la pensée d'Ulpien, si toutefois le texte n'est pas interpolé (v. Mancaleoni, Contributa alla storia délia /?. V. utilis, 1900, p. 23, n. 1 ; R. von Mayr, Z. S. St., 26, 1905, pp. 94-100; Collinet, N. R. H., 1910, pp. 168-173) et malgré certaines difficultés de langage (cf. Erman, p. 221, n. 1 : Mancaleoni, p. 26}, une vindicatio utilis qu'il conseille au préteur d'accorder : c'est probablement, dans la pensée des compilateurs, une action fondée sur la résolution de l'aliénation.

a lieu dans une fin spéciale qui provoque de la part du législateur des mesures de faveur et non de défiance.

SECTION I. —Dot.

La dot *, la libéralité faite au mari en vue des charges du ménage {doriatio marilo delata ad onera matrimonii sustinenda)^ soulève trois questions : celles de ses modes de constitution, des pouvoirs du mari sur les biens dotaux pendant le mariage et des droits de la femme après la dissolution du mariage. Mais, sur les deux derniers points, les règles du droit romain ont beaucoup varié, et d'une manière symétrique. L'obligation de restituer la dot, qui n'a pas toujours pesé sur le mari, ne s'est établie que graduellement à sa charge, et naturellement les restrictions apportées à ses pouvoirs pour assurer la restitution n'ont pu être constituées que depuis lors. Nous étudierons donc dans un ordre historique : d'abord, le système primitif, où il y a déjà une dot, mais où le mari l'acquiert sans devoir jamais la rendre et où par conséquent les pouvoirs qu'il tient de son acquisition n*ont reçu aucune restriction ; puis le système du droit postérieur, où il l'acquiert toujours, inais où il doit la rendre dans certains cas et où par suite ses pouvoirs sur elle ont reçu certaines limitations ; enfin le système du droit de Justinien, où il doit toujours la rendre, où en conséquence ses pouvoirs sont encore plus étroitement limités et où on a même prétendu qu'il n'en acquiert plus la propriété.

§ 1. — Système de l'ancien droit.

La dot existe déjà dans l'ancien droit romain, soit dans le mariage sans manus^ soit même dans le mariage avec manus. Dans le mariage avec manus^ si la femme est sui juris, c'est tout le patrimoine que le mari acquiert par la conventio în manum, comme l'adrogeant acquiert celui de l'adrogé par ^adrogation^ Si elle est alieni juris, dépourvue de biens propres, ce sont les biens qui peuvent lui être donnés en vue de son mariage et des charges qu'il entraînera, en particulier par son paterfamilias dont elle cesse d'être l'héritière par la conventio in

1. Z)., 23, 3, De jure dotium. Les deux principaux ouvrages d'ensemble sur la dot sont ceux de Bechmann, Bas romische Dotalrecht, 2 vol., 1863-1867, et de Czyhlarz, Bas romische Botalrechi, 1870. V. en outre Gide, Condition de la femme^ 2e éd., pp. 499-542. Karlowa, R. R. G., 2, pp. 190-232. Esmein, AT. /?. H., 1893, pp. 145-171. S. Solazzi, La restituzione délia dote, 1899. A. Pernice, Z. S. St., 20, 1899, pp. 130-131.

2. Cf. B., h. t., 76 : Nifii matrimonii oneribus serviat, dos nulla est. D., 49, 17, De castr. pec., 16, pr. : Dos. .. matrimonio cohaerens oneribus ej'us ac liberis cornmunibus... conferiur. V. sur l'ancienneté réelle de cette idée Gradenwitz, Mélanges Gérardin, 1907, pp. 283-298.

3. Cicéron, Top,, 4, 23 : Cum mulier viro in manum convenit, omnia quae mulieris fuerunt, viri fiunt dotis nomine. Paul, F. V., 115.

966 LIVRE m. — VI. — CHAPITRE II

manum et qui peut vouloir l'indemniser par une libéralité actuelle ; car on ne peut lui en faire parvenir le profit sans qu'ils soient acquis à son mari. Mais, dans un cas comme dans l'autre, ces biens acquis au mari se confondent dans le patrimoine de celui-ci, comme les autres acquisitions qu'il fait par ses personnes en puissance, comme ses autre s acquisitions individuelles, sans être soumis à un régime distinct, ni pendant le mariage, ni après sa dissolution. Si le mariage se dissout par la mort de la femme, la dot ne sera pas distraite du patrimoine du mari pour aller par exemple aux membres de l'ancienne famille de la femme : elle restera à son propriétaire, au mari, qui d'ailleurs a toujours les charges du mariage, duquel seul elle peut passer par succession aux enfants du mariage. Si le mariage se dissout par le prédécès du mari, la femme, étant loco filiae, héritera de ces biens comme de tous les autres en concours avec les descendants.

Dans le mariage sans manus, ce qu*a la femme, ce dont on veut la gratifier n'est plus nécessairement acquis au mari. Restant dans une famille distincte, elle garde ses biens propres, si elle en a \ Mais, en vue des charges du mariage, en vue des enfants, il arrivera régulièrement que l'on imitera artificiellement ce qui' résultait nécessairement de la manus^ ; que, comme dans le mariage avec manus, des biens seront remis en dot au mari, par exemple par le paterfamilias de la femme, si elle est alieni juris^ par elle-même, si elle est suisjuris, par des tiers, qu'elle soit alieni juris ou sui juris. Cette dot, appelée profectice, quand elle vient de l'ascendant paternel (a paire profecta), adventice^ quand elle vient de la femme elle-même ou de toutç autre personne (aliunde quam ex re patris) ^ pourra être constituée par tous les procédés par lesquels pourrait être faite une donation *, par transfert de propriété

1. On peut donc à partir de là opposer les biens propres de la femme sui juris, les TTcepâ.f£pv(x. [D., 23, 3, De pact. dot., 9, 3), les res extra dotem constitutae {D., 35, 2, Ad l. Falc, 95, pr.) à la §wç, à la (^spvri, aux res dotales.

2. L'imitation de l'acquisition par le mari qui se produisait inévitablement au cas de mariage avec manus est, à notre sens, avons-nous déjà dit, p. 169, la clef du système postérieur de constitution de dot. Nous croyons donc tout à fait contraire à la vérité historique en même temps qu'aux témoignages cités, p. 963, n. 2, la doctrine répandue qui considère la dot comme née seulement avec le mariage sans manus (Bechmann, p. 102 et ss.) ou tout au moins comme existant seulement au cas de conventio in manum /l'une fille en puissance (Gide, pp. 505- 508).

3. Ulpien, Reg^, 6, 3. Logiquement, on ne devrait considérer comme profectice que la dot constituée par un paterfamilias à une personne en puissance. Mais le droit romain la tient pour telle dès lors qu'elle est» constituée par l'ascendant paternel mâle, même par ex, quand la fille est émancipée (Ulpien, D., h. /., 5, 11).

4. La formule dos datur dicitur aut promittitur (p. 504, n. 1) vise seulement les modes les plus habituels, parmi lesquels on peut d'ailleurs remarquer que la dictio dotis elle-même est, suivant les cas, en position de réaliser une cession de créance (Ulpien, Reg., 6, 2) ou une remise de dette (v. les textes cités, p. 504» n. 4). Constitution de dot par acceptilation : D., h. f., 43, pr. 1 ; par extinctioo

OU par constitution de droit réel, par cession de créance, par constitution de dette, par extinction d'obligation ou de droit réel, et, comme en matière de donation, on emploiera pour chaque acte ses procédés de droit commun qui produiront leurs résultats de droit commun, sauf cette double observation que, pour la constitution de dot par contrat verbal, il s*est développé, à côté de la forme ordinaire de contracter, une forme spéciale à la constitution de dot, la dictio dotis (pp. 503-504) et que l'opération quelconque faite à titre de constitution de dot est, si elle a lieu avant le mariage \ subordonnée tacitement à la condition que le mariage aura lieu (condition si nuptiae sequuntur) ^,

La constitution de dot acquiert par là une physionomie tranché e qu'elle n'avait pas dans le mariage avec manus^. Mais les biens dont elle fait l'objet continuent toujours à entrer dans le patrimoine du mari, comme ses autres acquisitions, sans y être soumis à un régime propre ni pendant le mariage, ni après sa dissolution. Et on peut remarquer que là encore il n'y avait aucune raison d'écarter les effets des principes à la dissolution du mariage, que cette dissolution arrivât par la mort du mari ou par celle de la femme. Au cas de prédécès de la femme, le mari qui garde la dot a toujours les charges du mariage, peut seul faire passer aux enfants dans sa propre succession les biens qui la composent. Au cas de prédécès du mari, la femme n'est pas à la vérité son héritière, comme elle Tétait dans le mariage avec manus ; mais, si elle reprenait les biens dotaux, ils seraient perdus pour les enfants qui ne sont pas non plus ses héritiers à elle, et le mari peut toujours, si les circonstances paraissent le demander, lui faire un legs, par exemple un legs d'usufruit, quand elle est sans fortune, lui léguer même cette dot {legatum dotis) quand il ne voit pas de motif de la transmettre à ses héritiers, ainsi quand il n'y a pas parmi eux d'enfants du mariage \

En somme, que le mariage fût avec manus ou sans manus, les conséiquences du droit comraunn'avaient rien que de satisfaisant, elles étaient jugées conformes à la destination même de la dot^ et la tradition nous

d'usufruit : Z)., h. t., 78, pr. ; par cession de créance : C, 4, 10, De 0. et A., 2 !(p. 747, n. 3).

1 . C'est le cas normal ; mais la dot peut, à Rome, être constituée ou augmentée pendant le mariage : Paul, F. V., 110 ; Sent., 2, 21 6, 1.

2. La condition pourrait ici comme en matière de donation à cause de mort iintervenir à titre de condition suspensive ou résolutoire. Pour la constitution par

dation, on admet sauf preuve contraire que la propriété a été transférée immédiaftement et qu'au cas d'événement delà condition résolutoire le constituant pourra demander la restitution par une condictio (Callistrate, D., h. /., 8j. Au contraire la promesse et l'acceptilation faite dotts causa sont réputées faites sous la condition suspensive tacite si nuptiae sequunlur (Ulpien, D., h. i., 21 ; 43).

3. Elle a pu aussi avoir depuis des règles propres. Cf. p. 971, n. 3.