Cf. sur cet usage, Esmein, Mélanges, p. 43 et ss

5. C'est ce qu'exprime la formule répétée par Paul, D., h. t., 1, à une époque

968 LIVRE m. — VI. — CHAPITRE II

rapporte que pendant plus de cinq siècles ni les particuliers ni la loi n'ont songé à les modifier* .

§ 2. — Système classique. — Promesse de restitution. — Action rei lixoriae.

Le système primitif tiré du jeu même des règles du droit s'est révélé comme imparfait, seulement par Tintervention de circonstances nouvelles, en face de l'accroissement d'importance d'un mode de dissolution du mariage, qu'à cause de sa rareté première nous avons pu négliger dans l'exposition du régime ancien, à la suite de la multiplication des divorces. Le divorce a toujours été permis par la loi romaine et il y a sans doute toujours eu des divorces à Rome ; mais ils étaient anciennement trop peu nombreux pour exercer une influence sur les règles pécuniaires du mariage \ Au contraire, ils devinrent plus fréquents à partir d'un moment que les Romains font concorder avec celui du divorce célèbre de Sp. Garvilius Ruga, à partir du commencement du YI® siècle '. Les femmes rendues libres par divorce à l'âge normal du mariage sont devenues assez nombreuses pour qu'on s'occupât de leur faciliter un second mariage et on a eu l'idée de leur procurer les ressources nécessaires pour cela précisément en leur permettant de réclamer la dot qui les avait mises à mênie de contracter le premier.

Gomme il arrive presque toujours, l'innovation a d'abord été faite par la pratique, par l'ingéniosité des intéressés*. Pour astreindre le mari qui acquiert la dot lors du mariage à la rendre à sa dissolution, on a greffé sur son acquisition une obligation contractuelle. On lui a fait, au moment où il recevait la dot, contracter l'obligation de la restituer par un contrat verbal, par la cautio rei uxoriae. Il existe des dissentiments sur la rédaction de cette cautio : on suppose souvent qu'elle a eu d'abord pour objet une portion indéterminée de la dot laissée à l'appréciation du juge"; à notre sens, elle devait avoir plutôt un objet certain, la dot

où elle n'est plus parfaitement vraie : Dotis causa perpétua est et cum voto ejus qui dat ita contrahitur ut semper apud maritum sit. Cf. Gide, p. 502.

1. Aulu-Gelle, 4, 3, 1 : Memoriae traditum est, quingentis fere annis post Romam condiiam nullas rei uxoriae neque actiones neque cautiones in urbe Borna aut in Latio fuisse.

2. Il pouvait arriver seulement alors que le mari, qui devait, avant de répudier la femme, consulter un conseil d'amis (Val. Max., 2, 9, 2), décidât aussi, suivant l'avis de ce conseil, s'il devait garder sa dot ou lui en restituer tout ou partie ; c'est à ce judicium domesticum que se rapportent, croyons-nous, les paroles de Caton, chez Aulu-Gelle, 10, 23, 4.

3. Servius Sulpicius, De dotibus, cité par Aulu-Gelle, 4, 3, 2. Cf. p. 164, n. 4.