Servius Sulpicius, toc. cit

5. Cette opinion répandue s'appuie principalement sur un témoignage de Boèce, In Top., 6, 17, 65, où il représente la promesse comme faite, dans des termes qui rappellent beaucoup la formule de l'action rei uxoriae, pour une portion équitable de la dot si le mariage est dissous par divorce. Mais elle se heurte à des

même {res vxoria), de l'argent, si la dot consistait en argent, un corps certain, si la dot consistait en un corps certain, et il faut peut-être même faire remonter à cette époque l'usage de constituer la dot avec estimation en vertu duquel le mari'^se porte débiteur non pas de la dot, mais de son évaluation*. En tout cas, l'objet de la créance dépendait, dans chaque hypothèse concrète, des termes de la stipulalion. lien était de môme de ses conditions d'ouverture: la stipulation pouvait viser, ou le seul cas du divorce, ou celui de dissolution quelconque. C'était une œuvre de la pratique. La pratique Ta constituée à son gré dans les limites tracées par les règles générales du droit.

Mais les parties pouvaient^ne pas avoir eu la prudence de se ménager la ressource de l'action contractuelle. L'autorité publique est alors intervenue pour créer une seconde voie de recours d'un caractère plus anormal : c'est l'action m uxoriae, donnée à la femme pour réclamer au mari ce qui doit lui revenir équitablement de sa dot (quod aequius melius erit^), action que des textes récents présentent comme une action de bonne foi, qui plus exactement a commencé par être une action in bonum et aegmim concepta \ qui en conséquence est, à notre avis, une action prétorienne comme toutes les actions m bonum et aequum concept iae*, et qui, puisqu'elle est une action prétorienne, ne peut, croyons-

objections sérieuses formulées par M. Esmein, p. 147 et ss. D'abord, elle est peu conforme aux habitudes de l'ancien droit, où les contrats ont plutôt pour caractère de faire naître une obligation précise ayant un objet certain, de préférence un objet en argent. Elle force ensuite à admettre qu'après la stipulation la plus ancienne produisant une créance à peu près identique à la créance née de l'action rsi uxoriae, on aurait inventé une seconde stipulation de restitution seule connue en droit classique qui est très différente. Il est plutôt à croire que, dans sa description de l'ancienne cautio rei uxoriae, l'auteur copié par Boèce a simplement décalqué l'action rei uxoriae par suite d'une conjecture fausse et que le contrat verbal de restitution a été dès le principe celui plus rigoureux, plus correct, plus normal qu'on rencontre en droit classique.

1. Cet arrangement, fréquent en droit classique où il est bien connu (Z)., h. t., 10, 5: Aestimatio vendilio est; 13: Non simplex vendilio... sed dotis causa; cf,

'Windscheid, 2, § 494, n. 11), est dans un accord parfait avec la prédilection de l'ancien droit pour les créances ayant pour objet une somme d'argent toute évaluée ; il y a même été une nécessité, si la cautio rei uxoriae s'est introduite à une époque où le contrat verbal ne pouvait encore avoir pour objet que des sommes d'argent (p. 499, n. 4) et où l'on pouvait déjà par d'autres procédés constituer d'autres valeurs en dot.

2. Cicéron, Top., 17, 66 : In arbitrio rei uxoriae in quo est quod ejus aequius melius erit. De off., 3, 15, 61. Cf. sur la restitution de la formule, Lenel, Edicium, § 113.

3. Elle est classée parmi les actions de bonne foi par Justinien, Inst., 4, 6, De act., 29, et même déjà par Gains, 4, 62. Mais elle ne figure pas dans l'énumération des actions de bonne foi de Q. Mucius Scaevola (p. 534, n. 2), ni dans les autres listes de Cicéron, par exemple De nat. deor.^ 3, 30, 74. Gains, D., 4, 5, De cap. min., 8, dit plus exactement qu'elle est in bonum et aequum concepta.

4. Cet argument simple et décisif a été mis en lumière par M. Esmein, N. /?. H., 1893, pp. 152. 164. Dans la doctrine répandue qui admet pour la cautio rei

nous, avoir été créée qu'après la loi Aebutia*. Elle a été établie après cette loi par le préteur pour permettre à la femme divorcée de demander au mari coupable, à titre de peine, une partie des biens dotaux arbitrée par le juge ^ ; puis elle a été étendue, dès avant la fin de la République \ peut-être par Tédit, peut-être par une loi*, au cas de prédécès du mari, où ridée de la peine disparaît. Et elle a subsisté, sous cette forme, à côté de Taction ex stipulatu, dans tout le développement postérieur.

Dans le nouveau régime introduit par la création de ces deux actions, le mari reste à Rome, à la différence de ce qui existait ailleurs ^, propriétaire des biens dotaux. Mais, à côté de son droit présent et sûr, il est né un droit éventuel, plus incertain, de la femme ^ : le mari est sujet à restitution. Le système qui se résumait auparavant dans l'acquisition de la dot par le mari, dans la constitution de dot, a désormais deux termes : la constitution et la restitution. En conséquence, on a pu se 'demander si, pour mieux assurer la restitution après le mariage, il ne convenait

uxoriae la rédaction rapportée par Boèce, on considère souvent l'action rei uxoriae comme née de cette caution sous-entendue. Une autre doctrine considère l'action comme ayant été introduite par l'interprétation doctrinale à l'imitation de ce que faisait antérieureinent le mari lui-même dans le judicium dojnesticum (p. 968, n. 2). V. les renvois dans Esmein, pp. 146-171.

1. M. Esmein, p. 165 et ss., a été amené à supposer le contraire en face de témoignages où la dot est déjà représentée comme due par les héritiers du mari à la fin du VI« siècle et au début du VII^ : par les héritiers de Paul Emile en 594 (Polybe, 18, 18, 6. 32, 8, 4; Diodore, 31, 26 ; Plutarque, Vita, 4, 5, etc.), par ceux de C. Gracchus en 633 (Z)., 24, 3, Sol. matr., 66, pr. ; cf. Plutarque, Vita, 17, 4). Mais aucune raison décisive ne force, à notre sens, à admettre que ces textes se rapportent à l'action rei uxoriae plutôt qu'à la cautio rei uxoriae ou, pour le premier, au legatum dotis. Dans un autre texte, D,, 24, 3, Sol. matr., 44, pr.^ la mention de Caton après Nerva est, comme le remarque M. Esmein, probablement une corruption. On pourrait plutôt nous objecter une autre citation de Caton, Aulu-Gelle, 10, 23, 3 ; mais le judex dont elle parle est, à notre sens, le mari lui-même judex domesticus de la répudiation (p. 968, ,n. 2).

2. V., en faveur du caractère pénal originaire de l'action, les arguments ras-'semblés par M. Esmein, p. 161 et ss.

3. L'action donnée, au cas de prédécès de la fllle, au père pour la dot profectice, qui paraît un développement doctrinal pareillement étranger à l'idée de délit j| et postérieur à l'extension de l'action à la femme survivante, est déjà connue dff ^î Ser. Sulpicius, mort en 711 (/)., 23, 3, De J. />., 79).

4. Cette opinion concevable ne doit pas être compromise par la forme paradoxalement exagérée que lui a donnée M. Voigt, Die lex Moenia de dote, 1866, en restituant dans son nom, sa date et son contexte, une prétendue loi Moenia de^, dote de l'an 568. .'

5. Par exemple en Grèce ; c'est par ce droit hellénique différent du droit romain qu'il faut expliquer l'édit du préfet d'Egypte Tibère Alexandre, Textes, pp. 174- 176, déclarant, 1. 25, la femme propriétaire de la dot. V. sur ce régime hellénique de la (fepv'lri et sur la notion corrélative des Trocpifspvu différente de celle du droit romain, Mitteis, Grundzûge, pp, 21Ô-224 et depuis G. Castelli, n»po(.<fepvçt nei papiri e nelle fonti romane, 1913.

6. C'est en considération de ce droit éventuel et de l'avantage tiré par la femme, pendant le mariage, des biens dotaux affectés aux charges du ménage, que les jurisconsultes parlent de propriété de la femme sur la dot (Ulpien, D., 4, 4, De min., 3, 5 : Dos ipsius filiae proprium patrimonium est ; Tryphoninus, D., 23, 3, De J. D., 75 : Quamvis in bonis mariti dos sit, mutieris tamen est).

pas de restreindre déjà, pendant le mariage, les pouvoirs du mari *. C'est la considération qui a conduit Auguste à faire voter la loi Julia de fundo dotali, ou plutôt le chapitre relatif au fonds dotal de la loi Julia de adulieriis, défendant au mari d'aliéner l'immeuble dotal italique sans le consentement de la femme*. Et le régime dotal romain a ainsi reçu son troisième trait essentiel : la dot, constituée dans les formes convenables, avant ou pendant le mariage, est, durant le mariage, la propriété du mari, mais il a sur elle des pouvoirs distincts de ceux des propriétaires ordinaires, parce qu'il est exposé à devoir la rendre après le mariage.

1. Nous n'avons rien à ajouter sur les modes de constitution de dot ^

2. Quant aux pouvoirs du mari pendant le mariage, ils sont restreints seulement dans la mesure de la loi Julia*. En conséquence, il garde tous les droits qu'il tient de la qualité de propriétaire, non seulement sur les meubles dotaux, mais sur les immeubles provinciaux ^ mais sur les immeubles italiques constitués en dot avec estimation''; car alors il est, en vertu de la règle que l'estimation vaut vente, débiteur du prix et non de la chose vendue. Au contraire, pour les immeubles dotaux italiques non estimés, il est dépouillé du pouvoir d'aliéner qui ne peut lui être rendu que par le concours de sa femme. Sans elle, il ne peut faire aucune aliénation ni directe, ni indirecte, ni totale, ni partielle : il ne peut pas plus laisser la propriété s'éteindre par usucapion ' qu'en faire mancipation; Une peut pas davantage grever la chose d'un usufruit, consentir sur elle une hypothèque. On trouve même, pour l'hypothèque une rigueur particulière qu'on attribue souvent à la loi Julia, qui vient,à notre avis, de la combinaison de la loi Julia avec la prohibition faite aux femmes d'in-

1. Paul, D., 23, 3, DeJ. Z)., 2 : Hei publicae interest mulieres dotes salvas habere, propter quas nuhere possunt.

2. Paul, Sent.^ 2, 21 6, 2 : Lege Julia de adulteriis cavetur, ne dotale praedium maritus invita uxore alienet. Date de la loi : p. 170, n. 5.

3. V. pp. 966-967. On remarquera seulement: 1° que, depuis l'Empire, certains parents sont légalement astreints à doter la femme : p. 648 ; 2° que, au cas de constitution par formation d'obligation, certains constituants jouissent du bénéfice de compétence {D.,h. t., 84 ; D., 24, 3, Solut. matr., 17^ pr. 1) ; 3» que l'application à la constitution de dot du droit des créanciers d'attaquer les actes du débiteur faits en fraude de leurs droits présente des difficultés tenant à la détermination de son caractère à titre gratuit ou onéreux : p. 435, n. 1 ; 4° qu'elle soulève au point de vue de la garantie d'éviction les mêmes questions que la donation (p. 959, n. 4), sans que les solutions soient peut-être identiques; cf. Gérardin, N. fi. H., 1896, pp. 5-17.