C, 5, 13, De r. u. act., 1, 3 a

4. C. Th., 4, 4, De test., 7, pr. ; C, 5, 13, De r. u. act., 3. Le legatum dotisidW anciennement par le mari à la femme survivante (p. 967, n. 4) remplissait en effet le même rôle que l'action rei uxoriae qui lui est donnée au même cas par le droit nouveau. La femme doit choisir entre le système ancien et le nouveau sans pouvoir cumuler les deux bénéfices. Cf. Esmein, Mélanges, pp. 56-o8 ; v. aussi les pp. 43-48, sur la distinction faite depuis l'introduction de l'action rei uxoriae entre le legatum dotis, qu'elle rend à peu près superflu, et le legatum pro dote, qui pourra être beaucoup plus avantageux.

5. Rien ne prouve notamment que l'action ex stipulaiu soit munie d'un privi' legium et la disparition du privilegium de l'action rei uxoriae au cas de stipulation novatoire (D., 46, 2, De nov., 29) porte plutôt à penser le contraire.

6. V., sur sa date d'introduction, Kuebler, Mélanges Girard, 2, pp. 59-60.

mari, qui même en réalité lui permettait beaucoup plus par suite de sa combinaison avec la loi Julia.

Le privilège permet, par sa nature, à la femme et à elle seule*, de passer avant les créanciers ordinaires sur ce qui reste après les créanciers hypothécaires satisfaits, d'être remboursée de sa créance de la dot quoique le mari soit insolvable si les biens dotaux sont restés libres entre les mains du mari ou s'il reste dans le patrimoine de celui-ci une autre valeur quelconque égale au montant de sa créance. Mais, en vertu de la loi Julia, la femme dont la dot consistait en un immeuble va précisément toujours trouver dans le patrimoine du mari l'immeuble à l'aliénation duquel elle n'a pas consenti. Si le mari a invoqué la nullité pour ne pas le livrer ou pour le reprendre, elle le retrouve en nature comme s'il n'avait jamais été aliéné et elle va se servir de son privilège pour s'en faire transférer la propriété par préférence aux créanciers; si le mari Ta remis au tiers acquéreur, il est représenté dans son patrimoine par une action en revendication, qui ne passe pas plus à la femme que la propriété de l'immeuble à la dissolution du mariage, mais dont elle peut également obtenir le transfert par préférence aux autres créanciers, qu'elle peut donc exercer, en vertu de cette cession, non pas en qualité de propriétaire, mais en qualité de créancière privilégiée se payant sur un bien du débiteur à l'exclusion des créanciers ordinaires^.

§ 3. — Époque de Justinien.

Le régime que nous venons d'exposer subsista dans ses grands traits jusqu'à Justinien. On peut, quant aux modes de constitution de dot, rappeler que la simple convention de doter fut rendue obligatoire par Théodose II (p. 619, n. 3). Mais ni les pouvoirs du mari, ^i, sauf les peines pécuniaires établies par le même Théodose II contre l'époux auquel le divorce était imputable % les règles de la restitution ne furent modifiés *.

i. C, 1, 74, De privilégia doits, 1.

2. C'est l'explication de la revendication donnée à la femme, par exemple, D., 31, De leg., IL 77, 5. Il est même à croire que, comme en matière de cession de créance (p. 747), la femme devait ici recevoir la revendication comme aclio utilis quand elle ne l'avait pas comme actio mandata.

3. Cette constitution rendue en 449 par Théodose et Valentinien, C, 5, 17, De repudiis et jud. de moribus suhlato, 8, ne touche pas le divorce par consentement mutuel, mais 'elle décide, pour le cas de dissolution par la volonté de l'un des conjoints, d'après le texte du Code, que le conjoint qui divorce sans motif ou qui a donné à l'autre de justes motifs de divorcer perd, au profit de l'autre, à la fois la dot et la donation propter nuptias. Pourtant, d'après la version plus circonstanciée du livre syro-romain, la constitution de Théodose I! ne faisait perdre à la femme en faute que la donatio propter nuptias (R II, 44 ; cf. L 29) et ce fut seulement Léon qui lui fit perdre à la fois la dot et la donation (K II, 61 ; cf. L 92).

4. Cf. cependant sur certaines tentatives temporaires faites antérieurement,

Cependant ce système avait depuis longtemps perdu ses assises rationnelles. Le principe selon lequel le mari survivant gardait la dot pour la faire parvenir aux enfants du mariage n'avait plus de raison d'être depuis que l'enfant héritait de la mère (p. 862). A l'inverse, celui d'après lequel la femme survivante ou divorcée pouvait réclamer la dot afin de se remarier n'en avait plus depuis que le droit chrétien voyait les seconds mariages avec défaveur. Le second point de vue aurait porté à supprimer l'action rei uxoriae^ le premier à la généraliser, à dire même que le mari, devant avoir les biens dotaux seulement pendant le mariage, n'avait besoin d'en recevoir que la jouissance et non la propriété. Justinien a suivi cette dernière idée, mais sans la conduire à sa conséquence extrême. Il a généralisé l'obligation de restituer, il l'a renforcée, il a restreint les pouvoirs du mari sur la dot, mais il ne lui en a pas enlevé la propriété.

Le mari acquiert toujours, croyons-nous, la propriété de la dot ^ Mais une constitution de 530, qui est la meilleure preuve qu'il reste toujours propriétaire, lui a enlevé le droit de l'aliéner, même avec le consentement de la femme, quand elle consiste en un immeuble ^

En revanche, il doit désormais toujours la rendre. Justinien a, dans la même constitution de 530 % généralisé l'obligation de restituer par un procédé singulier. Il a aboli l'action rei uxoriae et il a décidé qu'on sousentendrait toujours une stipulation de restitution au profit de la femme ,

sous l'influence du droit grec, pour enlever au mari survivant le profit de la dot , Mitteis, Reichsreclit und Volksrecht, pp. 247-2o5.

1. Des interprètes de notre ancien droit ont admis et on soutient encore aujourd'iiui (v, en particulier Labbé sur Ortolan, 3, pp. 939-944) que le mari n'acquiert plus en principe la propriété, mais seulement la jouissance des biens dotaux depuis une constitution de 529, C, S, 12, De J. D., 30, dans laquelle Justinien dit que. si la dot appartient au mari dans la subtilité du droit {secundum legum subtitilatem), elle est à la femme d'après le droit naturel [ex nalurali jure) et lui permet en conséquence de réclamer la restitution des biens dotaux existants tant par une action réelle (en revendication) que par une action hypothécaire (p. 979). C'est, dit-on, la preuve que le mari n'a plus désormais sur les biens dotaux qu'un droit d'usufruit, qui lui fait bien acquérir la propriété, d'après les règles du quasi-usufruit, au cas où la dot consiste en argent, en denrées et par conséquent aussi au cas de constitution de dot avec estimation, mais qui, au cas normal de dot consistant en un corps certain, meuble ou immeuble, laisse à la femme la propriété reconnue par le droit naturel et sanctionnée par la revendication. En réalité, la phraséologie de Justinien ne conteste pas plus la propriété juridique du mari que ne font les expressions analogues des jurisconsultes classiques i^p. 970, n. 6) et nous avons déjà vu l'action en revendication passer à la femme à la dissolution du mariage sans qu'elle fût propriétaire pendant ce mariage (p. 977, n. 2). Mais la preuve décisive que la femme n'a pas été rendue propriétaire de la dot en 529 est qu'en 530 Justinien a défendu au mari de l'aliéner, même avec le consentement de la femme, quand elle consiste en un immeuble : on n'a pas besoin de défendre à une personne d'aliéner ce qui ne lui appartient pas.

2. Inst., 2, 8, Quib. a/., pr. C, 5, 13, De r. u. act., 1, 15 b.

3. ffist., 4, 6, De act. ,29. C, 5, 13, De rei uxoriae actione in ex stipulatu actionem transfusa et de nalura dotibus praeslita.

qu'il y aurait donc partout une action ex stipula tu h. laquelle il a seulement attaché les principaux avantages tirés par l'action rei uxoriae de son caractère de bonne foi et qu'il qualifie donc du nom d'action de bonne foi. En conséquence il a amalgamé dans cette action hybride les règles de l'action ex stipulatu et celles de l'action rei uxoriae. a) Quant aux cas de restitution, le mari ne garde plus jamais la dot, quelle que soit la cause de dissolution du mariage : elle est toujours rendue par lui ou par ses héritiers* ; b) quant au moment de [,la/estitution, Justinien a aboli la distinction faite en matière d'action rei vxoriae, mais il Ta remplacée par une distinction moins raisonnable entre les immeubles qu'on devra rendre de suite et les meubles pour lesquels on a un délai d'un an ; c) quant à son montant, le mari aura toujours le bénéfice de compétence; mais les rétentions sont abolies ; d) l'édit de alteruiro est supprimé''; e) enfin, quant aux sûretés, Justinien avait déjà décidé en 529 que la femme aurait à son gré tant une action en revendication qu'une action iiypothécaire privilégiée ^ pour se payer par préférence à tous les créanciers, même hypothécaires, sur certains biens dotaux, sur les biens existants {si tamen extant), c'est-à-dire, d'après une opinion, sur tous ceux qui existent matériellement, d'après une autre, sur ceux qui font partie du patrimoinedumari et non sur ceux qu'il a aliénés valablement*.

1. La dot continue à être restituée au tiers constituant au cas de convention expresse: C, h. t., 1, 13 6. Elle continue à être restituée au père de la femme prédécédée, quand c'est une dot profectice et, semble-t-il, quand il a la patria potestas : C, h. t., 1, 13 c. Elle est aussi toujours restituée au père, adjecta

filiae persona, quand la femme est en puissance, mais sauf l'obligation mise à la charge du père par la nov. 97, c. 5, de constituer à la fille une dot égale au cas de nouveau mariage. Dans tous les autres cas, elle est rendue o la femme ou à ses héritiers.

2. Epoque: C, h. t., 1, 7 a. Suppression de Tédit de alteruiro: C, h. t., 1, 3 a. Bénéfice de compétence : 6'., h. t., 1, 7. Inst., 4, 6, De act., 37. Suppression des rétentions : C, h. t., 1, r». Seulement Justinien remarque, Inst., 4, 6, De act., 37, que les impenses nécessaires diminuent la dot de plein droit et, pour les impenses utiles, il donne au moins, contre la femme, l'action mandati ou l'action negotiorum gestorum, suivant qu'elle a ou non consenti aux dépenses.

3. C, 5, 12, De J. D., 30. Le langage ambigu de Justinien a provoqué de nombreuses incertitudes. On a soutenu, notamment dans la doctrine où la femme reste propriétaire de la dot pendant le mariage, mais aussi en dehors d'elle, qu'il donnait à la femme uniquement une revendication. On a soutenu qu'il lui donnait une action hypothécaire, A notre sens, il lui donne le choix entre une vin^ dicatio qui lui est cédée à titre utile après la dissolution du mariage, comme cela avait déjà lieu auparavant pour l'immeuble dotal italique, et une action hypothécaire, qui est indispensable pour la faire passer avant les créanciers hypothécaires du mari. V, les renvois dans VVindscheid, 2, § 503, n. 4.

4. Dans la première doctrine, la femme pourra intenter les deux actions, même contre les tiers acquéreurs de biens que le mari a le droit d'aliéner parce que ce sont des meubles, ou des choses qui se consomment par le premier usage, ou même, en 529, des immeubles qu'il aliène avec le consentement de la femme. Dans la seconde, elle ne peut les intc-nter que quant aux biens que le mari n'a pas aliénés ou n'a pas aliénés valablement. Mais elle peut méconnaître sur tous l'aliénation partielle résultant de l'hypothèque. Les biens dotaux quelconques ne peuvent désormais être hypothéqués au préjudice de l'hypothèque de la femme.

La constitution de 530, en même temps qu'elle a enlevé au mari le droit d'aliéner les immeubles dotaux, même avec le consentement de la femme, a donné à celle-ci sur les autres biens du mari une hypothèque légale, prenant date du jour du mariage*, et une nouvelle constitution de l'an 531 Ta transformée en hypothèque privilégiée primant sur tous les biens du mari toutes les autres hypothèques existant de son chef, même celles antérieures au mariage ^.

SECTION II. •— Donations propter nupiias.

La donation ante nuptias, devenue sous Justinien la donation propfer nuptiaSj était, dit-il, inconnue aux anciens jurisconsultes et a été réglée par des constitutions impériales ^ Elle tire pourtant son origine d'un usage répandu dans toute l'antiquité, de l'usage des présents faits avant le mariage par le mari à la femme*. Mais ces présents ont commencé par être soumis au droit commun des donations, A l'époque où là donation ante nuptias est devenue, particulièrement dans la partie orientale de l'empire, une institution distincte, elle apparaît surtout comme destinée à garantir les intérêts de la femme au cas de divorce imputable au mari ou de prédécès de celui-ci : en effet, elle était faite d'ordinaire par une promesse que le mari n'exécutait pas pendant le mariage^ et qu'il

1. C, 5, 13, de r. u. act., 1, 1 6 (1). Quel que «oit le sens des mots si tamen extant, il était possible que la femme cr(^ancière de la restitution de sa dot ne pût en être payée sur les biens dotaux^ ainsi quand ces biens avaient péri paria faute du mari, quand la dot consistait en argent., etc. Or, sur les autres biens du mari, la femme n'avait jusqu'alors qu'un privilegium inter personales actiones qui ne l'empêcherait pas d'être primée par les créanciers hypothécaires du mari. La constitution de 530 lui a donné, même pour les créances dotales nées pendant le mariage, une hypothèque prenant rang du jour^u mariage, à l'aide de laquelle elle se paiera sur les biens du mari à rencontre de tous les créanciers hypothécaires et de tous les tiers acquéreurs postérieurs au mariage. Cette hypothèque datant du mariage même pour des créances postérieures était, a-t-on dit, la ruine du crédit des hommes mariés. Cf. C. civ.., art. 2135, 2».

2. 6'., 8, 17 (18), Qui pot , 12. C'est la célèbre constitution Adsiduis, qui ruinait, a-t-on dit, le crédit des célibataires après celui des hommes mariés.

3. Jnst., 2, 7, De don., 3. C, 5, 3, De donationibus ante nuptias vel propter nuptias et sponsaliciis . Cf. Esmein, Mélanges, pp. 58-70; MiUeis, Beichsrecht und Volksrecht, pp. 256:^12. Grundzuge, pp. 224-226; Monnier, Mélanges Gérardin, 1907, p. 446 et ss. ; Collinet, Etudes historiques, pp. 145-152.

4. Cf. sur cet usage, qui est lui-même une survivance du régime où la femme était achetée par le mari, les nombreux renvois de Mitteis, pp. 263-289. Ajoutez pour le droit celtique. Collinet, Bévue celtique, 1896, pp. 320-329; d'Arbois de .lubainville, La famille celtique, 1905, pp. 113-145. ^

5. Anciennement le mari réalisait la donation avant la constitution de dot et la femme lui en retransférait le montant dans la dot qu'elle augmentait d'autant : C, h. t., i ; 14, et encore en 439, C, 5, 9, De sec. nupt., 5, 1. Plus tard l'usage d'une simple promesse réalisée seulement après la dissolution du mariage résulte notamment de la constitution dans laquelle Justinien permet, par exception, à la femme d'en exiger le paiement pendant le mariage, au cas d'insolvabilité du mari (p. 981, n. 3). Cf. Esmein, pp. 66-68.

était aussi dispensé tant par les arrangements privés que par le jeu du droit positif d'exécuter à sa dissolution quand il y avait eu prédécès de la femme ou divorce imputable à celle-ci, mais dont l'exécution pouvait être poursuivie contre lui et ses héritiers, au cas où la dissolution du mariage lui était imputable ou avait été produite par sa mort*.

Dès avant Justinien, cette donation faite par le mari à la femme avait été mise dans une certaine symétrie avec la dot apportée par la femme au mari 2. Mais Justinien a beaucoup accentué l'assimilation. Ainsi, dans le droit de son temps, la donation peut être augmentée ou constituée pendant le mariage, d'où le nom nouveau de donation propter nuptias ; elle doit nécessairement avoir le même montant que la dot ; les biens qui la composent sont, pendant le mariage, inaliénables dans la même mesure que les biens dotaux et leur restitution après le mariage est également assurée par une hypothèque \

1. C'était le résultat auquel aboutissait déjà pour le cas de dissolution par dé ces l'usage consistant à retransférer au mari à titie de dot les biens reçus de lui comm« donation à cause de mariage (p. 980, n. 5). Il a été, en dehors de là, assuré législativement par Théodose II, pour le cas de divorce, selon la constitution du Code d'après laquelle la donation ante nuptias est perdue par l'époux coupable (p. 977, n. 3) et pour les deux, selon le témoignage du livre syro-romain, R 11, 44, rapportant à ce sujet une constitution de Théodose II ignorée. Cf. sur cette constitution et sur la modification postérieure de Léon, Mitteis, pp. 308-309.

2. On peut citer, outre les constitutions précitées de Théodose II et de Léon, une autre constitution de Léon, de 468, portant que, sur la donation ante nuptias, la femme survivante prendrait une portion égale à celle que le mari survivant eût gardée sur la dot {C, 5, 14, De pacl. conv., 9) ; des constitutions obligeant le père du mari à faire cette donation quand le père de la femme l'est à la doter {C, 5, H, De dot. prom., 7, 2), une constitution de Justin permettant* de l'augmenter et même de la constituer pendant le mariage {C, h. t., 19).

3. Constitution pendant le mariage : Justinien après Justin, 6'., h. t., 20. Montant égal à celui de la dot: Nov. 97, c. 1. Inaliénabilité des immeubles: Nov. 61. Hypothèque (non privilégiée) sur les biens du mari : C, 8, 17 (18), Qui pot., 12, S (2). De plus, la femme peut en réclamer la restitution anticipée comme celle de la dot au cas où le mari devient insolvable {C, 5, 12, De J. D., 29) et cette donation est, comme la constitution de dot, dispensée de l'insinuation (Nov. 119, c. 1 ; précédents : p. 957, n. 1).