PROCÉDURE CIVILE

Dans notre droit moderne, la procédure civile tend à faire reconnaître le droit d'un plaideur contre un autre par un juge qui est un fonctionnaire public^ et c'est à peu près le caractère de la procédure civile romaine \ dans la plus récente de ses formes, à l'époque de la procédure extraordinaire. Le caractère est déjà fort différent dans la procédure formulaire où l'affaire est tranchée par un simple particulier, par un juré, que le magistrat saisit à l'aide de la délivrance d'un petit programme écrit lui traçant sa tâche {formula). Il l'est encore plus dans la procédure des Actions de la loi où l'instance est aussi de bonne heure déférée à un juré, mais où, au lieu d'être liée par une délivrance de formule, elle l'est par des paroles solennelles, le plus souvent accompagnées de gestes sacramentels, que les parties prononcent devant le magistrat. Mais la plus ancienne procédure des Actions de la loi est elle-même le produit d'un développement historique. Le point de départ infiniment plus lointain, l'origine de la procédure civile est dans l'habitude de se faire justice, de s'assurer à soi-même selon ses forces et à son gré la satisfaction du droit qu'on estime avoir, la réparation du tort qu'on juge avoir subi, par conséquent dans une notion très voisine de l'idée de vengeance, dans une notion dont l'idée de vengeance que nous avons trouvée à la source du système des délits n'est guère qu'un aspect.

Ce régime s'est toujours maintenu à Rome, en droit public, pour les droits de l'État. L'État romain se fait justice à lui-même, à toutes les époques, en face des particuliers avec lesquels il est en rapport d'inté-

. 1. Les deux principaux traités de procédure civile romaine, tous deux un peu anciens, sont celui de Bethmann Hollweg, Der rômische Civilprozess, 3 vol. : 1, Legis actiones, 1864 ; 2, Formulae, 1865 ; 3, Cognitiones, 1866, et celui plus bref de Keller, Der rômische Civilprocess und die Actionen, 6« éd., 1883 (traduction française par Capmas, 1870 ; la 6* édition allemande est préférable à cause des additions placées dans les notes par M. Wach). Beaucoup de points se rattachant à l'histoire de la procédure sont étudiés dans Bekker, Die Aklionen des romischen Privatrechts, 2 vol., 1871-1873. La matière est une de celles qui demanderaient le plus une re vision d'ensemble.

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rets*. Et cela pour un motif très simple : parce qu'il n'a besoin de personne pour se faire rendre justice, d'une part, et que, d'autre part, il n'y a personne au-dessus de lui pour l'empôcher de se faire justice sans qu'on la lui ait rendue. Il n'y a pas au-dessus de lui d'autorité devant laquelle il puisse être intéressé ou obligé à intenter un procès.

Au contraire cette autorité supérieure existe au-dessus des particuliers. Et avec le temps elle s'est chargée de leur rendre la justice que leur faiblesse les empêcherait de se faire eux-mômes comme d'ailleurs elle en est venue à leur défendre de se la faire.

Le second but n'a été visé à Rome que longtemps après le moment où s'ouvre l'histoire du droit romain, par un mouvement qui a commencé tard et qui ne s'est peut-être jamais entièrement achevé, par des dispositions législatives rendues à partir de la fin de la République qui ont non seulement permis, mais commandé de demander justice aux tribunaux, qui ont frappé celui qui usait de la force pour réaliser son droit de peines criminelles et même de peines civiles telles que la perte de la créance {decrelum Marci) ou la perte de la propriété^.

1. En face des Etats étrangers, c'est d'évidence et cela n'a même guère changé depuis. Si l'Etat se juge offensé et s'il n'obtient pas satisfaction, il fait la guerre (cf. Gaius, 3, 94). Mais c'est également vrai dans les rapports de l'Etat romain et des particuliers. La question de savoir si les rapports de l'Etat avec les particuliers étaient régis à Rome par la procédure ordinaire a été plus discutée jadis qu'elle ne l'est aujourd'hui. A Rome, on ne plaide pas contre l'Etat. Tout magistrat ayant qualité peut procéder, de son autorité, en face des tiers, aux actes qui donneraient lieu à un procès entre particuliers, par exemple le censeur reprendra lui-même sans procès les choses appartenant à l'Etat ; le questeur recouvrera sans procès les créances de l'Etat de ses débiteurs. Il est vrai que le magistrat examinera les faits en cas de contestation, mais comme un honnête homme pèsesait la justice d'un acte licite avant de le faire. La preuve qu'il n'y a pas là procédure civile ordinaire, c'est que le magistrat qui fera cet examen est celui que l'affaire concerne au point de vue exécutif et non pas celui qu'elle concernerait au point de vue judiciaire. Cf. Heyrowski. Rechlliche Grundlage der Leges coniraclus^ 1881, pp. 62-74; Mom m se n, Z)roi7 public, 1. pp. 193-212, et en sens contraire Goeppert, Z. R. G., i, 1864, pp. 254-262.

2. Le droit de se faire justice était resté intact durant toute la République où son exercice n'était puni ni de peines publiques, ni de peines privées. Au contraire la loi Julia rfe vi publica et privata qui est, croyons-nous, d'Auguste (p. 315, n. 2), punit de peines publiques celui qui use de violence pour réaliser son droit (Z)., 48, 7, Ad leg. Jul. de vi priv., .^ ; 8. Paul, Sent., 5. 26, 4). Puis, sous l'Empire, une constitution de Marc-Aurèle (decretum Marci) a puni de la perte de sa créance le créancier qui, même sans violence, se paie sur les biens de son débiteur (versions un peu divergentes, /)., 48, 7, Ad leg. Jul. de vi priv., 7, et D., 4, 2, Q. m. c, 13) et plus tard encore une constitution de Valenlinien, Théo- • dose et Honorius a puni en l'an 389 de la perte de sa propriété celui qui reprend sa chose de force au possesseur (p. 322, n. 2). Mais ces dispositions se rapportent exclusivement à ce qu'on peut appeler la justice privée agressive, à celle par laquelle on prétend établir un état de fait nouveau conforme à son droit. Elles sont étrangères à la justice privée défensive, par laquelle on repousse les attaques dirigées contre son droit, ainsi par laquelle on défend sa possession contre celui qui la trouble [C, 8, 4, Unde vi, 1). En outre, il semble qu'il reste permis de recourir à la force pour réaliser son droit, en cas de force majeure quand la jus-