Gaius, 4, 29 (p. 986, n. 1} : Praesente adversario

il le trouve. Il faut qu'ils y procèdent in jure, devant le magistrat compétent, au jour et au lieu de ses audiences. Par conséquent, si le jeu même de la procédure ne doit pas avoir pour résultat de les y mener*, il a le droit d'y faire venir le défendeur dans une forme qui est à notre époque celle de Vin jus vocatio 2, en le sommant de le suivre de suite et en l'emmenant de force s'il résiste, à moins qu'il ne fournisse un garant [vindex)^. Quant au magistrat devant lequel il procurera ainsi sa comparution et il pourrait même se l'assurer à nouveau par des cautions {vades, vadir^onium)^, si l'affaire ne finissait pas le jour même, il varie selon les temps.

hài juris diciiOy le droit de concourir aux legis actiones^, appartenait,

1. C'est, croyons-nous, ce qui se produit dans la legis actio per manus injectionem où Vin jus vocatio ne paraît pas un acte original distinct. Cf. p. 998, n. 2.

2. XII Tables, 1, 1-3. Celui qui veut intenter un procès à un autre s'arrange pour le trouver hors de chez lui et le somme de le suivre devant le magistrat. Alors le sommé est obligé de suivre l'auteur de la sommation. S'il résiste, le demandeur prend les assistants à témoins {ni it, antestamino), puis il le saisit (igiiur em capito) et il l'entraîne de force au cas de résistance (si calvitur pedemve struit, manum endo jacito).

3. Le texte des XH Tables qui nous a été transmis ne parle pas de l'intervention du vindex et on a soutenu en conséquence que ce procédé n'existait pas encore alors pour soustraire à la nécessité de suivre l'auteur de lin fus vocatio. Y. Demelius, Z. 5. St., 2, 1881, pp. M3. Schlossmann, Z. S. Sf., 24, 1903, pp. 279- 288 ; Z. de Grûnhut, 1905, p. 218. Mais le régime qui fonctionne à l'époque de la procédure formulaire ne peut se comprendre que comme une adaptation d'un régime établi au temps des Actions de la loi. On admet donc généralement que l'intervention du vindex remonte à cette époque (et par conséquent qu'il faut lui appliquer les règles de capacité signalées p. 999, n. 1). On discute seulement sur son caractère. Suivant une opinion, il interviendrait comme un représentant judiciaire dont l'existence paraît en désaccord avec les règles des Actions de la loi. Suivant une autre, il arrêterait une véritable manus injeclio en courant les risques du vindex de la manus injectio. Suivant celle que nous croyons l^ meilleure, il devient, par son acte même d'opposition à Vin jus vocatio, responsable du défendeur envers le demandeur qu'il doit probablement suivre devant le magistrat et qui a sa personne pour garantie jusqu'à comparution du défendeur ou satisfaction. V. en ce sens Lenel, Z. S, St., 25, 1904, pp. 252-254, qui donnait antérieurement au même système une forme un peu différente en supposant une promesse du vindex au magistrat (Lenel, Z. S. St., 2, 1881, p. 43 et ss., Edictum, l"éd., p. 54, n. 4, suivi par P. Maria, Le vindex. Thèse Paris, 1895, pp. 201-233). Cf. encore Edictum, 2^ éd., p. 67.

4. Fonction : Gaius, 4, 184. Mode de constitution propre sous les Actions de la loi: p. 762, n. 4. Quant au moyen de contrainte, il est probablement symétrique à celui de Vin jus vocatio. De même que le défendeur est traîné de force, s'il ne vient pas, il sera probablement gardé prisonnier, si son retour n'est pas promis dans les formes convenables. On peut invoquer dans ce sens Plante, Persa, 2, 4, 18, et surtout les vraisemblances générales.

5. Les interprètes modernes distinguent après les jurisconsultes de l'Empire, la juridiction gracieuse [jurisdictio voluntaria, legis actio), c.-à-d. le droit d'assister à une legis actio que les parties accomplissent simplement pour la forme afin d'arriver à un résultat convenu, affranchissement, in jure cessjo, adoption, émancipation, etc. (v. par ex. /),, 1, 16, De off. procons., 2,pr. ; 3), et la juridiction contentieuse (jurisdictio contentiosa ; v. D., 1, 16, De off, procons., 2, pr.)^ qui est le droit de concourir à de vrais procès, soit en les jugeant soi-même (judicare), soit en chargeant quelqu'un de les juger [judicare juhere ; v. D., 2»

à l'époque la plus ancienne, au roi entre les mains duquel étaient concentrés tous les pouvoirs. A rétablissement de la République, elle a passé aux consuls investis l'un et l'autre de tous les pouvoirs civils du roi*. Plus tard, en 388, à la suite d'un démembrement d'attributions, les consuls n'ont gardé que la juridiction gracieuse (juris diclio voluntaria) et ont été dépouillés de la juridiction contentieuse, du droit de concourir aux procès proprement dits, au profit d'un magistrat nouveau, le préteur, qui est désormais le cbef de la justice civile, l'autorité judiciaire par excellence et à peu près unique ^ Il y a bien, à côté de lui, depuis 388, les édiles curules, qui ont peut-être eu dès les temps des Actions de la loi une juridiction limitée, et depuis 512, le préteur pérégrin créé pour les litiges entre citoyens et pérégrins qui a fini par pouvoir assister à la legis actio, et il y a aussi, depuis le même temps environ, les gouverneurs dans les provinces ayant à leurs côtés les questeurs pour les fonctions des édiles \ Mais, en dehors de la limitation res-

1. De furisd., 13, pr., cf. loi Rubria, c. 19-23) ; puis, par opposition à la juridiction contentieuse, proprement dite, ïimperium, en vertu duquel le magistrat rend des ordres sans organiser d'instance {missiories in possessionem, interdicta, restilutiones in integrum) et en conséquence on oppose à la jurisdictio simple ïimperium mixtum eut jurisdictio inest [D., 2, 1, De jurisd., 3), duquel on distingue même Vimperium merum tout à fait étranger à la juridiction, le fus gladii, le droit de haute justice criminelle. Mais celles de ces distinctions qui se rapportent à la juridiction civile sont le produit d'une différenciation historique. La jurisdictio est, comme le pouvoir de consulter les auspices, de commander aux armées, d'agir avec le peuple ou le sénat, une conséquence de Vimperium, des pouvoirs généraux des magistrats supérieurs. En conséquence, elle appartenait dans son intégralité au roi, tant pour trancher des procès véritables que pour assister à des procès fictifs, et il pouvait aussi bien statuer lui-même que charger autrui de statuer. Au contraire, à la fondation de la République, on a obligé le magistrat à faire statuer le juge et à ne pas statuer lui-même (p. 21, n. 1), ce qui a séparé le pouvoir de fudicare, qu'il n'a plus, de celui de judicare juhère, qui lui reste. Puis, à la création de la préture, on a séparé la jurisdictio voluntaria de la jurisdictio conlenliosa, en laissant seulement la première aux consuls, tandis qu'on faisait passer la seconde au préteur. Enfin la distinction de la jurisdictio conienliosa et de Vimperium mixtum, plus tard développée surtout pour les magistrats municipaux (p. 1002, n. 3), remonte aussi à la même époque, où la première a été, croyons-nous, seule concédée aux édiles curules. Cf. Org. jud., 1, pp. 173, n. 1, 228, n. 1.

1. Cf. sur la juridiction des consuls (et, pendant le décemvirat, des décemvirs), Mommsen, Dr. pubL, 1, p. 215.

2. Pomponius, Z)., 1,2, />e.O. /., 2, 27. Tite-Live, 6, 42. 7,1. La juridiction gracieuse maintenue aux consuls (Mommsen, Dr. publ., 3, p. 116) appartient de même à tous les magistrats supérieurs (cf. Mommsen, Dr. puhL, 1, p. 217, n. 1).

3. V. pour les édiles curules, Pomponius, D., 1, 2, Z)e 0. /., 2, 26 ; Tite-Live, 6, 42 : leur juridiction civile au temps des Actions de la loi nous semble rendue vraisemblable non par les actions relatives à la vente (p. 57S, n. 3), mais en particulier par le praes (sacramenti) qu'ils reçoivent dans Plante, Menaechm . , 4, 2, 22-28 ; cf. N. lî. H., 1893, p. 796, n.l, et Org . jud., l,pp. 218-232 ; — pour le préteur pérégrin (créé en 512, et non en 507), Pomponius, D., \, 2, De 0. J., 2. 28 ; cf. Mommsen, Dr. publ., 3, pp. 224-226 ; Girard, Org. jud., 1, pp. 206-218; — pour les gouverneurs mis à la tête des provinces depuis la création des prétures de Sicile et de Sardaigne en 527, Mommsen, Dr. publ. 3, p. 308, et pour leurs questeurs, Gaius, 1, 6.

treinte venant des édiles, de la limitation restreinte et récente venant du préteur pérégrin, le préteur appelé dorénavant, par opposition à ce dernier, le préteur urbain, est, en principe, le seul magistrat devant lequel la legis actio contentieuse puisse être accomplie à Rome et dans l'Italie romaine, comme le gouverneur l'est, en province, à l'époque récente. Ce système avait même pour les plaideurs, qui pouvaient se trouver fort loin du préteur en Italie, du gouverneur en province, des inconvénients auxquels ils ont paré, le préteur en nommant dans certaines localités de l'Italie des praefecti jure dicundo qui exerçaient la juridiction par délégation de son autorités les gouverneurs en allant périodiquement, en personne ou par délégué, porter leur tribunal, tenir des assises (conventus) dans les principales villes de leur province ^.

Quant au lieu, la legis actio, qui, par suite de l'extension du territoire, a fini par pouvoir s'accomplir en Italie, dans les préfectures, et même dans les provinces, devant le gouverneur, qui probablement devait dans le principe s'accomplir à Rome ^ doit s'accomplir publiquement au

1. Festus, v° Praefecturae . Cf. Mommsen, Dr. pubL, 1, p. 254. 4, pp. 318-320. 6, 2, pp. 194-197, et Girard, Org.Jud., 1, pp. 295-305.

2. Cf. Kornemanri, dans Pauly-Wibsowa, 4, 1, 1900, \° Conventus. Il faut probablement reporter à la même époque une institution qui apparaît tant dans des papyrus égyptiens du temps de l'Empire que dans des textes des Verrines la rattachant au statut définitif donné à la province de Sicile par le /îonsul de l'an 622 P. Rupillus et qui est sans doute aussi ancienne que les assises du gouverneur auxquelles elle se rattache là comme un préliminaire indispensable. C'est le système suivi dans ces provinces et vraisemblablement dans d'autres encore pour la mise en état des affaires portées au moment du conventus devant le gouverneur et les jurés qu'il institue. Selon ce système, les procès que le gouverneur organise successivement, au moment des assises, dans un ordre qui est fixé par le sort (sortiri dtcas), doivent avoir été, un certain temps avant le tirage au sort, en Sicile au moins trente jours auparavant, l'objet d'un acte consistant, d'après les papyrus, dans la présentation faite par le demandeur aux autorités locales d'une demande écrite qui est destinée à être notifiée au défendeur pour le sommer de venir y répondre devant le gouverneur pendant le conventus et sans ddute à être inscrite au rôle des assises et que les Verrines appellent dicas scribere. V. pour la Sicile, Gicéron, In Verr., 2,2,15,37.38.17,42 ; pour l'Egypte, les titres énumérés et classés par M. Mitteis, Berichte de Leipzig, 1916, pp. 61-126, dont les uns requièrent la notification à l'adversaire de la citation au conventus, les autres une inscription sur un registre appelé v,(XTOijj,ipw]iQq, un seul B. G. V., 226 (Chreslom., 50), de l'an 99, à la fois la notification et l'inscription. A la vérité, M. Mitteis, qui avait le premier relevé l'identité des deux mécanismes en considérant le y.uTK^^Mpta^oç, comme le rôle des assises, Bermes, 30, 1895, pp. 572-579. 32, 1897, pp. 644-649, a récemment émis des doutes sur la notion de la cftcarum scriptio {Z. S. 6l., 29, 1908, p. 470) et nié tout rapport entre le y.o(.ra.yjMpi(T[i.Qq et le conventus [Berichte de Leipzig, pp. 69-76 ; cf. F. Zucker, Philologus, 69, 1910, pp. 449 465). Mais, sur le premier point, nous croyons, avec M. Fliniaux, N. R. H., 1909, pp. 535-549, et M. Steinwenter, Sludien zum rômischen Versaumnissverfahren, 1914, pp. 110-113, les doutes susceptibles d'être écartés et, quant au second, lors même que le xaTa;;^w/3tcrfzô; n'aurait aucun rapport même préparatoire avec le rôle du conventus, nos actes de citation n'en resteraient pas moins dans un rapport très probable avec la préparation de ce rôle. Cf. Mitteis, Berichte, p. 84, et Grundzûge, p. 37.

3. Cf. Mommsen, Dr. pubL, i, p. 217, Wlassak, Processgesetze, 2, p. 253 et ss.

siège des aadieQces dii magistrat ; ce n'est qu'en matière gracieuse qu'il pourrait y concourir ailleurs ; en matière contenlieuse, il doit siéger pro tribunali, sur une estrade où est placé son siège curule et qui, pour les magistrats siégeant à Rome, se trouvait anciennement d'ordinaire au comitium^.

Enfin, quant au temps, le magistrat doit siéger en un temps convenable. Non seulement il ne le peut pas la nuit% mais il ne le peut pas tous les jours ; il ne peut prononcer les mots sacramentels que la procédure met dans sa bouche {do, dico, addico) \ que certains jours ou à certains moments de certains jours déterminés par un calendrier à la fois religieux, politique et judiciaire qui nous a été transmis seulement par des documents de la fin de la République, mais qui remonte dans ses termes essentiels à la période royale et qui empêche le magistrat de prononcer les termes sacramentels aux moments où le roi, chef unique de la religion, de la justiceet de l'administration, était retenu par d'autres soins*.

Seulement il est nécessaire de bien comprendre le rôle du magistrat. Il ne juge pas. Ce serait presque exagérer de dire qu'il organise l'instance. Il donne simplem^t par son concours une sorte d'authenticité indispensable aux actes des parties, spécialement à ceux du demandeur. Comme dans la procédure extrajudiciaire, c'est le demandeur qui réalise son droit en accomplissant la legis aclio, qu'il ne peut, à la vérité, ac-

1. Tribunal, siège curule : Mommsen, Dr.pubL, 3, pp. 33-35. A. Pernice, Z. S, St.^ 16, 1895, pp. 138-142. Comilium : Varron, De l. L., 5, 155 ; Aulu-Gelle, 20, 1,47. Cf. Org. jud., 1, pp. 183 186.

2. Cf. la loi Plaetoria dans Censorinus, De die nat., 24, 3 (Bruns, Fontes^ 1, p. 45; Org. jud., 1, p. 182, n. 2).

3. Varron, De l. L., 6, 30. Macrobe, 5a/,, 1, 16, 14. Il prononce par ex. probablement le mot dare pour donner un juge, le mot addicere pour attribuer une chose ou une personne à celui qui la réclame sans rencontrer de contestation, le mot dicere pour attribuer les vindiciae.

4. Cf. sur cette division des jours Mommsen, Dr. pubL, 6, 1, pp. 426-427, et surtout (7. /. L., 12, pp. 289-296, Le calendrier exclut d'abord cinquante à soixante jours marqués de la lettre A {nefas), où^ il ne peut y avoir ni comices, ni procès, parce que le roi est retenu par des cérémonies religieuses expiatoires, puis une cinquantaine d'autres jours marqués d'une N et d'un P accolés, qui sont, croyonsnous, la même chose sauf la différence des fêtes, sauf qu'ils sont consacrés à des fêtes joyeuses au lieu de fêtes tristes, qu'ils sont des dies nefasli hilares par opposition aux dies ne f asti tristes {F estus, v° Nefasti dies). Les procès ne sont pas non plus possibles les dies comitiales, marqués par la lettre C. s'il y a des comices, car le roi, le magistrat, qui interrogeait le peuple au comitium, ne pouvait pas en même temps y assister à la legis aclio. Au contraire, elle pouvait avoir lieu les jours fastes marqués d'un F (/a.9), jours judiciaires par excellence, qui étaient une quarantaine et dont la liste fut plusieurs fois accrue. Elle pouvait en outre avoir lieu les jours comitiaux, quand en fait il n'y avait pas de comices ; les deux jours des comices testamentaires, après la fin de ces comices ; un autre jour, après la fin d'une cérémonie (7aart(/o stercus delalum fas) ; d'autres indiqués par les lettres F P [fasti principio'^), le matin, avant le commencement d'une cérémonie : certains autres [dies intercisi) désignés par les lettres E ÎV, au milieu de la journée, dans l'intervalle laissé libre entre les deux phases d'un sacrifice.

complir qu'une fois à raison du même droit {bis de eadem re ne sit actio)^, mais qui, régulièrement accomplie, lui donne immédiatement la satisfaction qu'il poursuit, si elle ne soulève pas de contestation régulière, et entraîne la liaison d'un procès, quand elle soulève une contestation régulière*. Quant au magistrat, son rôle est un rôle d'assistant, sinon purement passif, au moins à peu près mécanique ^ Il doit être là, prononcer les paroles que la loi lui ordonne de prononcer. Mais c'est à peu près tout. Il ne peut ni accorder l'action, quand la loi ne l'accorde pas, ni, à notre sens, la refuser (denegare legis actionem), quand la loi la donne *, et, s'il y a un procès, ce n'est pas lui qui le juge. Conformé-

1. Nous avons déjà signalé cette règle, p. 698, n. 1. Cf. p. 715. On considère très généralement l'effet extinctif qui en résulte comme étant attaché dès notre époque à la litis coniestatio qui est représentée par Festus, Ep., \o Contestari lilem {contestari litem dicuniur duo aut plures adversarii, quod ordinato judicio utraque pars dicere solet : Testes estote) comme une prise à témoins des assistants et que l'on pense ordinairement avoir eu lieu alors à la fin de la période du ^'ms après la nominatinn du juge. Mais cette opinion a été solidement attaquée par M. Wlassak, Die Litiscontestation in Formularprozess, 1889, pp. 79-83. 69-77 (en sens contraire, CoUinet, iV. /?. ^.,26, 1902, pp. 529-553). D'abord, Verrius Flaccus, qui est la source de Festus et qui vit au temps d'Auguste, parle du droit de son temps, donc du droit de l'époque formulaire. Ensuite il serait illogique de prendre des témoins, seulement après la nomination du juge, pour un acte déjà accompli, accompli depuis trente jours sous le système de la loi Pinaria (p. 989, n. 4). Si, comme il paraît vraisemblable, la prise à témoins existe dès cette époque, elle doit avoir lieu avant la legis actio et non après, et ce n'est pas par elle, mais par l'accomplissement de la legis actio qu'elle escorte, que le droit est éteint. En tout cas, on remarquera que, tandis que, dans notre droit, c'est le jugement qui empêche les parties de faire un nouveau procès remettant en question la chose jugée, l'effet extinctif est produit ici comme dans beaucoup de législations archaïques, parla solennité même qui lie l'instance, qu'elle soit ou non suivie de jugement.

2. La règle d'après laquelle confessus pro judicato habetur (Z>., 42, 2, De conf., 1) n'est qu'une expression modernisée du système ; dans sa physionomie originale, il n'y a au contraire besoin de jugement qu'au cas de contestation régulière du droit de celui qui agit et l'effet poursuivi est sans cela immédiatement produit tant contre le confessus que contre celui qui ne se défend pas uti oportet. Cf. Demeliiis, Die Confessio im romischen Civilprozess, 1880, p. 39-110. A. Giffard, La confessio injure. Thèse Paris, 1900, pp. 4-49, P. Collinet, N. fi. H., 29, 1905, pp. 170-194 et la réponse de Giffard, N. R. IL, 1905, pp. 449-476.