Cf. Cicéron, Pro Mur
4. V. sur les deux points, Girard, Org. jud., 1, pp. 68-70. 195-198. Mélanges, 1, pp. 70-74. 74-76. 114-174 et en sens contraire en dernier lieu Wlassak, Z, 5. St., 25, 1904, pp. 81-188, 28, 1907, pp. 1-115. Lenel, Z. S. St., 30, 1909, pp. 329-354. Le magistrat n'a pas eu le pouvoir d'accorder des actions que la loi ne donnait pas avant la loi Aebutia, d'après Gaius, 4, 11 (p. 985, n, 3), et cela condamne, à notre sens, tous les systèmes qui admettent l'existence d'action sans fondement légal avant la loi Aebutia, soit sous ia forme d'actions prétoriennes (p. 533, n. 4), soit sous la forme d'actions de bonne foi (p. 533, n. 4), soit sous la forme défendue plus récemment d'arbitria honoraria un peu indétinis (Cuq, 1, pp. 169. 225. 285-286, 2, p. 733. Mitteis, 1, pp. 46-53; v. Mélanges, pp. 153-158), soit sous d'autres formes encore (v. en dernier lieu, Lenel, Z. S. St., 30, 1909, pp. 344- 354 et Mélanges, pp. 172-174). A l'inverse, la même idée implique, à notre sens, qu'il n'a pas pu jusque-là refuser l'action que donnait la loi. Parmi les textes qu'on a invoq ués, en sens contraire, aucun n'est sûrement antérieur à la loi
ment à la division fondamentale qui est le trait essentiel de la procédure régulière des deux premiers systèmes et que la tradition considérait comme ayant été introduite, dans une vue démocratique, parles fondateurs de la République (p. 21, n. 1), qui en tout cas existait déjà sous les XII Tables, l'instance organisée injure devant le magistrat est tranchée iw yf^rficio par une autorité diiïérente, La tâche du magistrat finit par la nomination du juge faite encore beaucoup plus par les parties que par lui-même.
II. Procédure injudicio. Juges, temps, lieu, formes. — L'autorité qui statue injudicio est tantôt un collège permanent, tantôt un ou plusieurs jurés constitués pour l'afTaire.
Dans certains cas, que nous croyons les plus anciens, l'aiïaire est déférée ù un juré. C'est généralement un juré unique {unus judex), appelé, selon la nature de ses attributions, tantôt jwc/eo? et tantôt arbiter % qui est librement choisi par les parties si elles sont d'accord, qui sans cela est pris sur une liste dont la composition a changé avec les variations politiques, à notre époque celle des sénateurs, mais qui alors est encore désigné par le choix des parties ; car sa nomination est faite à l'aide de propositions du demandeur au défendeur qui continuent jusqu'à ce que le dernier en accepte une ^ L'affaire est encore déférée à des jurés, probablement nommés d'une façon analogue, dans quelques cas où ils sont nommés en chiffre multiple, ordinairement trois (ives arbitri)^. Enfin peut-être pouvait-elle, dès le temps des Actions de la loi,
Aebutia. Celui qu'on alléguait autrefois le plus souvent. Val. Max., 7, 7, 3, relatif à une B. P. donnée en vertu de la simple cognation à un père naturel contre le testament de son fils sorti de puissance, reporte sans doute à la fin du VII* siècle. Cf. Mélanges, pp. 90, n. 2, 139, n. 2. Sur d'autres invoqués plus récemment, également à tort à notre sens, v. Mélanges, pp. 139-143.
1. La distinction est déjà faite par les XII tables, 2, 2. 9, 3 et concorde peutêtre avec celles des procès en lites et en jurgia (cf. Org . fud., 1, p. 95, n. i). Elle tient, à l'époque récente, à l'étendue plus large des pouvoirs donnés à l'arbitre (Festus, v» Arbiter: Arbiter dicitur judex, quod totius rei habeal arbitrium et facultatem et surtout Cicéron, Pro Hoscio com., 4, 10 et ss.). Mais le nom de l'arbitre paraît étymologiquement plutôt désigner un juge qui se transporte sur les lieux du litige, comme le demandait une partie des causes les plus certainement déférées anciennement à des arbitres (v. par ex^ n. 3) et le second sens a pu venir des pouvoirs d'appréciation qu'avaient là ces juges. Cf. Eisele, Beitrdge zur rômischen Rechtsgeschichte, i^96, ^]p . 1-12. — On ne confondra naturellement pas cet arbitre, qui est un juge nommé par le magistrat à la suite de la liaison d'un procès, ayecVarbiter ex com/>ro?n/sso, choisi amiablement sans comparution devant le magistrat (pp. 618. 619).
2. Le demandeur procat judtcem, dit Festus, ferl judicem, dit Cicéron, et le défendeur l'accepte, swnit judicem, ou le rejette, ywrfîcem ejerat, en jurant qu'il n'en attend pas une bonne justice. Cf. Festus, v» Procutn ; Cicéron, De orat., 2, 65, 263. 2, 70, 285, etc. Cicéron, Pro Cluenl., 43, 120, dit en conséquence que les anciens Romains n'ont pas voulu que même l'affaire pécuniaire la moins importante fût jugée par un juge que n'auraient pas accepté les deux parties.
3. Les deux cas les plus certains sont ceux des arbitres de l'action finium re-
être déférée à des récupérateurs (recuperatores), qui sont des jurés multiples tirés au sort en assez grand nombre par le magistrat et ramenés à un chiffre inférieur par des récusations des deux parties*.
Quant aux collèges, ce sont : 1° les centumvirs {centumviri}^, pris dans les tribus, ou moins probablement élus par elle, qui apparaissent comme un tribunal composé de cent cinq membres, à raison de trois par tribu, ce qui porte à les croire établis seulement après l'élévation du chiffre des tribus à trente-cinq en Tan 513 ^ quoiqu'on les fasse parfois remonter jusqu'aux origines de Rome*. Ils sont surtout signalés comme statuant en matière de pétitions d'hérédité ; mais il n'est aucunement prouvé que leur compétence fût restreinte à ces affaires ni qu'elle y fût exclusive'^; 2° les décemv'ivs stlitibus ou litihus judicandis, certainement électifs, qui apparaissent aussi comme statuant sur les questions de liberté à la fin de la République ®; 3" dans certains cas de manus injectio,
gundorum (p. 643, n. 3) et des falsae vindiciae (p. 343, n. 1). Contre l'admission d'autres cas, v. Wlassak, Processgesetze, 2, pp. 285-298.
1. Les récupérateurs sont signalés par Festus, vo Reciperatio, comme ayant été introduits pour les procès entre cito^'ens et pérégrins, et nous ne croyons pas qu'ils aient jamais été saisis, sous les Actions de la loi, de procès entre citoyens ; mais ils peuvent à notre avis avoir statué sur des procès de leur compétence liés par legis actio, par ex. en matière de repetundae, p. 998, n. 3, par ex. dans les litiges entre citoyens et Latins, p. 112, n. 4, pour lesquels Denys, 6, 95, rapporte les dispositions de l'alliance latine de 261. Leur mode de nomination par sorlitio et rejectio est attesté par ex. par la loi agraire de 643, 1. 37 ; v. aussi l'édit sur l'aqueduc de Venafrum, in fine, Textes, p. 188. Cf. sur eux \yiassak, Processgeseize, 2, pp. 298-328. Eisele, Beitrâge, pp. 37-75. Girard, Org. jud., 1, pp. 99-104 ; Wenger, dans Pauly-Kroll-Witte, la, 1914, pp. 405-434, v» Reciperatio.
2. V. pour le dépouillement critique des textes et des systèmes relatifs aux centumvirs Wiassak dans Pauly-Wissowa, 3, 2, 1899, v^ Centumviri, et 0. Martin, Le tribunal des centumvirs. Thèse Paris, 1904.
