Cf. Org. jud., 1, pp

2. Il n'y en a du reste aucun indice. Le texte de Térence, Phormio, 2, 4, 9 et ss., qu'on a cité comme prouvant l'existence de la restitutio in integrum ob abseniiam du vivant de Térence, mort en 595, rapporte tout au plus du droit grec : la meilleure preuve en est qu'il suppose un père demandant cette prétendue restitutio contre les actes faits par son fils. Cf. N. R. H., 1897, p. 268, n. 3.

3. C'est la missio in possessionem doryiée contre celui qui fraudationis causa latiiat, qui est possible dès alors pour déterminer l'absent à venir se défendre, mais qui ne peut pas d'ailleurs encore aboutir, si la résistance se prolonge, à une vente des biens (p. 1046, n. 2).

4. Indices du temps de Plaute et de Térence, p. 284, n. 1 et 6. Sur leur sancion à cette époque, v. p. 1053, n. 6.

5. 11 n'y en a pas de preuve directe ; de plus, même à l'époque formulaire où

Mais Tinconvénient contre lequel il ne pouvait y avoir de remède que dans un changement radical, c'était l'inconvénient résultant des nullités de forme, qui restait intact, qui dut plutôt être aggravé par Tactivité des praticiens dégageant au profit du particulier dont ils défendaient les intérêts toutes les conséquences logiques du système. Et Gains affirme que c'est cette rigueur d'interprétation qui amena l'impopularité des ler/is actiones\ qui les fit abolir par la loi Aebutia et les deux lois Juliae introductrices de la procédure par formules.

le magistrat a une action plus libre, il ne se sert presque jamais des procédés de son imperium pour contraindre à la promesse. V. p. 1070, n. 1.

1. Gaius, 4, 30 : Sed istaeomnes legis actiones paulatim in odio venerunt, namque ex nimia subtililate velerum qui lune jura condiderunt eo res perducta est, ut vel qui minimum errassel, litem perderet. Cf. Cicéron, Pro Mur., 12, 26.

TITRE n

PROCÉDURE FORMULAIRE

La procédure formulaire, où Tinstance est toujours divisée en deux phases, mais où les parties n'ont plus besoin de lier le procès par des gestes et des termes sacrameatels, où il est lié par le magistrat lui-môme qui en rédige le programme pour le juge et qui par suite a sur le débat un tout autre pouvoir, a été mise à la place de la procédure des Actions de la loi en deux étapes: d'abord par la loi Aebutia, puis par les deux lois Juliae \

La loi Aebulia, qui commença la transformation, soulève à la fois la question des précédents dont a pu s'inspirer son auteur, celle de sa portée exacte et celle de la date à laquelle elle a été rendue.

Quant au premier point, il n'est guère probable que le système établi par elle ait été le produit d'une invention individuelle. Il est plutôt à croire qu'il y a eu là une copie de quelque modèle préexistant. Seulement on est en désaccord sur ce modèle. D'après une doctrine fort sujette à objection, quelque chose d'analogue à la formule aurait déjà existé depuis la loi Calpurnia dans la legis actio per condiclionem '. Suivant une autre opinion plus répandue, elle aurait d'abord fonctionné dans les litiges entre citoyens et pérégrins et entre pérégrins où, les Actions de la loi étant hors de cause, le préteur pérégrin aurait été dans la nécessité de donner des instructions précises aux jurés''. A noire sens, le plus vrai-

1. Gaius, 4, 30 (suite) : Jlaque per legem Aebutiam et diias Julias sublatae sunt istae legis actiones effeclumque est, ut per concepta verba, id est per formulas litigemus.

2. Keller, § 18, m fine. C'est une pure conjecture sans vraisemblnnce interne. Autre hypothèse rattachant la formule à Varbitrium liti aestimandae et, à notre sens, également peu vraisemblable, chez Huvelin, Mélanges Gérardin, 1907, pp. 319-354.

3. Cette conjecture, due comme tant d'autres à Huschke, est de beaucoup la plus répandue. Cependant elle est moins satisfaisante en réalité qu'à premier* vue. Sans doute la legis actio n'appartenait pas anciennement aux pérégrins exclus du droit national et il en est même resté toujours quelque chose. Cf. Cicéron, Pro Caecina, 33, 97 et ss. Mais pourtant il ne faut rien exagérer. Ou les pérégrins n'ont pas avec Rome de lien juridique, résultant d'alliance ou de sou- . mission, et alors ils n'ont pas de droit pas plus par legis actio qu'autrement. Ou ils ont avec elle un lien résultant d'un traité ou d'un acte législatif quelconque , qui leur a conféré certains droits, et alors ces actes peuvent avoir conféré la legis actio romaine dans une mesure plus ou moins large, soit à tous. les pérégrins pour certains droits, soit à certains pérégrins pour tous les droits. La première chose paraît bien avoir été faite pour l'action en répétition contre les magistrat

PROCEDURE FORMULAIRE. — LOI AEBUTIA

semblable est de voir là une imitatiou d'institutions provinciales, une importation de ce qui se pratiquait déjà depuis la conquête romaine dans certaines provinces, peut-être sous l'influence de précédents tirés du droit local *.

Pour la portée de la loi, il est certain que la loi Aebutia a introduit les formules entre citoyens, d'une part, et, d'autre part, qu'elle n'a pas complètement aboli les legis actiones. La difficulté est de trouver la li^me de démarcation. Cependant le champ des hypothèses est beaucoup rétréci par la démonstration, aujourd'hui acquise à notre sens, qu'il y avait déjà des formules pour tous les droits et que toutes les anciennes legis actiones existaient encore après cette loi *. On a proposé d'expli-

conoussionnaires intentée par sacramentum aux termes de la loi Calpurnia de 605 et de la loi Junia postérieure (p. 1012, n. 3 ; cf. pp. 116, n. 4. 957, n. 4).

1. Bien qu'on ne l'ait pas encore relevé à notre connaissance, cette idée nous paraît dériver naturellement du système d'inscription au rôle et de tirage au sort des demandes écrites formées par exemple parles plaideurs siciliens (p. 990, n. 2). On peut facilement comprendre que l'exemplaire de la demande qui servait pour l'inscription au rôle et pour le tirage au sort ait aussi servi de programme de l'affaire au juré et par conséquent constitué la première formule. C'est là sans doute encore une conjecture, mais une conjecture qui, à la différence des deux précédentes, a pour base l'existence avérée d'un écrit constatant la demande. Il se peut même fort bien que, suivant une autre idée que nous avions indiquée autrefois et que M. Fliniaux a rendue très vraisemblable par de bons arguments tirés des sources grecques, N. /?. //., 1909, pp. 538-545, la pratique des gouverneurs de Sicile ait eu pour précédent plus ou moins remanié une pratique hellénique introduite en Sicile dès avant la conquête romaine. En sens inverse, rien n'empêche que le système ainsi suivi d'abord dans le ressort de certains gouverneurs de province ait ensuite été emprunté par le préteur pérégrin pour les procès de sa compétence avant de l'être par la loi pour les procès des citoyens. Mais ce ne peut alors avoir été qu'après que le système s'était déjà constitué en province, donc après l'an 513, date de l'acquisition de la première partie de la Sicile. — Cf. sur la procédure formulaire dans les provinces, Josef Partsch, Die Sctirift formel im rômischen Provinzialprozesse, Thèse Breslau, 1905.

2. V. sur ce point Wlassak, Rômische Processgeselze^ 1, 1888, pp. 62-72. pp. 85- 103, et notre compte rendu /V. /? //., 1889, p. 298. D'un côté, au temps de Cicéron, donc avant les lois Juliae, il y a des formules pour tous les droits, selon le Pro Rose, com.,-8, 24, et on voit, en effet, les formules citées, soit pour des actions personnelles, comme dans ce plaidoyer, soit pour des actions réelles, comme dans les Verrines (p. 346, n. 1). D'autre part, toutes les legis actiones existent encore. A la vérité, il n'y a pas de témoignage pour la condictio ; mais il semble difûcile d'admettre que la loi de réforme ait été faite seulement pour abolir l'Action de la loi la plus récente, la plus simple, celle pour laquelle une réforme était le moins nécessaire. Or il y a des témoignages positifs de la survivance de toutes les autres, non seulement du sacramentum qui subsiste encore devant les centumvirs après les lois Juliae, p. 1014, n. 2, mais de lixjudicis posiulatio attestée en matière d'action familiae erciscundae, par Cicéron, De or., 1, 56, mais de la pignoris capio signalée par Varron dans Aulu-Gelle, 6, 10, 2, mais de la manus injeciio attestée en 710 par le c. 61 de la lex coloniae Genelivae. C'est, en face de ces témoignages, une erreur matérielle de présenter la loi Aebutia comme ayant aboli la legis actio pour l'exécution et non pour le jugement. On se heurte moins ostensiblement aux textes, mais on s'y heurte pourtant et on tombe, à notre sens, dans de grandes invraisemblances, en admettant avec MM. Eisele, Abhandlungen zum rômiscli. Civilprocess, 1889, pp. 67-109, et Cuq, Institutions, 1, p. 287, que la loi Aebutia aurait a oli la legis actio et introduit les formules

quer ce phénomène d'apparence paradoxale en supposant qu'il y aurait eu alors pour chaque procès à la fois célébration de la legis aclio et délivrance de la formule \ Il tient, croyons-nous, à ce que, dans un esprit judicieux d'expérimentation, la loi qui introduisit la procédure nouvelle permit aux parties de choisir entre elle et la procédure ancienne sous le contrôle du magistrat : c'est, à notre sens, l'idée qui rend le mieux compte du dualisme et qui en même temps peut le mieux expliquer les pouvoirs conférés par la loi nouvelle au magistrat, probablement d'une manière plus fortuite qu'intentionnelle \

Quant à la date de la loi Aebutia, les interprètes la font aller arbitrairement du début du YP siècle à la fin du VIK Elle ne peut être établie scientifiquement que par un procédé, par la fixation de termes extrêmes, par la détermination des témoignages les plus récents qui impliquent qu'e le n'existe pas encore et des témoignages les plus anciens qui impliquent qu'elle existe déjà. Ce procédé conduit, croyonsnous, à la placer entre une date postérieure à l'an 605, où des lois positives ne paraissent encore connaître comme moyen d'agir que la /epû actio, et les environs de l'an 628, à partir desquels on rencontre de tout côté des vestiges des pouvoirs nouveaux du magistrat \

seulement pour la conrfic^JG ; que par conséquent la formule pétitoire des actions réelles n'aurait pas existé avant les lois Juliae, malgré les témoignages cités p. 346, n. 1, et que les formules établies pour tous les droits dont parle Cicéron se réduiraient à celles des deux condictiones .

1. V. en ce sens Bekker, Z. R. G., 5, 1896, pp. 341-336 (cf. Aktionen, 1, p. 8^- 92) et Jobbé-Duval, N. R. H., 1903, p. 16, n. 1. De deux choses Tune ; ou c'est la legis actio qui est nécessaire, essentielle, et alors il n'y a pas de formule ; ou c'est la formule, comme on pense en voyant là un remède aux vices de formes, et alors il n'y a pas de legis actio, il y a formule partout. De plus, ce système n'expliquerait pas qu'on pût encore perdre son procès quand on ignorait les termes de la loi, comme dit Cicéron, De or., 1, 56.

2. La démonstration de cette idée a été l'un des grands mérites de M. Wlassak. Voir Processgesetze, 1, pp. 103-139 et N. R. H., 1889, p. 299. De même, par ex., que les lois Silia et Calpurnia permettaient déjà au demandeur de choisir entre les anciennes legis actiones et la condiclio, la loi Aebutia a permis aux parties, sous le contrôle du préteur, de choisir entre les legis actiones et la formula. Gela explique parfaitement que l'on trouve toutes les anciennes Actions de la loi en vigueur en même temps que des formules pour tous les droits. Mais cela explique aussi les droits nouveaux que le préteur n'a eus, croyons-nous, que depuis lors. Par là même qu'il a le contrôle du choix des parties, il faut bien qu'il ait le. droit de refuser un des moyens quand il accorde l'autre, d'accorder l'un quand il refuse l'autre. Il est même possible qu'on n'ait vu là d'abord que cela, que son pouvoir nouveau ne lui ait été conféré qu'à ce point de vue, quand la loi a été faite. Mais tout le développement postérieur devait suivre par la force des choses. Le magistrat es dégagé des liens qui résultaient pour lui de la loi. Les actions ne sont plus données par la loi, mais par lui et, quoique on ne lui ait probablement accordé le pouvoir de ref-user des actions et de donner des formules que pour régler l'option entre les deux procédures, il est bientôt arrivé, par une pente naturelle, à refuser les actions que la loi donnait, même sans accorder de formule à la place, à accorder des formules, non seulement dans le cas où la loi donnait une action, mais dans ceux où elle la refusait. Cf. p. 39 et ss,

3. Cf. Girard, Z. à\ St., 4, 1893, pp. 11-34. 29, 1908, pp. 113169 = Girard,