PROCÉDURE FORMULAIRE. — DÉBATS IN JUBE

teux qu'on puisse, au moins en Italie et en matière de procès liés par formules, employer comme troisième mode de citation la litis denuntialioy sommation de comparaître à un jour dit, qui joue un grand rôle dans la période postérieure et qu'on commence à entrevoir dans celle-ci \

loiAebutia (cf, p. 762, n. 4), par un contwit verbal ordinaire dans lequel le défendeur promet de cerlo die sisti avec des clauses et des garanties accessoires variables (cf. Gaius, 4, 184-186 et Lenel, Edictum, §§ 17-24 ; ajouter l'exemple mutilé du temps de Néron, C. /. L., IV, Suppl., 1, xxxiii, p. 324), était prescrit par le magistrat au défendeur'quand l'affaire ne finissait pas le jour même (Gaius, 4, 184) et aussi quand, après l'avoir entendu, il le renvoyait devant un tribunal autre que le sien {vadimonium Romam faaendum : loi Hubria, c. 21 in fine ; v. aussi Lenel, Z. S. St., 2, 1881, pp. 35-43 ; fus damum revocandi: D., 5, 1, De fudiciis, 7 ; 8), 11 pouvait aussi, d'après la logique autant que d'après les textes (v. par ex. C.icéron, Pro Quinciio, 19, 61), être fourni à l'amiable avant toute comparution par une personne à une autre. Mais c'est à tort qu'on rapporte encore parfois à un va^, donné par le défendeur pour éviter la nécessité de comparaître immédiatement, les textes relatifs au vindex cités p. 1016, n. 1. L'erreur est prouvée par le rapprochement de la rubrique du D., 2, 6, et des textes eux-mêmes avec le texte pur de Gaius, 4, 46 ; par la place différente des commentaires de l'édit où se trouvent les textes relatifs au vindex et ceux relatifs au vadimonium ; par la différence de l'action prétorienne in faclum, qu'ils accordent faute d'exécution du décret du préteur, et de l'action ex stipulatu, née de la promesse fudicio sisti, que produit le vadimonium.

1. Un auteur médiocre, Aurelius Victor, De Caes,, 16, prétend qu'elle aurait été mise par Marc-Aurèle à la place du vadimonium comme procédé de citation. C'est sûrement inexact. Mais la litis denuntiatio, demande remise à l'autorité locale pour être notifiée à l'adversaire, que nous avons vue (p. 990, n. 2) être désignée par l'expression dicam scribere en Sicile où elle a peut-être été employée même pour des procès de l'orrfo déférés au convenlus, qui est désignée du nom de not.payys'kicx. pour les procès extraordinaires déférés au convenlus en Egypte (v. Mitteis, Grundzûge, pp. 36-37 et pour les exemples, Chrestom., n^s 50-56) a aussi, croyons-nous, fonctionné à Rome et en Italie dès le temps de la procédure formulaire pour les procès extraordinaires où elle apparaît au début du II« siècle de l'ère chrétienne et est d'usage fréquent avant sa fin (cf. Steinwenter, Studien zum romischen VersaûmnissverCahren, 1914, pp. 105-109). Il est probable qu'elle ne pouvait fonctionner en Italie aussi bien qu'en Egypte qu'entre gens appartenant à la même circonscription. Au contraire, on voit fonctionner dès la même époque, à Rome et en Egypte, toujours en matière extraordinaire, aussi bien contre les défendeurs absents que contre les présents, la citation par le magistrat, Vevocatio issue de son droit général de vocatio, qui se réalise ou bien contre le présent par une denuniialio, qu'il ne faut pas confondre avec celle du particulier, même quand elle est faite sur sa sollicitation, ou bien contre celui qui se trouve dans une autre circonscription par des litlerae adressées par le magistrat aux autorités de la circonscription, ou bien contre celui dont on ne sait où il se trouve par des affiches, erficfa. V. par ex. D., 40, 5, De fideicomm. lib., 26, 9, et Steinwenter, pp. 8-26. C'est dans ces domaines que s'est, croyons-nous^ introduite dès alors la procédure par défaut propre à la procédure extraordinaire (p. 1094): suivant le mécanisme décrit notamment par Ulpien, D., 5, 1, De jud., 68-73. 75 et par Paul, Sent., 5, i a, 6, 1, le défendeur qui n'a pas répondu à la citation est cité à nouveau par le magistrat soit par des litterae ou des edicta séparés par un intervalle de dix jours au bout desquels vient en premier lieu, d'après Ulpien, en troisième, d'après Paul et les autres sources, Vedictum peremptorium qui peut d'ailleurs aussi être rendu seul dès le principe [unum pro omni- [bus), soit parla denuntiatio ex auctorilate, qui apparaît aussi tantôt comme répétée, ! tantôt comme isolée; puis, s'il n'obéit pas au magistrat en •venant au jour fixé 'dans la dernière citation, sa désobéissance [contumacia) a pour conséqjififtce q le magistrat procède en son absence à l'examen et au jugement dtfïi^ig^v 01- ^EoÏa^

Quant aux magistrats compétents \ ils sont, sous le système formulaire, à peu près les mêmes que sous les Actions de la loi : à Rome les préteurs urbain et pérégrin, et, pour les affaires des marchés, les édiles curules ; en province, les gouverneurs qui continuent à aller en personne ou par représentants {legali) tenir^les assises dans les principales villes de leur ressort, et, dans les provinces sénatoriales, pour la juridiction des édiles, les questeurs; enfin au-dessous d'eux, tant en Italie, où les praefecti jure dicundo ont disparu, qu'en province, les magistrats municipaux investis depuis une époque discutée d'une compétence restreinte à certaines affaires et à un certain taux ^. Ils doivent toujours siéger en public, pro tribunali, en matière contentieuse ^, et enfin ils continuent à ne siéger que certains jours qui, pour s'en tenir à Rome, ne sont plus déterminés de la même façon que sous les Actions de la loi, au moins depuis Marc-Aurèle'qui, rapporte sa biographie, les refondit et les ramena à deux cent trente*.

II. Débats devant le magistrat. Interrogations injure. Serment. Confessio injure. Cautions. Nomination du juge. — Une fois les deux plaideurs devant le magistrat compétent, il faut bien qu'ils manifestent leurs prétentions ; mais leurs discours ne sont plus des paroles sacramentelles ayant la vertu de rendre le droit exécutoire ou de lier mécaniquement l'instance. Ce sont des explications qui sont données en

1. Nous ne pouvons insister ici sur les règles de la compétence qui se détermine en principe d'après la personne du défendeur {actor sequitur forum rei). Tous les citoyens sont, en règle, justiciables des tribunaux de Rome [D., 50, 1, Ad mun.^ 33 : Roma communis nostra palria est). Mais ils peuvent être poursuivis ailleurs en vertu de leur droit de cité local {forum originis) et même concurremment en vertu de leur résidence [forum domicilii : D., 50, 1, Ad munie, 29), comme à l'inverse refuser de répondre aux actions intentées contre eux à Rome quand ils y sont momentanément (jus domum revocandi : D., 5, 1, De jud,2, 3). D'autres tribunaux peuvent encore être compétents à raison du lieu du contrat {forum conlractus) ou du délit {forum delicii) comme d'accords des parties [forum prorogatum). Le forum rei sitae n'a été admis en matière réelle que par le droit post-classique. Cf. par ex. Bethmann-Hollweg, i, §§ 72-'75.

2. L'origine et l'antiquité de la juridiction municipale sont controversées. Cf. Mommsen, Dr. publ., 6, 2, pp. 463-466. Sur la limitation de cette juridiction à la juridiction proprement dite et seulement jusqu'à une certaine somme (loi Rubria ce. 21. 22 ; Paul, Sent., 5, 5 a, 4) et à l'exclusion de certaines actions (procès de liberté actions infamantes: Isidore, Orig., 15, 2, 10; cf. le fr. d'Esté, Textes, p. 79), V. Mommsen, Dr. publ., 6, 2, pp. 466-469 ; Lenel, Z. S. St., 2, pp. 36-42.

3. Cf. A. Pernice, Z. S. 5/., 14, 1893, pp. 132. V. sur leurs assesseurs et sur leur conseil, Mommsen, Dr. publ., 1, p. 355; H. F. Hitzig, Die Assessoren der rômischen Magistrale und Richter, 1893 ; A. Pernice, Z. S. St., 14, 1894, pp. 143. 141-152. V. aussi sur leurs appariteurs, Mommsen, Dr. publ., 1, pp. 380 423.

4. Vita Marci, 10. Cf. Pernice, Z. S. St., 14, 1893, p. 158. — Naturellement il arrivait, soit à Rome, soit encore plus en province, que le magistrat ne pût pas s'occuper le jour même de toutes les causes qui lui étaient déférées. Elles étaient en conséquence inscrites sur un rôle où leur ordre était réglé d'une façon mal connue, par voie d^. tirage au sort, semble-t-il, en province [(•orliri dicas de Cicéron, Jn Verr., 2, 2, 15, 37 ; cf. p. 990, n. 2 et le commentaire de Mitteis, C. P. H., I, p. 272}, sinon à Rome (Servius, Ad Aen., 6, 481).

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termes quelconques, soit par les parties, soit par leurs représentants (car on peut désormais plaider pour autrui), et dont le magistrat tirera les conséquences qui lui paraîtront convenables, soit sur le point de savoir s'il y a lieu à procès, soit sur la façon de l'organiser.

Le demandeur indique à l'adversaire et au magistrat (e6/i7îO actionis ; poslulatio actionis) ' l'action qu'il demande et qui peut désormais être soit une action civile comme au commencement, soit une action prétorienne^. Il peut môme dans certains cas adresser auparavant au défendeur une interrogatioinjure et demander ensuite une formule rédigée d'après la réponse (actio i)iierrogatoria)\ Enfin nous remarquerons de suite qu'il peut encore, après avoir indiqué l'objet du procès au défendeur et au lieu d'en demander la formule au magistrat, déférer à l'adversaire un serment que celui-ci est, à peine d'être réputé jugé, tenu de prêter ou de référer {jusjurandum necessarium)^ dans toutes les actions d'après l'opinion commune, seulement en matière de condiclio certae pecuniae ou certae rei et de quelques actions similaires dans une doctrine que nous croyons meilleure*.

1. D., 2, 13, De éd., l,pr. Cicéron, In Verr., 2. 3, 65, 152. On considère en général comme se rapportant à cela l'édit rfe edendo. Mais M. Lenel, Z. S. St., 15, 1894, pp. 385-358, Edictum, p. 60 {Ed., l, p. 68), a indiqué de sérieuses raisons de le rapporter à une editio imposée par le préteur au demandeur avant lin Jus vocatio qu'elle précède en effet sur l'Album (Textes', p. 140, no» 9 et 11) et alors distincte tant de notre editio faite m jure après Vin fus vocatio que naturellement de celle faite au moment de la titis contestatio (p. 1027, n. 4). V. la bibliographie de Wenger dans Pauly-Wissowa, 5, 2, 1905, v° Editio.

' 2. Ce peut même être, faut-il bien remarquer, non seulem.ent une action prétorienne promise dans redit, mais une action prétorienne qu'on demande au magistrat d'accorder sans édit préalable ; cf. sur ces actions, désignées par excellence du nom d'actions in factum par opposition aux actiones proditae, vulgares (Papinien, D.,19, o,DeP. F. ^. , l,/)r. ; Pomponius, i)., A. i., 11, ;?r.), Wlassak, £W?'cf und Klageform, 1882, pp. 111-113; Erman, Z. 5. St., 13, 1892, pp. 202-203.

3. D., 11, 1, De interrog. in jure. Cf. Demelius, Confessio in r'ôm. Civilprocess, 1880, pp. 245-344. Lenel, Edictmn, §§ 53. 58, Les deux cas les plus nets sont celui où, avant d'intenter une action noxale, on demande au défendeur s'il a l'auteur du délit m ;?o/es/a/e (cf . p.693^n. 3) et celui où, avant d'intenter une action qu'on avait contre un défunt, on demande à quelqu'un an hères sil et ex quota parie (p. 892). La réponse du défendeur le lie quand bien même elle serait contraire à la vérité (Z)., Ii. t., 11, 1). Si au contraire il a refusé de répondre sans juste motif (D.y h. t. y 11, 4) OU s'il a faussement nié ou diminué l'étendue de sa responsabilité, il est tenu pour le tout, bien qu'il ne soit héritier que pour partie, au cas d'action héréditaire (0., h. t., 11, 3. 4), sans possibilité d'abandon noxal, au cas d'action noxale {D., 9, 4, De N. A., 22, 4). Les conséquences juridiques de ces interrogations paraissent avoir été exprimées parfois par une praescnptio mise en tête de la formule, parfois par une exception donnée au défendeur qui conteste les faits (v. Z)., 22, 3, De rrob., 18, 2). Cf. Lenel, Edictum, p. 144 {Ed., 1, pp. 267- 268). Z. S. St., 20, 1899, pp. 1-11 et pour les actions noxales, Girard, N.R. H., 1887, pp. 447, n. 1, 427, n. 2. On discute s'il faut rapporter à une véritable interrogatio in jure l'obligation à'edicere ulrum pro possessore an pro herede possideat imposée au possesseur d'après une constitution d'Arcadius et Honorius {C.y 3, 31, De H. P., 11 ; mieux C. Th., U, 39, De fide ttst., 12) étudiée par ex. par les auteurs cités, p. 917, n. 1.

4. Cette limitation se manifeste clairement, quand l'on sépare les deux massifs de

Quant au défendeur, en laissant de côté le cas de serment nécessaire, il peut prendre, en face de la demande, à peu près les mêmes partis qu'au temps des Actions de la loi : ou bien s'exécuter en donnant au demandeur sans procès ce qu'il demande ; ou bien contester la prétention de manière à provoquer un procès ; ou bien ne faire ni l'un ni l'autre, ne pas exécuter tout en ne contestant pas, soit qu'il fasse une con/essio m jure expresse, soit qu'il ne se défende pas uii oportet. Mais, s'il n'y a pas de changement sensible pour le cas où il prend le premier parti, il y en a beaucoup pour les deux autres.

Il y en a d'abord un considérable au point de vue du fond, quanta la manière dont il peut contester la demande, par suite de l'introduction des exceptions. La règle de l'unité de question a disparu. Le défendeur peut contester la prétention du demandeur, non plus seulement en niant le droit allégué par lui, mais en lui opposant un droit rival qu'il soutient devoir le neutraliser : à côté de la première question posée par le demandeur, il peut en poser une seconde par l'exception, en face de^laquelle le demandeur pourrait en poser une troisième par une réplique et ainsi de suite.

Il y a aussi eu, croyons-nous, un changement important dans le mécanisme de la procédure, au point de vue de l'effet de la confessio injure. Sous les Actions de la loi, celui qui fait confessio in jure ou qui ne se défend pas uti oportet est, sans distinction, réputé judicatus et on admet souvent qu'il en est de même sous la procédure formulaire. Mais cependant, sous les Actions de la loi, la confessio in jure et les -actes équi-. valents donnaient en principe au demandeur la mêrpe satisfaction que lui eût donnée par exemple le jugement rendu sur un sacramentum :

textes de /)., 12, 2, De jurejurando signalés p. 611, n. 4. Le serment déféré in jure par une partie à l'autre apparaît exclusivement comme déféré par le demandeur au défendeur (Ulpien, Z)., /t. f., 34, 6. 7 : Lenel, 762) et uniquement dans la condictio certae pecuniae dans la. condiclio triticaria (D., h. t., 34, pr.) et dans les actions operarum (D., h. t., 34, pr.) et pecuniae constitulae {^ . 615, n. 6) qui en sont étroitement parentes (p. 504, n. 6 ; p. 613^ n. 4). Et sa délation, comme on l'a vu au même lieu, a pour effet de dispenser du procès'en mettant le défendeur dans la même situation que s'il avait été absous, quand il le prête, et dans la même situation que s'il avait été condamné, quand il ne le prête ni ne le réfère. M. Debray, N. R. H., 1908, pp. 125-160. 334-368. 437-461, a, sans contester la distinction des deux massifs de tes:tes mise en lumière par Demelius, contesté l'assimilation faite par lui du défendeur qui a fait le serment nécessaire ixm judicatus. C'est à tort, à notre sens. — On ne confondra pas avec ce serment portant sur le droit, qui ne peut être exigé que dans certaines actions, le jusjurandum calumniae, portant sur le point de savoir si l'on plaide de bonne foi, qui peut être déféré par le demandeur au défendeur dans tous les procès où celui-ci n'est pas déjà exposé à | la peine d'une restipulatio, à moins que le défendeur ne préfère se réserver certaines actions en recours (Gains, 4, 176; v. p. 1057, n. 3), mais qui doit être relevé ici parce que celui à qui on défère le serment nécessaire peut se dispenser de le prêter ou de le référer en déférant le jusjurandum calumniae, D., 12, 2, Dejurejur., 34, 4; 37. Cf. Hitzig, dans Pauly-Wissowa, 3, 1, 1897, v» Calumnia^ Mommsen, Droit pénal, 2, pp. 58, n. 1, 180, n. 4.

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dans un cas comme dans l'autre, son droit était rendu certain, sans d'ailleurs être plus soustrait dans un cas que dans l'autre à la nécessité d'une procédure de liquidation accessoire, s'il ne consistait pas en argent ; or, il n'en est plus de môme sous la procédure formulaire où, par suite de l'universalité des condamnations pécuniaires, le jugement ne rend pas seulement le droit certain, mais le liquide en argent. La confessio n'équivaut plus au jugement qu'à condition de porter sur une somme d'argent, sur une créance d'argent, et nous croyons, en eiï'et, que, dans la pureté du système formulaire tel qu'il a fonctionné au moins jusqu'à Marc Aurèle, la confessio n'équivaut au jugement que quand c'est une confessio cerlae pecuniae, qu'en dehors de là, celui qui avoue ou ne dit rien n'est pas dispensé en matière personnelle de donner son concours au procès et, s'il ne le fait pas, est soumis aux mômes voies de contrainte que celui qui empoche la liaison du procès en se cachant *.

Pour le magistrat, c'est à lui de décider s'il accordera l'action sollicitée par le demandeur, l'exception réclamée par le défendeur, plus lar-

1. Cf. Demelius, Confesaio, pp. 111-204; GifFard, Confessio injure, pp. 53-155. La distinction est déjà faite très nettement, dès les premiers temps du système formulaire, par la loi Rubria, ce. 21-22. Le c. 21 permet l'exécution sur la personne comme s'il y avait jugement contre celui qui est confessus ou qui refuse de défendre ou qui ne répond pas sur une action certae credilae pecuniae de la compétence des magistrats municipaux. Au contraire, le c. 22 prescrit de renvoyer l'affaire devant les n[jagistrats de Rome, seuls compétents pour la saisie et la vente des biens de l'mrfe/erwMS, quand c'est sur une antre action que le défendeur a fait une confessio incerti ou ne s'est pas défendu ou a refusé de répondre (v. pour la distinction difficile et importante des membres de phrases, Demelius, pp. 129-132 ; GifFard, pp. 62-75). C'est donc que, dans le premier cas, la confessio dispense de défendre au procès, tandis que, dans le second, il faut contraindre malgré elle le défendeur à y répondre. La même distinction entre le confessus cerlae pecuniae qui ^st assimilé au j'udicatus, et celui qui a fait une autre confessio, une confessio incerti, qu'on doit forcer à défendre au procès par missio in possessionem, paraît se retrouver au temps des Sévères dans un texte corrompu dX'ipien, Z>., 42, 2, De confessis, 6, pr. : Certum confessus pro judicato eril, incertum non erit, 1 : Si quis incertum confîteatur . . , urgueri débet ut certum confiteatur. Mais d'après le même texte, cela fut changé par une oratio Marci, probablement relative à la procédure extraordinaire, qu'on essaya peut-être d'étendre à la procédure formulaire dès avant sa disparition. Cf. Lenel, 2277 ; Demelius, Confessio, pp. 159-163; Pernice, Z. S. 5/., 14, 1893, pp. 162-166; Giffard, pp. 168-181. N. R. H., 1905, pp. 449-476 et en sens différent Collinet, TV. /?. H., 1905, pp. 179- 194. — Il faut naturellement séparer du système général de la confessio, soit les actiones inlerrogaloviae données à la suite d'interrogationes in Jure (p. 1019, n. 3), soit les actions confessoriae en évaluation (/)., 9, 2, Ad leg. Aq.. 23, 10. 25, 1. Collatio, 2, 4, 1. 12, 7, 1 ; cf. Segré, Mélanges Girard, 2, pp. 511-519. 551-557) qui étaient depuis longtemps signalées comme étant données pour éviter la peine du double de Vinfitiatio au cas de délit de la loi Aquilia (p. 421, n. 3 ; cf. Lenel, Edictum, pp. 194-196: Edit. 1, pp. 227-230) et peut-être d'action ex testamento (p. 623, n. 2 ; cf. D., h. t., 3 ; Demelius, p. 192, n. 2 ; Gififard, p. 164 et ss.) et qui paraissent aujourd'hui plus largement se rencontrer dans tous les cas où lis infuiando crescit in duplum, donc aussi dans le cas des actions judicati et depensi d'après la démonstration de M. Wenger, Actio judicaii, 1901, pp. 21-96, généralisée par M. Thomas, A'. /?. H., 1903, pp. 579-596, et fondée particulièrement sur la terminologie des sources et sur Ulpien, Z)., 44, 1, De eicept,, 2, 4.

gement s'il délivrera la formule et dans quels termes*. Mais cela n'empêche pas son activité de dépendre toujours jusqu'à un certain point de la conduite des parties.

Il ne délivrera pas de formule et un demandeur raisonnable n'en sollicitera pas, quand ce demandeur se trouve déjà avoir obtenu le résultat qu'il eût tiré d'un jugement, non seulement quand il a été satisfait, mais quand il a déféré, sur une action le comportant, un serment nécessaire qui n'a pas été prêté, quand le défendeur a fait une confessio certae pecuniae ou a refusé de défendre régulièrement à une action certae pecuniae^. Le magistrat ne délivrera pas non plus de formule, quand il est certain d'avance que cette délivrance ne servirait à rien au demandeur, aboutirait à l'absolution du défendeur, ainsi quand le demandeur a déféré un serment qui a été prêté,. ainsi quand il demande la formule d'une action aux conditions de laquelle il ne satisfait certainement pas, quand le défendeur a demandé une exception dont l'application est certaine\ Enfin il n'en délivrera pas davantage dans certains cas où il statue

1. Cf. R. Schott, Dos Gewàhren des Rechtsschutzes im rômiscken Civilprozess, 1903 ; Rômischer Zivilprozess und moderne Prozesswissenschaft, 1904, et les observations de Bekker, Z. iS. Si., 24, 1903, pp. 343-374, sur le premier ouvrage.

2. La loi Rubria, c. 21f- assimile a.ii j'udicatus non seulement le confessus, mais celui qui ne répond pas ou qui ne se défend pas uti oportet. L'édit du préleur prescrit, dans la même rubrique, l'exécution sur la personne du certae pecuniae confessus et de celui qui ne se défend pas convenablement sur une action certae pecuniae. Cf. Lenel, Edit, 2, pp. 144-145, et Edictum, éd. 2, pp. 394-395. Cela s'appliquera par ex. à celui qui refusera de fournir la sponsio tertiae partis, qui refusera de concourir à la nomination du juge, à la litis contestatio.

3. Il faut remarquer d'ailleurs que le magistrat peut fort bien, aux premiers temps de la procédure formulaire, n'avoir pas renvoyé au juge sous forme d'exception, même quand il y avait contestation, l'examen de la contre-prétention formulée par le défendeur. Très probablement, le magistrat s'est d'abord servi là du droit, qu'il n'avait pas à notre sens auparavant, mais qu'il avait acquis depuis la loi Aebutia de denegare actionem, ou, pour parler la langue des textes, de non dare actionem. Cette supposition défendue dans un travail de M. Wlassak, publié Z. S. St., 33, 1912, pp. 81-159 et auparavant en partie Mélanges Girard, 2, pp. 615- 644, est très fortement appuyée par l'observation que les dispositions de l'édit en vertu desquelles on a donné plus tard des exceptions ne disent pas : exceptionem daho, comme elles disent: judicium dabo, actionem dabo, mdi'isjudiciumnon dabo, actionem non dabo. Elle l'est aussi par le rôle visible que la praescriptio pro reo joue comme intermédiaire entre le refus d'action et l'exception. Le magistrat a sans doute co mmencé, quand le défendeur invoquait contre la demande de formule faite par le demandeur une fin de non- recevoir indépendante, par procéder, en personne ou par délégation, à un examen à la suite duquel il décidait, le cas échéant, un refus d'action qui empêchait le défendeur d'être poursuivi, mais qui, puisqu'il n'y avait pas de litis contestatio, ne produisait pas à son profit sur la demande, l'effet extinctif produit par la litis contestatio et le jugement, qui n'entraînait pas non plus chose jugée. Plus tard il prit l'habitude de donner dans les mêmes hypothèses, pour ne pas vérifier lui-même les faits exécutés, la formule réclamée par le demandeur, en insérant en tête une praescriptio sur laquelle c'est le juge qui statue au- lieu de lui, mais dont la justification n'entraînera pas plus que ne faisait auparavant son refus d'action, l'extinction du droit du demandeur et l'autorité de la chose jugée, car précisément elle a pour effet de faire considérer la demande comme n'ayant jamais été intentée quand le fait qu'elle

PROCEDURE FORMULAIRE. — DÉBATS IN JURE iyJ^Ô

lui-môme sur des causes déterminées de rejet de la demande au lieu de les soumettre au juge par voie d'exception*.

Mais, ce qui est bien plus remarquable et parfois méconnu, il ne délivre pas non plus d'action, quoique le demandeur en ait besoin et y ait droit, quand le défendeur refuse à l'organisation de l'instance un concours dont on ne peut se passer. Le défendeur sera, comme le cori' fessus incerti^ l'objet de mesures de contrainte ; mais jusqu'à ce qu'il ait cédé, il n'y aura pas de délivrance de formule ; la délivrance de for-

visaitest vérifié par le j uge et que, par conséquent, la condition à laquelle était subordonnée \i\ litis contestatio ii fait défaut (p. 1046, n. 2: v. la bibliographie et une doctrine différente chez Pissard, Les questions préjudicielles, 1907, pp. 111- 123). C'est seulement ensuite que s'est introduite l'exception, certainement plus récente que la praescriptio (p. 1047, n. 2), dont l'insertion dans la formule et la vériûcation n'empêchent pas que le droit allégué par le demandeur soit éteint par \n litis contestatio et la sentence et qu'il y ait jugement sur lui.

1. Nous pensons ici surtout aux cas d'incompétence (p. 1018, n. 1) et de questions préjudicielles. Un texte du Digeste (/)., 2, 8, Qui salisd. cog., 1, pr. ; cf. D., 5, 1, Dû jud., 50, 1-2 ; 52, 3) et des constitutions impériales récentes parlent de praescriptio fori en matière d'incompétence. On trouve pareillement citées, comme servant à faire écarter des procès en préjugeant d'autres, les exceptions (ou prescriptions : Gains, 4, 133) extra quam in reum capiiis praejudicium fiai, pour -faire exclure le procès civil préjugeant un procès criminel capital (Cicéron, De inv., 2, 20, 59), quod praejudicium non fiai heredilati (Gains, 4, 133; D., 10, 2, F. E., 1, 1; Z>.,44, 1, De exe, 13, etc.) pour exclure l'action particulière préjugeant la pétition d'hérédité, praedio (D., 44, 1, De exe, 16), fundopartveejus{D.,ii, 1, De exe, 18), pour exclure l'action relative'à une servitude préjugeant celle relative à la propriété et on les a longtemps considérées comme des applications d'un principe général, posé notamment, D., 5, 1, De jud., 54, selon lequel le défendeur aurait eu une exception pour repousser la demande toutes les fois qu'elle préjugeait un litige d'ordre supérieur, que ce fut à raison du rang du tribunal ou de la nature du procès ou de son objet. Mais cependant il est sûr que c'est le magistrat qui statue en personne sur sa compétence [D. , 5, 1, De jud., 2, 6 ; 5 ; cf. en dernier lieu R. Scliott, Gewàhrend. Rechtsschutzes, pp. 25-27) et il n'est pas douteux qu'il le fait aussi très souvent en matière de questions préjudicielles. L'ouvrage fondamental de Buelow, Die Lehre von den Processeinreden, 1868, paraît en effet avoir établi définitivement que le point de savoir si un procès devait être écarté comme en préjugeant un autre était fréquemment tranché sans délivrance d'exception par un décret du magistrat, tandis que l'exception se rencontre exclusivement dans nos trois ex emples dans le premier desquels elle a d'ailleurs disparu dès avant la codification de ledit de Julien (Lenel, Edictiim, §§ 52. 274) et qu'elle est même loin d'y avoir un empire exclusif. Le point délicat est de savoir comment déterminer pour ces trois cas les domaines respectifs de l'exception et du décret du magistrat. M. de Buelow s'est appuyé sur un rapprochement ingénieux de textes [D., 44, 1, De exe, 3, opposé à D., 5, 3, De H. P., 1 ; D., 10, 2, F. E., 1, 1, opposé à 51, 1) pour soutenir qu'il y aurait exception ou décret selon que le procès prépondérant serait seulement en perspective ou déjà intenté. M. de Velsen, Die Excepliones praejudiciales, 1896, a soutenu que l'exception fonctionnerait seulement quand le procès critiqué empiéterait sur la compétence des quaestiones perpeluae pour le premier cas, sur celle des centumvirs pour le second et le troisième. Mais cette dernière doctrine, pour laquelle nous inclinons, soulève des objections (v. Oertmann, K. V. I., 39, 1896, pp. 386-392) qu'il faudrait écarter et la distinction proposée par M. de Buelow, outre qu'elle s'appuie sur une opposition de textes un peu artificielle, ne semble pas rationnellement tout à fait satisfaisante (v. Bekker, Aklionen, 1, pp. 380-381 ; Wach sur Keller, p. 213, n. 491). Cf. Pissard, Les questions préjudicielles, Thèse Paris, 1907.

mule suppose un accord de volontés, obtenu au besoin par une pression, mais un accord de volontés, en l'absence duquel le procès ne peut se lier. Ce caractère conventionnel, contractuel*, de la procédure régulière romaine ne permet pas qu'un procès se lie par défaut. Il ne permet pas davantage que le procès se lie avec un individu qui refuse de concourir à sa liaison régulière, notamment en ne se conformant pas aux règles établies pour les deux actes dont il nous reste à parler ici, l'administration des cautions et la nomination du juge.

Les cautions exigées des parties dans certains procès, qui doivent être fournies devant le magistrat avant la délivrance de la formule, sont dues tantôt par le demandeur et tantôt par le défendeur : par le défendeur toujours sur les actions réelles, exceptionnellement sur certaines actions personnelles ; par le demandeur dans des cas qui se rapportent au système de la représentation judiciaire \ Alors leur administration est une condition de la liaison du procès, de la délivrance de la formule. Si le demandeur qui en doit une ne la fournit pas, l'action lui est refusée. Si c'est le défendeur, il en est puni par le transport de la possession du bien au demandeur au cas d'action réelle ^ ; par les mêmes moyens de contrainte que celui qui se cache au cas d'action personnelle (sauf au cas d'action certae pecuniae où il serait réputé judicatus comme le certae pecuniae confessus) *. Mais il n'y a pas de procès, pas de délivrance de formule.

De même pour la nomination du juge. Les juges, qui dans notre procédure sont toujours de simples particuliers, peuvent être des jurés uni-