PROCÉDURE FORMULAIRE. — DÉBATS INJURE

quQS {judices, ai'bitri'), que les parties choisissent à leur gré si elles sont d'accord '', qui sans cela sont tirés d'une liste {album judicum) dont la composition a varié avec les mouvements politiques, d'abord la liste du sénat, puis la liste des chevaliers, puis une liste mixte composée à la fois de sénateurs, de chevaliers et de tribuni aerarii ; sous l'Empire, quatre cln-ses, puis cinq graduées selon la fortune ^ Ce peuvent aussi être des récupérateurs en nombre multiple*. Et les procédés de nomina-

1. V. p. 993. L;i distinction des judices en judices et en arhitri gagne un nouveau champ (l'application par suite de la création d'actions nouvelles, notamment des judic ici bonae fidei, qui sont considérés comme des arbitrid (par ex. dans (Wcéron, De off.y 3, 17, 70 : p. 334, n. 2), et c'est h notre époque qu'on rencontre le texte principal, Gicéron, Pro Hosc. corn., 4, sur lequel on a voulu fonder une. opposition radicale des deux sortes d'actions (cf. par ex. Keller, §§7. 17). Mais les textes mômes de Cicéron et celui de Gaius, 4, 62, prouvent de nouveau que ces arbitria sont en même temps des judicia.

2. Il est alors seulement nécessaire que les juges satisfassent à certaines conditions générales de capacité. Cf. par ex. Paul, D., 5, 1, De jud., 12, 2.

3. Cf. Mommsen, Dr, publ., 6, 2, pp. 131-144; p. 490, n. 1. Les grandes dates sont: la loi de C. Gracclius de 632 transportant les fonctions de jurés aux chevaliers; la restitution de ces fonctions au Sénat par L. Cornélius Sulla en 673 ; la loi de 684 du préteur Aurelius Gotta, créant trois décuries de jurés composées d'abord de sénateurs, de chevaliers ot de tribuni aerarii, de chefs de tribus, c'està-dire de notables ayant le cens équestre (cf. Mommsen, Dr. pubL, 6, 1, pp. 212- 221), puis, après l'exclusion des tribuni par Gésar, exclusivement de chevaliers et. de sénateurs; entin la création par Auguste d'une quatrième décurie, etparGaligula d'une cinquième décurie de gens ayant un cens moindre pour les affairas civiles moins importantes. Il y avait aussi en province des décuries dans lesquelles se prenaient les jurys lors du conventus (Gicéron, In Verr., 2, 3, 11, 28. 59, 136).

4. V. p. 994, n. 4. L'intervention des récupérateurs qui nous paraissent n'être pas tirés dans cette période de V album judicum, n. 3 (v. par ex. Voratio Claudii, Textes, p. 134, qui propose d'exiger d'eux l'âge de vingt-cinq ans avant lequel on n'était pas inscrit sur les listes), présentait surtout l'avantage d'une célérité plus grande (Gicéron, De inv., 2,20,60. Pline, Fp., 3, 20, 9, etc.) assurée sans doute en particulier par la soustraction des procès x[ui leur étaient déférés au système dxirerum aclus (p. 993, n. 3), mais aussi par d'autres règles particulières plus ou moins générales relatives à la citation et au nombre des témoins (Valerius Probus, 5, 8, Textes, p. 217 ; loi Julia Agraria, c. 3, Textes, p. 71 ; loi de Genetiva,c.93, Tertes , p. 97 ; édit de Venafrum, Textes, p. 186 ; Gicéron, Pro Caecina, 8, 28) et au délai dans lequel devait être rendue la sentence (loi de la colonie Genetiva, c, 93, et déjà alliance latine de 261 dans Denys, 6,93). — Quant à leur compétence, les textes doivent être étudiés distributivcment pour chacun des domaines alors très multiples entre lesquels se répartit leur activité ; car on ne peut par ex. tirer de conclusions pour leur compétence dans les procès civils organisés entre citoyens à Rome, des textes où ils figurent dans des procès administratifs (loi agraire de 643, ligne 37 ; loi agraire de 693, c. 5 ; édit sur l'aqueduc de Venafrum, etc )', ni dans des procès civils où figurent des pérégrins, car ils continuent à y être les jurés de droit commun, s'ils n'y excluent plus Vunm judex (Gains, 4, 37), ni même dans des procès entre citoyens organisés dans les municipes (loi de Gallia cisalpina, c. 21, in fine; fr. d'Kste ; loi de la colonie Genetiva, c. 93), car nous ne savons si leur domaine y est le même qu'à Rome, ou par les gouverneurs dans les provinces, car ils y sont les jurés de droit commun (Gains, 1, 20) et y statuent certainement entre citoyens sur des procès réservés à Rome à Winus judex (Cicéron, In Verr,, 2, 3, 63, 132, action metus) sans d'ailleurs y exclure entièrement Vunus judex pas plus dans les procès entre citoyens (Gicéron, In Verr., 2, 3, 59,

tion restent toujours en principe, la proposition d'un des plaideurs acceptée par l'autre pour Vunusjudex^ la sortilio par le magistrat et les récusations des parties pour les récupérateurs, peut être avec une tendance progressive de la sortitio à remplacer l'autre procédé \ Mais, pour les deux, il faut le concours des deux parties. Si le défendeur refuse le sien» il sera tenu pour judicalus dans les créances de sommes d'argent ; dans les autres actions, il sera soumis aux moyens de contrainte établis contre les indefensi ; mais Taction ne sera pas délivrée tant qu'il résistera.

III. Litis contestatio. — Quand au contraire les parties ont fait tout ce qu'il convient pour lier le procès, le magistrat, qui ne peut statuer lui-même en vertu du principe de division, rédige et délivre la formule nommant le juge ^ et lui indiquant sa tâche sous forme conditionnelle, lui disant de vérifier si quelque chose existe, ordinairement de condam-

135), que dans ceux où figurent des pérégrins (Cicéron, In Verr., 2, 3, 14, 31). A nous en tenir aux procès civils agités à Home entre citoyens et sans prétendre dresser une liste absolument complète, la compétence des récupérateurs est notamment attestée : en matière de damnum vi datum et de rapina (Cicéron, Pro Tullio), où ils ont sans doute passé de l'édit du préteur pérégrin dans celui du préteur urbain (p. 424, n. 4), en matière d'injures corporelles (Aulu-Gelle, 20, 1, 13, p. 410, n. 5) en vertu d'un passage analogue (p. 411, n. 1), mais seulement, croyons nous, jusqu'à la loi Cornelia qui abolit l'action privée d'injures en matière d'injures corporelles (p. 411, n. 4; cf. Mélanges Gérardin, pp. 233-282) ; en matière d'infraction à la loi latine de Bantia {Textes, p. 30) ; dans certains cas d'interdits (Gains, 4, 141 ; Cicéron, Pro Caecina ; v. p. 1077, n. 1) et de vadimonium (Gains, 4, 185) ; dans l'action donnée contre l'affranchi qui a cité son patron in jus sans l'autorisation du magistrat (Gaius, 4, 46) et probablement dans tout ou partie des autres actions pénales relatives à lin fus vocatio (Valerius Probus, 5, 8, avec mes explications, il/e/an^^es, 1, pp. 193-197) ; dans l'action prétorienne sepulchri violait {0 ., 47, 12, De sep. viol., 3, 8) ; en matière de causa Uberaiis {oralio de Claude, Textes, p. 134 ; Suétone, Domitianus, 8 ; D., 42, 1, De re jud., 38 ; v. Girard, Mélanges Gérardin, p. 276). — C'est une question de savoir si, dans tout ou partie de ces cas comme dans d'autres encore, le renvoi de l'affaire au judex ou aux récupérateurs ne dépendait pas soit de la volonté du magistrat (v. en ce sens Eiseie, Beitrâge zur rômischen Rechtsgescliichte, 1896, p. 61 ; Mommsen, Droit pénal, 1, p. 206), soit même de celle des parties (v. en ce sens Wlassak, Processgesetze, 2, pp. 310-324). X notre avis, il existe de la première pratique des traces peu nombreuses, au reste surtout relatives aux provinces (v. par ex. Cicéron, /n Verr., 2,3, 38, 135) et la seule mention qui se rencontre de la seconde (Cicéron, In Verr., 2, 3, 14, 33) se rapporte à une institution locale sicilienne.

1. Cf. Frontin, 43, 22 (p. 645, n. 1) ; Pline, N. H., Praef., 6 ; Sénèque, De benef., 3, 8, 1.

2. On considère communément l'institution du juge comme résultant de l'inscription de son nom en tète de la formule. Cependant on a soutenu, soit que le juge recevrait du magistrat une instruction distincte l'invitant à juger {judicare jubere : Wlassak, Prozessgeselze, 2, p. 35, note 10 ; v. lex de Gallia Cisalpina ; lex coloniae Genelivae, c. 95 ; D., 48, U, De leg. Jul. rep., 7, pr.), soit même que la formule ne contiendrait pas le nom du juge qui serait ultérieurement désigné par les parties (Lenel, Z. 6\ St., 24, 1903, pp. 337-339). La dernière idée nous paraît en contradiction avec la structure même de la formule. Cf. Schott, Rôniischer Zivilprozess u. moderne Prozesswissenschaft, 1904, pp. 45-46. Koschaker, Translatio judicii, 1905, pp. 317-318. Duquesne, Translatio judicii, pp. 223-232. La première au contraire s'accorde très bien avec la marclie générale de la procédure où le juge serait ainsi informé de sa mission précisément par la réception

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ner si elle existe et d'absoudre au cas contraire. C'est la fin de son rôle. Et c'est aussi alors que se produit la liiis contestatio dont il faut préciser les formes et les effets*.

1. Formes. La litis contesialio qui, d'après son nom, est une prise k témoins qui, d'après un texte de Festus (p. 092, n. 1), paraît même avoir été accompagnée de cette prise ;\ témoins sous la procédure formulaire, est désignée par des textes comme le moment où la lis est inchoaia^ où ]e judicium est acceplum et les interprètes l'appellent aussi du nom suggéré par d'autres textes de novatio necessaria, à cause de sa ressemblance avec la novation ^ Elle se rattache certainement à la délivrance de la formule, à sa réception. Seulement l'opinion la plus répandue admet qu'elle résulte de cette délivrance faite par le magistrat au demandeur, que le /uc^ici?n7i est acce/5<M7?z parle demandeur du magistrat \ Suivant une doctrine préférable, dans laquelle elle est l'expression dernière du concours de volontés nécessaire pour la liaison du procès, le judicium e?i\ acceptum par le défendeur du demandeur et la litis contesialio n'a lieu qu'au moment où le défendeur accepte du demandeur la formule déjà rédigée par le magistrat*.

de l'ordre du magistrat lui prescrivant de statuer sur le procès dont ce magistrat lui enverrait la formule établie par l'accord des parties,

1. Cf. Keller, Ueber Utisconlestation und Urtheil, 1827 ; Bekker, Procesmalische Consumtion, 1853. Z. S. St., 15, 1894, pp. 377 et ss. 24, 1903, pp. 361-368. 27, 1906, pp. 1-45. P. Krueger, Processuadsche Consumtion, 1864. Gradenwitz, Ans rômischem und burgerlicheni Hecht, 1907, pp. 383-410 ; Hanz Buss, Die Form der Liiis- «ontestalio im klassischeii romischen Redit, 1907.

2. Judicium accipere : D., 10, 4, 4d exhib., 7, 4. 5 ; Z)., 5, 1, De jud., 28, 2. Novation nécessaire : p, 715.

3. Cette doctrine exprimée dans l'ouvrage classique de Keller, qui a été pendant longtemps unanimement admise et qui a encore été défendue récemment par M. Hoelder, Z. S. St., 24, 1903, pp. 197-237. 31, 1910, pp. 371-385 (v. aussi en partie, ïrampedacli, Z. 6\ St., i8, 1897, pp. 114-145), est en contradiction tant avec les textes très nombreux qui montrent le judicium acceptum par le défendeur qu'avec ceux qui représentent la datio judicis comme indépendante de la litis contestatio {D., 5, 1, De jud., 28, 4 ; /)., 1, 18, De off. praes., 16).

4. Cette idée est due à M. VVIassak, Litiscontestatio in Formularprocess, 1889 (v. aussi le résumé du même, dans Pauly-Wissowa, 1, v° Accipere judicium) et a été adoptée notamment par MM. Lenel, Z. S. St., 15, 1894, pp. 374 392. 24, 1903, pp. 329-343 ; Wenger, Zur Lehre von der actio judicali, 1901, pp. 123-124 et dans Pauly-Wissowa, 5, 2, 1905, v» Editio ; Schott, Rom. Zivilprozess und moderne Rechtswissenschaft, 1904, pp 57-77 ; Koscliaker, Translaiio judicii, 1903, pp. 4-6. Suivant .M. Wlassak, le contrat par lequel le demandeur offre [edit) et le défendeur accepte [accipityle judicium serait un contrat formel consistant en une remise de la formule qui pourrait être faite de plusieurs façons selon que le demandeur en remettrait matériellement une copie au défendeur (m libella com' plecli et dare), ou lui en dicterait le texte (dictare), ou le lui indiquerait sur l'Album pour qu'il pût le copier lui-même {copiam describendi facere). M. Lenel, Z.' S. St., 15, 1894, croit plutôt que l'acte du demandeur consiste toujours à dicter au défendeur en présence du préteur la formule qu'il a reçue de celui-ci {dictare; v. par ex. Papinien, D., 15, 1, De psc, 50, 2 ; Ulpien, D., 46, 7, Jud. solvi, 13, 1 ; Paul, D , 9, 4, De .V. A., 22, 4, et les testes cités par Wlassak, p. 50) et l'acte du défendeur à accepter de plaider sur la formule dont il a ainsi reçu