PROCÉDURE FORMULAIRE.— ACTIONS DE BONNE FOI, DE DROIT STRICT

pas le dcfendear dans les actions réelles et le nomme dans les actions personnelles. Pourtant il y a des exceptions dans les deux sens *.

2o Actions certaines, incertaines. Parmi les actions dont Vintenlio est in jus, les actions personnelles exprimant une créance certaine ont une intentio cerla {si paret... cenlum, hominem Stichum dare opnrtere) et il en est de môme en principe des actions réelles. Au contraire, Vintentio est incerta (souvent quidquid paret... oportere) dans les actions personnelles sanctionnant une créance indéterminée ^ Les textes ne comprennent pas expressément dans la division les actions in factum, mais elles paraissent être, au moins d'ordinaire, des actions certaines ^

3° Actions de bonne foi, de droit strict. Les actions de bonne foi (actiones bonae fidei, plus correctement jwrficia bonae fîdei^) qu'on 0 ppose aux actions de droit strict (actioues stricti juris, judicia stricta ") dans une division qui tient sans doute au fond des choses, mais qui est

1. Cf. p. 1004, n. 2. Le nom du défendeur ne se trouve pas dans l'action wefus qui est une action personnelle in rem scripta (p. 427), ni croyons-nous, dans l'action ad exhibendum (p. .646, n. 4) et il se trouve dans les actions proliibitoire et négatoire (p. 355) e-t dans certaines formules d'action confessoire (Lenel, Edicium, p 189, n. 1 et 3 ; Edit, 1, p. 220, n. 5 et 7). Les actions réelles ont, comme on sait, pour caractère de pouvoir être intentées contre tous les tiers détenteurs et d'assurer un droit de préférence ménagé par les cautions fudicatum solvi et pro pracde lilis et vindiciarum (p. 1024, n. 2).

2. Nous avons déjà indiqué, p. 455, n. 4, les difficultés relatives au classement des actions personnelles nées de contrats. Les principes posés parles textes cités là conduisent à classer parmi les actions incertaines beaucoup d'autres actions in jus n'ayant pas pour objet la translation de propriété d'une somme d'argent ou d'une res cerla, ainsi par ex. l'action furii nec manifesti où Vintentio porte d'après Gains, 4, 37, quamobrem pro fure damnum décidera oportet, les actions noxales civiles dont Vintentio alternative est rapportée p. 691, n. 2, l'action ad exhibendum (cf. /)., 16, 3, Pep., 33), etc. Pour les actions réelles, Gains, 4, 54, dit qu'on ne peut leur donner une intentio incertaine {t^uantam partem paret in eo fundo quo de agitur actoris esse), qu'm paucissimis causis. Ulpien, D., 5, 4, Si pars lier., 1, 5, dit, en termes qui semblent marquer un élargissement de doctrine, qu'on peut, sans trop d'audace, accorder une formule ainsi rédigée toutes les fois qu'un individu a de justes raisons d'ignorer pour quelle part il est propriétaire. Le principal intérêt de la différence se rapporte à la plus petilio, p. 1055, n. 3

3. On pose souvent la règle comme absolue. Mais la formule des actions in bonum et aequum conceptae, par ex. de l'action d'injures où il y a quantum pecuniam bonum aequum videbitur, à plus forte raison de l'action rei uroriae, ressemble plus à celle de la vindicatio incertae partis qu'à celle des actions certae et la controverse rapportée par Gains, 4, 60 (p. 1053, n. 2), suppose que l'action d'injures est pour lui une action incertaine.

4. C'est le nom donné à ces actions par les textes de beaucoup les plus nombreux et par tous ceux qui sont d'une pureté certaine (v. par ex. Cicéron, De off., 3, 15, 61 : p. 533, n. 4 et Gains, 4, 62). CL Gradenwitz, Interpolationen, pp. 105-110. V. sur leur formule les pp. 537, n. 1, et 543, n. 7,

5. Le nom des actions de droit strict ne date lui-même que de Justinien suivant une observation juste déjà faite par Windscheid, 1, § 46, n. 4. Auparavant, on trouve dans le D., une fois actio stricti judicii {D., 12, 3, De in lit fur., 5, 4], une fois strictum.. probablement ./uiicmm (/),, 13, 6, Comm., 3, 2 : p. 658, n. 3) ; Justinien dit encore stricta judicia, Inst., 4, 6, De act,, 30, probablement en copiant Gains.

exprimée nettement surtout par Justinien\ sont des actions personnelles in jus, incertaines, distinguées des autres actions incertaines par la présence dans leur intentio des mots ex fide bona'^ qui donnent au juge le pouvoir d'apprécier selon la bonne foi le rapport juridique invoqué par le demandeur ^ Nous en avons plusieurs listes dont l'étendue inégale révèle sans doute des additions successives. Mais Justinien en a méconnu la nature en classant parmi elles son action ex stipulalu en restitution de dot et même la pétition d'hérédité*.

40 Actions préjudicielles ou non^\ Les actions préjudicielles, qui sont les seules actions à ne contenir, outre la nomination du juge, qu'une intentio^ se présentent en matière de droit des personnes et de droit des choses. Les pï^aejwc^zcia relatifs au droit des choses, sur plusieurs desquels il existe des obscurités, ont tous été créés parle droit prétorien pour faire trancher préalablement une question, qui sans cela serait tranchée dans un débat plus complexe {praejudicium an praedictum sit ex lege Cicereia, an lege bona venierlnl^ quanta dos 5/7, an res major

1. Inst., 4, 6, De act., 28. On admet généralement que rette division s'applique seulement aux actions personnelles, in jus, nées autrement que de délits ou de quasi-délits; mais le champ des stricta judicia est en réalité moins bien délimité que celui des judicia bonae fidei.

2. C'est, croyons-nous, à tort qu'on admet une variante pour l'action ^(/«c/'ae et pour l'action rei uxoriae ; les mots invoqués dans ce sens ne font pas partie de la formule de bonne foi m jus. V. p. 544, n. 1, et p. 969, n. 3.

3. Intérêt, par ex. au point de vue de l'inutilité d'insérer les exceptions doit (p. 472, n. 1), metus (p. 471, n. 2) et pacli (p. 609, n. 3) ; du droit de se plaindre par l'action même des faits de dol ou de violence (p. 472, n. 3 ; p. 471, n. 2) ; de celui d'invoquer en matière de contrat les clauses de stylo (p. 544, n. 1) ; de la théorie de pactes adjoints au contrat ad augendam obliyationem (p. 610, n. 3), et notamment des pactes d'intérêts (p. 610, n. 5) ; des elFets de la mise en demeure (p. 663, n. 3); de la théorie des fiutes (p. 668 et ss.); delà compensation ex pari causa avant Marc-Aurèle (p. 718, n. 1); de la détermination de la condamnation par le jusjurandum ad litem (p. 658, n. 1),; du moment oi^i Ton se placera pour l'évaluation de la chose (p. 658, n. 3).

4. Nous avons déjo dit que ces judicia établis sine lege n'ont pu être créés qu'après la loi Aebutia (p. 533, n. 4). La première énumération due à Q Mucius Scaevola et rapportée par Cicéron, De off., 3, 17, 70 (p. 534, n. 2) comprend les actions tutelae, p. 221 et ss., pro socio, p. 591, fiduciae, p. 534, mandati, p. 592, empti venditi, p. 548, et locali conducti, p. 572. Gains, 4, 62, ajoute seulement les actions negotiorum gestorum et rei uxoriae, qui sont déjà connues de Cicéron, mais non pas, croyons-nous, comme actions de bonne foi (p. 635, n. 3 ; p. 969, n. 3) et l'action depositi que le même Cicéron ignorait probablement (p. 538, n. 2). Justinien, Inst.^ 4, 6, De Acl.^ 28, ajoute : les actions commodati et pigneralicia, p. 538, qui ne manquent probablement dans l'énumération de Gaius que par suite d'une incorrection du ms. ou de la reproduction s.ervile d'un original plus ancien ; les actions familiae erciscundae et communi dividundo, que Gaius ne connaissait peut-être pas encore comme actions de bonne foi, p. 640, n. 3 ; l'action praescriplis verbis, que Gaius omet peut-être avec intention, mais qui existait certainement, et croyons-nous, comme action de bonne foi, de son temps, p. 603, n. 2, puis l'action en pétition d'hérédité, justement laissée auparavant en dehors de la liste (p. 921, n. 1), et, § 29, l'action ex stipulalu on restitution de dot (p. 978 et ss.).