Gaius

et en exceptions qui peuvent l'être par d'autres intéressés {exceptiones personae^ rei cohaerentes) * ; — 5° quant à leur effet sur la condamnation, en exceptions absolutoires qui entraînent l'absolution intégrale du dé^enôeur {eximunt reum condemnatione) et en exceptions minutoires qui entraînent seulement une réduction de la condamnation [minuunt condemnationem). Mais, quoique cette distinction soit faite en forme dans les compilations de Justinien et qu'elle y soit appliquée au moins dans une solution d'espèce^, nous ne croyons pas qu'elle fût admise sous la procédure formulaire : la formule prescrivant au juge de condamner si Vintentio était vérifiée et si Texception ne l'était pas, subordonnant son pouvoir de condamner à une condition positive, résultant de Vintentio, et à une condition, ordinairement négative, résultant de l'exception, il devait nécessairement absoudre, quand la condition positive de son droit de condamner étaient bien réalisée, mais que la condition négative ne l'était pas, quand il reconnaissait que le demandeur était créancier, sur Vintentio, mais qu'il ne reconnaissait pas l'absence de dol, sur l'exception, et malgré le changement de législation, la preuve on est encore dans des textes que les compilateurs ont omis de remanier \ Il

1. Exceptions opérant in rem, comme l'exception melus, ou in personam, comme l'exception de dol : D., 44, 4, De exe. doli, 4, 27 et ss. — Exceptions rei cohaerentes, comme celles de la loi Cincia, p. 954, n. 2, du sénatus-consulle Veilrien, p. 802, n. 3, ou personne cohaerentes, comme celle du pacte de non petendo in personam, p. 728, n. 8 : Insl., 4, 14, De replie., 4.

2. Principe : Paul, D., 44, 1, De except., 22 : Exceptio est condicio, quae modo eximit reurrî damnatione, modo minuit damnationem. Application: Africain, D., 16, 1, Ad S. C. Vell., 17, 2 : Creditorem partem dumtaxat pecuniae a muliere petere posse : quod si totum petierit, exceptione pro parle summovetur . On cite comme prouvant l'effet minutoire, en particulier pour l'exception de dol, une quantité d'autres textes ; mais ils ne sont probants que pour des personnes déjà convaincues ; car ils se contentent de dire que le défendeur obtiendra une réduction grâce à l'exception, sans dire si ce sera en la faisant insérer dans la formule ou en menaçant le demandeur de l'y faire insérer à défaut de réduction de la demande.

3. L'effet exclusif non pas de certaines exceptions, mais de toutes, est affirmé par Gains, p. 1047, n. 1, et à deux reprises par Ulpien, p. 1048, n. 3. Et on en trouve la preuve dans des solutions concrètes données précisément pour les cas où la doctrine que nous combattons admet l'effet minutoire, ainsi, pour l'exception de dol qui est le siège de la controverse. V. par ex. pour l'exception de dol opposée à l'action réelle les textes cités p. 330, n. 3, pour celle opposée à l'action personnelle, D., 44, 4, De exe. doit, 2, 7 : Nisi.. . deduxerit, exceptione summouendus erit. Le mécanisme pratique selon lequel s'invoque l'exception, qui, insérée, ferait absoudre, mais dont à cause de cela la menace fera réduire la demande, est même décrit explicitement par plusieurs textes, ainsi par un fragment relatif à l'une des hypothèses où l'on a présenté le système de l'effet absokitoire comme le plus choquant pour l'équité, à celle où un créancier de 20 a fait un pacte de remise pour 10. Paul, D., 2, 14, De pact., 27, 5, ne dit pas que l'exception opposée fera réduire la condamnation, mais que l'exception à opposer fera réduire la demande [efficerelur per exceptionem niihi opponendam ut tantum reliqua decem exigere deheam). Un seul de ces textes, en discordance avec le droit de Justinien, donc nécessairement pur, devrait, en bonne critique, l'emporter sur des textes, même beaucoup plus nombreux, conformes au droit de Justinien, qui peuvent

PROCEDURE FORMULAIRE. — EXCEPTIONS

n'en est autrement qu'au cas de bénéfice de compétence où la formule prescrit au juge de condamner le défendeur in id quod facere polest, in quantum facere potcsl' ; mais, à vrai dire, en dépit du langage impropre de quelques textes % cette clause mise dans la condemnalio de la formule est, si Ton veut, une partie accessoire spéciale, ce n'est pas une véritable exception greffée sur Vinientio de la formule \

avoir étt5 corrigés. Mais ici les deux seuls textes contraires (p. 1050, n. 2) peuvent être directement mis hors de cause : celui d'Africain, qui dit que le créancier doit seulement agir pour partie et que, s'il agit pour le tout, il est repoussé pour partie, ne devient exact que si on enlève le pro parle final, produit d'une interpolation ou d'une maladresse ; car, si on le laisse, il n'est pas vrai que le créancier ne puisse pas agir pour le tout, ni qu'en agissant pour le tout, il soit écarté ; celui de Paul pourrait s'entendre du bénéfice de compétence que Paul désigne du nom peu exact d'exception (p. 1051, n. 2}, et il est lui-même suspect à cause de l'illogisme d'une condition qui diminue un droit au lieu d'en commander la naissance. V. en général, A, Pernice, Labeo, 2, 1, pp. 261-309. Eisele, Covipensatio, pp. 67-92. Appleton, Compensation, pp. 333-391. L'effet minutoire est pourtant admis au cas d'action incertaine par Appleton, pp. 348-349 . 377-378, suivi par Cuq, Inst., 2, pp. 716-717, et pour les exceptions commençant par quod non, qua de re non ou des formules analogues par Karlowa, R. R. G., 2, pp. 998-1001.

1. Inst., 4. 6, De ac^., 38. 40. Les principaux débiteurs gratifiés du bénéfice de compétence sont : d'abord le donateur actionné en paiement de la donation, qui n'est même condamné que sur son actif net (p. 959, n. 5) ; puis, sur l'actif brut, l'associé poursuivi par l'action pro socio (p. 591, n. 8), certains auteurs de constitutions de dot (p. 971, n. 3), le mari actionné en restitution de dot par l'action rei uxoriae (p. 975, n. 3), et plus largement le conjoint poursuivi par son conjoint (p. 170, n. 2), le patron actionné par son affranchi (p. 125, n. 5), l'ascendant poursuivi par son descendant (p. 171, n. 5), le fils devenu sui juris poursuivi à raison des contrats qu'il a faits étant sous la puissance d'un auteur dont il n'a pas recueilli la succession (p. 474, n. 1), le failli poursuivi dans l'année qui suit la vente des biens, s'il n'a pas fait cession de biens (p. 1066, n. 3), ou à une époque quelconque, s'il a fait cession de biens (p. 1063, n. 2), et enfin les militaires investis de ce privilège comme de tous les autres par le Principat (Ulpien, Z)., 42, i, De re fud., 6, pr. ; 18). Ce bénéfice vient soit de l'édit du préteur (par ex. pour l'associé, le fils de famille, le failli), soit de l'interprétation (par ex. pour l'action rei uxoriae), soit de constitutions impériales (par ex., pour le donateur, entre époux). Il est d'ordinaire exprimé dans la formule par une modification de la condemnatio qui porte alors : Dumtaxai in quod facere potest condemnato ; cependant il paraît fonctionner dans certaines hypothèses sans modification de la formule (v. pour l'action rei uxoriae. Paul, /)., 24, 3, Sol. matr., 17, 2; cf. Lenel , Edictum, § 113, m fine). En tout cas, Vintentio ne reçoit aucun remaniement et par suite le droit est déduit tout entier en justice. C'est pourquoi le juge, avant de condamner le défendeur, lui commande de promettre par contrat verbal au deUiandeur de lui rembourser le reliquat, au cas où il reviendrait à une meilleure fortune (D., 17. 2, Pro socio, 63, 4 ; cf. C, 5, 13, De r. u. a., 7).

2. En particulier de Paul, D., 44, 1, De exe, 7, pr. ; D., 24, 3, Sol. matr., 17.