PROCÉDURE FORMULAIRE. — PROCÉDURE IN JUDICIO

Le juge siège toujours en public, normalement aux jours du rerum actus^ ctenprescncedesparties.il reste même toujours vrai, croyons nous, que le juge doit, au cas de défaut d'un des plaideurs {lis déserta) ^, statuer, selon les XII Tables, en faveur de la partie présente et le jour même\ Le système de remises et de citations de la procédure de contumacia * n'a, en particulier, croyons-nous, jamais fonctionné pour les instances liées par la délivrance de formules.

C'est donc seulement quand les parties comparaissent toutes deux qu'interviennent les plaidoiries et l'administration des preuves, qui, comme dans le système précédent, interviennent d'un seul tenant ou en plusieurs audiences successives, sans ordre de succession bien rigoureux. Les preuves une fois fournies pour chaque point par la partie qui l'allègue'', le juge reste absolument libre de se faire d'après elles sa conviction sur les faits sans être lié par aucune d'elles, pas même par exemple par l'aveu ou par le serment qui n'ont plus ici de valeur légale, qui ne constituent pour lui, comme les témoignages ou les titres, que des éléments d'appréciation ^ Mais, une fois sa conviction librement formée , il est rigoureusement tenu d'en tirer les conséquences que lui indiqu e

1. P. 995. Exception probable pour les récupérateurs, p. 102o, n. 4.

2. Le terme ère modicium souvent employé pour viser cette hypothèse ne se rencontre avant Justinien que dans deux textes d'Ulpien (D., 4, 4, De min., 7, 12 ; 46, 7, Jud. solvi, 13, pr ), où il est interpolé. V. Steinwenter, Sludien zum rômischen Versaiimnissverfahren, 1914, pp. 92-97.

3. V. p. 995, n. 5. L'opinion autrefois dominante admettait qu'il se serait introduit avec le temps une procédure plus douce pour le cas de défaut du défendeur : le juge aurait néanmoins apprécié le mérite de la demande et ne l'aurait admise que si elle lui avait paru justifiée, en étant seulement empèch'; de tenir compte des moyens qu'eût pu prouver le défendeur. Mais l'ancien système n'est pas seulement, comme on le reconnaît d'ordinaire, encore en vigueur au temps de Cicéron, /« Verr., 2, 2, 17, 41. Il apparaît sans changement dans les textes juridiques postérieurs (v. par ex. D., 4, 4, Z)e min., 8 ; D.,42, 8, Quae m fraud . ^ 3, 1). Gf dans ce sens, A. Pernice, Z. S. St., 14, 1893, p. 160. Wlassak, dans Pauly-Wissowa, 1, p. 121. Petot, Défaut in judicio, pp. 28-38.

4. 0., 5, 1, De jud., 68-75. Paul, 5, 5 a, 6 (7), etc. Cette procédure est considérée par certains auteurs comme s'appliquant au défaut in jure, par d'autres comme s'appliquant au défaut in judicio, où le juge ne condamnerait le défendeur défaillant qu'après plusieurs délais destinés à lui permettre de produire ses preuves. Elle n'a, croyons-nous, jamais fonctionné qu'en matière extraordinaire. V. en ce sens A. Pernice, Z. S. St., 14, 1893, pp. 160-162. Steinwenter, Sludien, pp. 9-14. Cf. plus haut, p. 1017, n. 1 et plus loin, p. 1094, n. 1.

5. D.1 22, 3, De prob., 21 : Semper nécessitas probandi incumbit illi qui agit. D., 44, 1, De exe, 1 : Reus in exceptione actor est.

6. V, pour la confessio in fudicio, Africain, D., 42, 2, De confessis, 1, à la vérité relatif à un procès extraordinaire, et Demelius, pp. 209-212 et pp. 357-408. Il en est de même du serment, non seulement de celui déféré par le juge à une des parties faute de preuves suffisantes, mais de celui déféré par une partie à l'autre. Les textes du D., qui paraissent établir le contraire, Ulpien, D., 12, 2, De jurejur., 34, 8, 9 (Lenel, 762. 763) et Paul, D., 22, 3, De prob., 25, 3 (Lenel, 1302), sont sûrement interpolés. Cf. Demelius, Schiedseid und Beweiseid, p. 141 et ss.

la formule. 11 doit en dehors de toute autre considération faire exclusivement ce que la formule lui prescrit*.

En conséquence, si la formule contient une inexactitude, le juge n*a pas le droit de la rectifier. Si le demandeur a, par erreur, demandé une chose au lieu d'une autre {aliud pro alio), il garde le droit de faire un nouveau procès pour l'autre chose ; mais le juge saisi seulement de la demande actuelle doit la repousser. Il en est de même s'il s'est fait délivrer une formule dont la demonslratio est inexacte (falsa demons(ratio). S'il a par mégarde demandé moins qu'il ne pouvait réclamer {minus petitio), il pourra encore faire un procès pour le reliquat, au moins au bout d'un certain délai ; mais le juge n'a le droit de lui accorder de condamnation que pour le montant indiqué dans la formule. Si, par une erreur plus singulière, il s'est fait délivrer une formule où la condemnatio prescrit au juge de condamner à une somme inférieure au montant du droit qu'il sera reconnu avoir, il déduit enjustice tout le droit indiqué dans Vintentio et le juge ne pourra pourtant le condamner qifà la somme indiquée dans la condemnatio'^. Enfin, si, dans des circonstances parfois difficiles à éviter, il a demandé plus qu'il ne lui est dû {plus petitio), et que la formule donne au juge le pouvoir de condamner seulement s'il est reconnu avoir droit à cela, le juge sera obligé de le repousser pour le tout, et le plaideur ne pourra agir à nouveau, car, en demandant le plus auquel il n'avait pas droit, il a demandé le moins auquel il avait droit. Ce double effet résulte de la combinaison des pouvoirs limités du juge et de la règle bis de eadem re ne sit actio. Mais il faut remarquer qu'il -se produit seulement dans certaines conditions, d'une part, et d'autre part, qu'on y a apporté certains remèdes.

Quant aux conditions, la plus petitio est une demande judiciaire exagérée. Pour qu'elle existe, il faut d'abord une exagération ^ qu'on peut d'ailleurs commettre, soit re, quand, étant propriétaire d'une partie d'une chose, on la demande tout entière (ainsi en vertu d'un legs per vindicationem, atteint par la loi Falcidia) ou quand, étant créancier de cent, on demande cent cinquante (par exemple à un héritier qu'on croit héritier

1. Il doit, dit Gicéron, In Verr.^ 2, 2, 12, 30-31, s'y conformer, même quand cela conduit à un résultat absurde, quand elle lui dit de condamner si la chose appartient à une personne et si elle n'est pas rendue à une autre.

2. Demomtralio inexacte : Gaius, 4, 58-60, où il indique d'ailleurs des controverses (p. 1055, n. 2). Aliud pro alio : Gaius, 4, 55. Diminution de la condemnatio : Gaius, 4, 57, où il dit que le demandeur n'obtiendra pas de restitutio in integrum, tandis que le défendeur en obtiendrait une, si on avait mis dans la condemnatio un chiffre exagéré. Minus petitio : Gaius, 4, 56. 4, 122, d'après lequel seulement l'édit du préteur oblige celui qui n'aura intenté qu'une portion de son action, comme même celui qui n'a intenté qu'une des actions qu'il avait contre le défendeur, à attendre un changement de magistrat pour intenter sa nouvelle action (exceptions litis dividuae, rei residuae).