Gaius, 4, 53. Inst., 4, 6, De acl

5. D., 13,4, De eo guod certo loco dari oportet. L'article de M. Dumas, iV. /?. H,, 34, 1910, pp. 610-669, relève la bibliographie antérieure. Il faut encore ajouter depuis les études de M. Biondo Biondi, Sulla dotlrina romana delTactio arbitraria, 1911. B. Isl. D. /?., 26, 1913, pp. 5-50. 153-163, et de M. Arangio Ruiz, B. /st. D. R., 25, 1912, pp. 130-195. 26, 1913, pp. 147-152. Cette action était d'autant

Celui qui ne sait pour quelle part une personne est héritière du débiteur peut recourir à l'interrogation an hères sit et ex quota parle. Celui qui craint de commettre une plus petitio en revendiquant le montant d'un legs réduit peut-être par la loi Falcidia peut, au lieu de la rei vindicatio ordinaire, intenter une vindicado incertae partis \

D'autre part, en vertu de la même idée qui fonde le système delà p/ws petitio, le juge auquel la formule prescrit de condamner le défendeur sr Vintentio est vérifiée et si un fait allégué dans l'exception ne l'est pas, devra, croyons-nous, absoudre le défendeur, si l'exception est vérifiée, ne pourra alors recourir à un réduction de condamnation(p. 1050, n. 2).

Enfin, c'est toujours en partant de la même idée que la doctrine la plus logique et sans doute la plus ancienne décidait que le juge devait condamner le défendeur, dès lors qu'il était tenu au moment de la délivrance de la formule et qu'il n'y avait pas de clause spéciale autorisant à tenir compte des faits postérieurs ; que notamment, sauf dans les actions arbitraires et dans les actions de bonne foi, il devait condamner le défendeur, nonobstant toute satisfaction fournie par lui au demandeur au cours du procès. Et cette doctrine était encore soutenue par les Proculiens au temps de Gains. Mais les Sabiniens soutenaient dès alors une doctrine contraire qui a prévalu {omnia judinia sunt absolutoria) * et

plus nécessaire que le créancier, qui ne pouvait poursuivre le débiteur oîi il était par son action ordinaire parce qu'ilaurait commis une plus pelitio, ne pouvait pas non plus le poursuivre au lieu de paiement où il n'était pas, parce qu'il n'y a pas à Rome de procédure par défaut in Jure. Elle est désignée par les textes avec une persistance singulière du nom d'action arhitraria. Une grande partie des" difficultés qu'elle soulève disparaîtrait, si on admettait avec M. Lenel, Edictum, § 96, qu'elle est arhitraria dans un sens différent des actions arbitraires ordinaires, non pas en ce sens qu'avant de passer à la condamnation le juge y rendrait un arbitratus préalable, mais en ce sens que la condamnation y est arbitrée par le juge (v. par ex. Z)., h. t,, 3 ; 8). Cependant le sens primitif des textes est altéré par des interpolations (v. Naber, Mnemosyne, 30, pp. 319-322. Gradenwitz, Z. S. St., 24, 1903, pp. 239-240), et la formule pourrait avoir contenu une clausula arhitraria excluant la condamnation au cas de satisfaction du demandeur et même en outre, comme le conjecture M. Gradenwitz, pp. 228-251, une addition à la condemnatio permettant au juge d'en élever le montant dans l'intérêt du même demandeur, qu'il suppose y avoir été insérée seulement par Julien M. Arangio Ruiz a même conjecturé, en partant de ce que les textes qui appellent l'action arhitraria sont en partie certainement interpolés et se trouvent presque tous au même lieu du Digeste (D., 13, 4), que cette qualification pourrait ne lui avoir été attribuée que par les compilateurs.

1. Interrogaliones in jure: p. 1019, n. 3. Vindicatio incertae partis : p. 1035, n. 3. Ulpien, D., 5, 4, Si pars hered. pet., 1, 5, indique également le cas où, par suite d'une grossesse, un héritier ne peut savoir pour quelle part de l'hérédité il a la pétition d'hérédité.

2. Gains, 4, 114 (cf. Justinien, Inst., 4, 17, De off.j'ud., 2). Le texte mutilé de Gains ne fait pas parfaitement savoir si les Proculiens repoussaient la possibilité d'une satisfaction inter moras litis dans toutes les actions autres que les actions de bonne foi et les actions arbitraires. Paul, D., 45, 1, De V. 0., 84, applique encore nettement la doctrine proculienne.

PROCÉDURE FORMULAIRE. — CHOSE JUGÉE i057

il y a eu d'autres atténuations du même ordre, notamment pour les cas fortuits survenus depuis la litis contestatio '.

C'est aussi la formule qui indique la rédaction de la sentence. Sauf ■dans les actions préjudicielles, cette sentence doit contenir une absolution ou une condamnation pour le montant de laquelle ce sont de nouveau les instructions du magistrat qui fixent les pouvoirs du juge*. Elle est prononcée oralement, sans qu'il paraisse y avoir pour elle de

termes sacramentels.

§ 2. — Effets de la sentence. Chose jugée.

La sentence peut, dans certaines actions, entraîner des peines pour le plaideur téméraire. Quand c'est une sentence de condamnation, elle donne au demandeur un droit nouveau sanctionné par VaLCiionjudicati. Elle a toujours pour effet de valoir chose jugée \

La théorie de l'autorité de la chose jugée * tire son origine des règles relatives à l'effet extinctif de la litis contestatio. De même que la litis contestatio éteint, tantôt ipso jure et tantôt exceptionis ope, le droit déduit en justice, le jugement fait naître contre celui qui voudrait faire un second procès après le premier, une exception qu'on croit souvent être nnt exceptio rei judicalae distincte de Vexceplio rei judicium deductae, qui paraît plutôt former avec elle une exception unique reijudicatae vel in judicium deductae ° et qui semble même faire double emploi

1. V. les renvois, p. 1028, n. 4. C'est encore par une dérogation à la rigueur de cette idée que le juge peut, avant la sentence, ordonner aax parties de faire certaines promesses {atipulationes judiciales : p. 1069, n. 3) moyennant lesquelles il statuera dans un certain sens et qu'on rencontre dans à peu près toutes les actions.

2. Cf. p. 1037 et ss. Au cas de pluralité de juges, notamment de récupérateurs, le partage des voix emporte absolution du défendeur et le dissentiment sur le montant de la condamnation, condamnation au cliiffre le plus faible (Paul, />., 42, 1, De re fud., 38).

3. V. sur l'action judicali, la p. 1061. Quant aux peines des plaideurs téméraires, nous signalons ailleurs tes pénalités résultant : pour les deux parties de la perte du s icramentum (p. 1003, n. 2) et des sponsiones et des reslipulaliones pénales usitées en matière de condiclio certae pecuniae (p. 502, n. 4), de constitut (p. 615, n. 6) et d'interdits (p. 1076, n. 4); pour le défendeur, de l'infamie (pp. 201-202) et de la condamnation au double au cas à^infitiatio (p. 1038, n. 1). Nous ajouterons seulement, pour celles qui frappent le demandeur, que le défendeur absous peut en l'absence d'autre peine et quand il n'a pas recouru au j'usjurandum catumaiae (p. 1019, n. 4), obtenir une indemnité, en général du lO® de ce qu'on lui demandait à tort, probablement en v^ertu d'une clause additionnelle adjointe à la formule de l'action principale et jugée après elle, dans toutes les actions, en prouvant la mauvaise foi du demandeur (judicium catumaiae) et dans quelques-unes, sans cela {judicium. contrarium). Cf. Gains, 4, 177-178.

4. D., 44, 2, De exceptione rei judicalae. V. les auteurs cités, p. 1027, n. 1. Ajoutez Esmein, Mélanges Gérardin, pp. 229-253.

5. Cette unité discernée par Lenel, Edictum, § 275, et contestée depuis par Eisele, Abhandlungen zum Civilprocess, 1889, pp. 4-8. Z. S. St., 21, 1900, pp. 1 etss. que suivent plus ou moins résolument, Erman, Mélanges Appleton, 1903, ,pp. 294-295, Bekker, Z. S. Si, 24, 1903, p. 347, n. 1, et Koschaker, Translatio

avec elle *, mais qui, en tout cas, a commencé par être une application de la même idée, de l'idée que celui qui a été poursuivi et jugé une première fois ne doit pas l'être une seconde, que la première instance ait fini par un jugement de condamnation ou d'absolution.

Dans le second cas, elle aboutissait déjà à empêcher de contester la vérité de la chose jugée, à empêcher celui dont le juge avait repoussé la première demande d'obtenir un second jugement contraire. Mais elle n'y arrivait que d'une manière accidentelle, non pas en partant de l'idée que ce qui a été reconnu dans un premier procès ne doit pas être mis en question, mais en partant de l'idée qu'une action, exercée une première fois, ne peut l'être une seconde. Par suite, elle n'entravait pas à beaucoup près tous les procès où étaient mis en discussion les faits déjà jugés entre les parties ; ainsi elle n'empêchait pas celui qui avait intenté la revendication et qui avait triomphé de pouvoir ensuite être actionné par le perdant ; car, à l'époque formulaire, où il n'y a plus de contravindicatio correspondant à la vindicatio, le défendeur n'a pas encore agi et peut donc le faire. Elle pouvait même entraver des procès quin'avaient pour but que d'assurer le respect de la chose jugée, comme par exemple celui où le demandeur, qui avait intenté une première fois la revendication et qui avait été reconnu propriétaire, mais qui n'avait pas obtenu la chose, parce que le défendeur avait prouvé en avoir perdu la possession sans sa faute, voulait revendiquer après le retour de la chose entre les mains de ce dernier : il avait fait un procès, il ne pou-

judicii, ^905, p. 8, n. 3, nous paraît toujours à la fois justiQëe par le d(?pouillement des commentaires de l'édit et par le langage de Gaius ; v. en particulier l'énumération de Gaius, 4, 121 : Veluli quod mstus causa, aut dolo malo, aut quod contra legem aenatusve consuUum faclum est^ aut quod res judicata est vei in judicium deiucta efit, et la formule constante du même Gaius, 4, 106107. Le fragment d'àutun, 110 {Texies, p. 369) ne prouve pas qu'il y eut deux exceptions dans 1 édit, mais tout au plus, s'il prouve quelque chose, que celui des deux termes de l'exception qui se trouvait hors de cause pouvait y être effacé lors de la délivrance concrète de la formule.

1. En effet, s'il peut y avoir déduction en justice sans jugement. Il ne peut y avoir jugement sans déduction en justice. L'objection est un peu atténuée depuis que M. Lenel a démontré au'il n'y a pas deux exceptions rei in judicium deductae et rei judicatae, mais une exception unique rei judicalae vel in judicinm deductae, où la déduction en justice est seulement signalée en dernière ligne, à titre de précaution, pour le cas où il n'y aurait pas de jugement. Nous relèverons seulement deux des explications qui ont été proposées en dehors de là. Selon M. Eisele, Abhandlungen zum r'ôni. Civilprocess, 1889, pp. 3-64. l'exception rei judicatae aurait d'abord été créée pour les judicia imperio continentia, où l'effet extinctif se produisant dès la litis conlestatio aurait paru trop rigoureux à cause de la péremption d'instance, inconnue aux anciennes actions, à laquelle ils étaient exposés (p. 1052), Suivant M. Naber, Mnsmosyne, 1888, l'exception rei judicatae s'appliquerait au même droit invoqué par une action différente, ainsi qu'indiquerait l'allusion faite par Gicéron, De fin., 5, 29, à une prescription de eadem re alio modo.