Cf. Wenger, Zur Lehre von der Actio Judicati

2. Gaius, 4, 9. 102. Cf. sur la formule de cette action, Lenel, Edictum, § 226. Wlassak, Processgeseize, 1, pp. 97-103. Wenger, Actio judicati, p. 96 et ss.

néré du retard par la peine du double et la caution le protège contre tout risque de perte. Mais, si le défendeur ne défend pas à l'action judicati, soit parce qu'étant solvable, il ne veut pas encourir le double, soit parce qu'étant insolvable, il ne trouve pas de caution, il lui faut immédiatement payer. Sans cela, il encourra l'exécution, qui est, en première ligne, une exécution sur la personne copiée sur celle de la manus injectio ; qui peut, en second lieu, être une exécution sur l'ensemble du patrimoine juxtaposée à la première par l'édit du préteur ; que nous ne cro yons pas en revanche, contrairement à l'opinion dominante, avoir pu être, dans notre procédure, une exécution particulière sur certains biens {pignus ex judtcatî causa caplum^).

I. Exécution sur la personne. — Le judicatus qui ne paie ni ne défend est toujours attribué au demandeur et emmené par lui sur l'autorisation du magistrat (duci jubere) dans une prison privée où il peut être tenu enfermé et enchaîné jusqu'à ce qu'il ait payé ou se soit racheté par son travail. C'est un moyen de contrainte, efficace contre un débiteur solvable récalcitrant, qui, en dehors des solennités définitivement supprimées par la loi Julia, est semblable à celui qui résultait de la manus injeclio depuis la loi Poetelia Papirîa et qui a subsisté durant toute la période classique ^ C'est même là toujours la voie d'exécution régulière entre toutes, indiquée en première ligne par l'édit et seule ouverte aux magistrats qui, comme les magistrats municipaux, n'ont que la juridiction \

1. On soutient ordinairement le contraire, en rapportant à l'exécution des jugements de la procédure ordinaire le système du pignus ex judicati causa captum où le magistrat fait, sur la requête du créancier, saisir par ses appariteurs un ou plusieurs biens du débiteur qui sont, faute de rachat dans un certain délai, vendus par les appariteurs du magistrat jusqu'à concurrence de la créance. Mais rien ne prouve que cette procédure qui a été introduite par des resrrits impériaux au !!• siècle, en premier lieu par Antonin le Pieux, D., 42, 1, De re jud., 33 ; 15 (les indications d'application plus anciennes viennent de confusions), ait jamais été admise pour l'exécution de procès réguliers appartenant à \ordo. Elle a plutôt été, croyons- nous, comme le système de remises et de citations du cas de contumacia (p. 1017, n. 1), une institution spéciale à la procédure extraordinaire qui fonctionnait à notre époque pour les procès extraordinaires. V. en ce sens, Pernice, Z. S. bt., 5. 1884, pp. 31-42 ; 14, 1893, p. 180, n. 3 ; en sens contraire Ubbelohde, dans Hartmann, Ordo judiciorum, 1, 1886, p. 496, n. 16.

2. On y rencontre des allusions nombreuses, sans parler des textes littéraires (Sénèque, De benef., 3, 8 ; Quintilien, Insi. or., 5, 10, 60. 7, 3, 27 : p. 131, n. 4 ; Àulu-Gelle, 20, 1, 51), dans les textes juridiques en particulier dans les commentaires de VéA\i{l'eaies, pp. 159-160; Lenel, Edtclum, §§ 198-201) qui établissent sa survivance, non seulement au temps de la confection de l'édit, mais à celui de Gains, de Paul et d'Ulpien.

3. Place dans l'édit : Lenel, Edictum, § 198 et ss., pour elle et §202 etss., pour l'exécution sur les biens. Compétence des magistrats municipaux pour elle et non pour l'exécution sur les biens : loi Rubria, ce. 21. 22 (p. 1021, n. 1).

PROCEDURE FORMULAIRE. — EXECUTION

II. Exécution sur les biens (venditio bonorum) \ — Seulement, à côté de l'exécution sur la personne, de la contrainte par corps il y aune autre exécution que l'édit mentionne seulement en seconde ligne et qui, même pour les procès de la compétence des magistrats municipaux, ne peut être prononcée par eux. C'est l'exécution sur les biens à laquelle le créancier peut recourir, s'il le préfère, quand l'exécution sur la personne est possible, à laquelle seule il peut recourir quand celle sur la personne est impossible, en fait, parce que le défendeur est absent ou se cache, en droit, parce qu'il a usé du bénéfice de cession de biens établi au début de l'Empire au profit des débiteurs insolvables^.

Dans cette seconde procédure, le patrimoine est saisi à la requête de l'un des créanciers (missio in possessionem) et, après certains délais et certaines formalités, il est vendu au profit de tous {venditio bonorum)^ au plus haut enchérisseur, plus précisément à un personnage qui prend l'actif en assumant l'obligation de faire face aux créanciers, ^de les payer en tout ou partie selon le cahier des charges, s'il ne conteste pas régulièrement leurs créances.

Cette procédure a été établie par le préteur, admet-on généralement et, croyons-nous, avec raison, à l'imitation de celle suivie contre les débiteurs de lÉtat. L'Etat n'avait naturellement pas moins de droits contre ses débiteurs que les particuliers contre les leurs, il en avait même davantage''; seulement, non pas en vertu de sentiments philanthropiques, mais en vertu de causes accidentelles tenant à des divisions de pouvoirs*, il a restreint, de bonne heure, l'exécution à laquelle

1. Cf. Dernhurg, Ueber die emtio ôonorum, 1850. Ubbelohde, lieber daa Verhàltniss der bonorum vendtlw zum ordo judiciorum, 1890. Kniep, Mélanges Girard^ 1912, 1, pp. 623-643.

2. D., 42, 3, De cesaione bonorum. Cf. Wlassak, dans Pauly-Wissowa, 3, 2,1899, v Cessio bonorum. Grâce à ce bénéfice, le débiteur se soustrait à lexécution sur la personne en abandonnant ses biens à ses créanciers pour qu'ils les fassent vendre. On cite comme précédent la disposition transitoire de la loi Poetelia Papiria, libérant tous les nexi qui bonam copiam jurarunt (Varron, De l L., 7, 105; cf. aussi ensuite Salluste, Caiil., 32; loi Julia de 709, lignes 113. 115). Il fut établi à titre stable par une loi Julia de César ou plus probablement d'Auguste (Gains, 3, 78). Outre la suppression de la contrainte par corps, le débiteur y trouve l'avantage d'éviter linfamie {C, 2, 11 (12). De cousis^ 11 ; cf. p 1065, n 3) et de ne pouvoir plus désormais être condamné à raison de ses dettes anciennes qu'in id quod facere potest {/nst., 4, 6, De act., 40).

3. 11 pouvait, sans jugement (p. 983, n. 1), comme les particuliers après le jugement, les mettre à mort ou les vendre à l'étranger comme esclaves. C'est généralement admis et c'est prouvé par des textes formels, par ex. pour le débiteur du tribut, pour celui qui empêche la fixation du tribut à son encontre en ne se présentant pas au cens (Cicéron, Pro Caec, 34, 99). Cf. Mommsen, Z)/*. pubL, 1, p. 203.

4. L'exécution revenait, avons-nous vu (p. 983, n. 1), aux magistrats que concernaient la reconnaissance et le recouvrement des créances de l'Etat, par conséquent de bonne heure principalement aux censeurs et surtout aux questeurs ; or, ils n'avaient pas le droit de priver eux-mêmes une personne de la vie ou de la liberté. Ils étaient obligés de recourir pour cela à l'intervenUîm -«tjmplnisîmèe-

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il procédait contre eux, à leur patrimoine, que les questeurs saisissaient et vendaient en bloc, après des affiches préalables, au plus offrant ainsi rendu propriétaire des choses corporelles, créancier des créances et débiteur des dettes d'après le droit civil lui-même (sectio bonorum)\ Le préteur, une fois investi par la loi Aebutia de nouveaux pouvoirs % a imité ce modèle dans la procédure de venditio bonorum où la vente des biens faite après une missio in bona et certaines autres formalités préalables produit au profit de l'adjudicataire un effet symétrique jure praetorio. La procédure a trois phases : la missio in bona^ les préliminaires de la vente et la vente elle-même.

1. Missio in bona. La missio in bona rei servandae causa est prononcée par le préteur pour provoquer le paiement ou la défense à l'action dans des cas très variés, non seulement quand l'exécution sur la personne est possible (débiteur jugé, confessus certae pecuniae ^ etc.), mais quand elle eât impossible (débiteur absent qui n'a pu être condamné, débiteur mort sans héritier, débiteur frappé d'une condamnation capitale, peut-être débiteur qui a fait cession de biens, etc.)^ Accordée par le magistrat au créancier qui la demande, elle a pour effet de permettre à ce créancier, comme à tous les autres, car elle est prononcée in rem, non pas de posséder les biens, mais de les garder, à côté du débiteur

d'autres magistrats ayant ce pouvoir, des consuls (Zonaras, 1, 19). Au contraire ils avaient le droit de saisir et de vendre les biens. Par conséquent, ils ne pouvaient faire que la seconde chose, quand ils ne pouvaient ou ne voulaient recourir à l'intermédiaire indispensable pour la première. Cf. Mommsen, Dr. pubL, 1, p. 203; 4, p. 44, n. 1 ; p. 251.

1. Cf. p. 289. Varron, De r. r., 2, 10, 4, cite ce cas comme un de ceux d'acquisition de la propriété quiritaire. L'acquéreur était en outre protégé par un interdit adipiscendae possessionis, Vinterdictum sectorium (Gaius, 4, 146).

2. Quoiqu'on la fasse parfois remonter beaucoup plus haut dans le passé, notamment à cause de Tite-Live, 8, 28, cette procédure qui produit des effets prétoriens, qui est sanctionnée seulement par des actions prétoriennes, ne peut dater que de la loi Aebutia ; mais elle est connue très peu de temps après. Non seulement elle existe en l'an 673, où Cicéron prononça son plaidoyer pro Quinclio, et en Tan 643, où la loi agraire en parle, ligne 56, mais d'après Gaius, 4, 35, elle parait avoir été créée par P. Rutilius Rufus, in\'enteur delà formule Rutilienne, qui fut consul en 649 et préteur au plus tard en 636. Cf. Girard, Mélanges, l,pp. 91-94.

3. V. sur ces cas visés en totalité ou en partie, dans le titre quibus ex causis in possessionem eatur de IVéit, nos Textes, j^ip. 160-161, et I onel, Edictum, §§202- 212. Cf. Ramadier, Effets de la missio m bona rei servandae causa. Thèse Paris. 1911, et, sur l'absence , en particulier dans le Pro Quinctio, Fliniaux, Etudes Girard, 1, pp. 43-64. Ils comprennent, à la fois, non seulement des cas où l'exécution sur la personne est possible et des cas où elle ne l'est pas, mais des cas où il y a un jugement ou un acte assimilé et des cas où le jugement est impossible ; ainsi celui où le défendeur, comparaissant refuse son concours à l'organisation de l'instance (p. 1023), celui où après avoir fourni un vindex, il ne comparaît pas (p. 1016, n. 2), celui où il se cache pour empêcher Vin jus vocatio, celui où il est absent, incapable et où personne ne se présente pour le défendre, celui où il est mort sans héritier, etc. — Au cas de cession de biens, il est sûr qu'il y aura venditio bonorum ; mais on peut se demander si la cession entraîne le décret de missio ou le remplace.

PROCEDURE FORMULAIRE. — EXECUTION

OU en son absence, pour en empêcher le détournement*, et par contre elle oblige les saisissants à des aftiches [proscription es) , qui feront connaître la missio et qui par suite pourront provoquer sa fin en amepant des amis de l'intéressé à intervenir soit pour payer, soit pour plaider.

Ce sera le seul résultat, quand le préteur ne promet que la missio in possessionem, dit seulement dans son édit : Bona possideri proscribique jubeho. Et même c'est surtout alors que, la situation pouvant se prolonger, les créanciers feront nommer pour veiller à la conservation et à la reconstitution de la masse, un administrateur, le curator bonorum^ qui est nommé sur leur requête par le préteur et pris soit parmi eux, soit en dehors *. Mais, dans les cas les plus nombreux, peut-être dans tous sauf dans celui où la personne dont les biens sont saisis sans jugement est un impubère ou un absent rei publicae causa^ le préteur dit : Bona ex .edicto possideri proscribi venirique jubebo \ La missioy au lieu d'être une fin, n'est qu'un commencement.

2. Préliminaires de la venditio. Alors, après qu'on a laissé les affiches apposées pendant un certain délai qui varie selon que les biens sont ceux d'un vivant ou d'un mort et au bout duquel le saisi devient infâme s'il n'a pas fait cession de biens *, le préteur rend un second décret ordonnant aux créanciers de nommer un magister, qui diffère du curator en ce qu'il est nommé par eux, pris parmi eux et exclusivement chargé de procéder à la vente. Le magister dresse le cahier des charges [lex vendîtionis)^ puis il le fait publier dans de secondes affiches complémentaires des premières où sont indiquées notamment les conditions de paiement, les créances privilégiées à payer intégralement et les sûretés à fournir par l'acheteur ^.

3. Venditio. Enfin la vente est faite aux enchères et conclue par l'adjudication (addictio) du magister à celui qui offre le plus haut prix, ordinairement le plus fort dividende. L'effet en est assez bien exprimé en

1. Paul, Z)., 42, 5, Dereb. auct., 12, pr. D., 41, 2, De A. v. A. P., 10, 1. Cf. Pro Quinctio, 21, 84. Elle entraîne aussi un pignus praetorium : D., 13, 7, De P. A., 26.

2. Ulpien, D., 42, 7, De curât, bon. dando. Il est déjà connu de la loi agraire de 643 (p. 1064, n. 2). Cf. Degenkolb, Magister und Kurator trn altrômischen Con~ curs, 1897 {Beitràge zum Civitprozess, 1905, pp. 161-192).

3. Paul, />5, 42, 4, Quib. ex caus., 6, 1. Contre l'extension de la faveur à l'absent ordinaire faite chez Ulpien, D., 4, 6, Ex quib. caus,, 21, 2 (Lenel, 434), v. Karlowa, Beitràge zur Gesch. d. Process., 1865, pp. 115-140. — Gaius, 3, 78, donne seulement des exemples.

4. Affichage pendant 30 jours pour les biens d'un vivant, 15 jours pour ceur d'un mort: Gaius, 3, 79. Infamie, que Gaius fait plus vaguement résulter de la venditio bonorum : loi Julia de 709, 1. 116 et ss. C'est aussi à ce moment que le défendeur devient incapable de défendre à une action quelconque sans donner caution (p. 1026, n. 2).

5. Gaius, 3, 79, où il y a une obscurité de chiffre sur le délai après lequel sera faite la vente, à notre avis 10 jours après le décret pour les biens d'un vivant, 5 jours pour ceux d'un mort, ce qui donne en tout 40 jours dans le premier cas, et 20 dans le second.