Cf. p. 436, n

4. C, 2, 52 (53), De temp. in int. re'st., 7. Régime intermédiaire établi par Constantin pour la restttutio minorum : C. Th., 2, 16, De int. rest., 2. V. pour la capitis mmutio la p. 1080, n. 7.

5. />., 4, 4, De mm., 16, pr. : Si communi auxilio etmero juremunitus sit, non débet et iribui extraordinarium auxilium.

6. Nous avons déjà écarté celte doctrine de Savigny (p. 426, n. 2 ; p. 430, n. 1 ; p. 426, n. 4).

7. Ainsi Vin integrvm restiiutio suivie de l'exercice d'une action réelle est plus avantageuse que l'action personnelle, non pas en ce sens qu'elle serait donnée contre d'autres personnes, mais en ce sens qu'en vertu des cautions dues dans les actions réelles elle assure un droit de préférence contre les créanciers de la personne poursuivie : p. 426, n. 2. Ainsi aussi, quand l'acte est un procès, il est moins simple d'intenter une action en réparation que d'obtenir Vin integrum restitutio, par ex. celle ob dotum qui ne paraît concédée que là (p. 430, n. 1).

iuiio sont réunies. Mais même là il n'y a pas un pur acte d'autorité mis à exécution par la force matérielle à l'égard de tous. Même là le magistrat se révèle comme un magistrat judiciaire par la façon dont il restreint la portée de sa décision aux parties en cause, par la manière dont il renvoie le règlement des contestations à la procédure ordinaire.

La res/ilutio in integrum peut être prononcée avec une portée plus ou moins large, à l'encontre d'une seule personne ou à Tencontre de tons les intéressés (m personarriy in rem) \ Mais elle ne Test qu'après un débat contradictoire et elle n'est opposable qu'à ceux qui ont été f)arties au procès ^.

D'autre part, quand elle est prononcée, ce n'est pas normalement^ le préteur qui en met les conséquences à exécution. Il a déclaré non avenus les effets juridiques de l'acte attaqué. C'est désormais à la partie qui a obtenu cette décision d'en tirer les conclusions en demandant une exception contre les actions dont elle prétend n'être tenue qu'à raison de cet acte, en demandan , comme s'il n'avait pas eu lieu, les actions qu'elle aurait eues, prétend-elle, en son absence *. Une fois Vin integrum

1. En matière de minorité, la restitutio in integrum est donnée en règle contre celui avec qui le mineur a traité (in personam) et n'est donnée contre les tiers (m rem), par ex. contre les sous-acquéreurs d'un bien aliéné, que lorsque, la partie du mineur étant insolvable, il subirait sans cela un préjudice {U., 4, 4, De min., 43. 1 ; 14). Pour les autres cas, les solutions sont moins claires. Au cas de violence, Vin integrum restitutio est ouverte, comme le serait l'aclion metus, contre les tiers : C, 2, 19 (20), De his quae vi, 5, et on soutient la même chose pour la restitution oh absentiamen vertu de textes moins probants (Z)., 4, 6, Ex quib. caus., 17. pr. ; 30, 1).

2. D., 4, 4, De min., 13, pr. : Praesentibus adversariis- C, 2, 33 (34), Si adversus dotem, 1 : Prapsente diversa parte. Quand on la demande contre une adition d'hérédité, il faut mettre les créanciers en cause : Modestin, D., 4, 4, De mtn., 29, 2. Cependant le magistrat a pu donner sans cela les actions contre les tiers libérés par l'acte anéanti ; cf. Z)., 4, 4, De min., 50 ; D„ 46, 1, De fidejuss., 48, 1.

3 On rencontre une exception en matière de minorité où le magistral est représenté à plusieurs reprises comme tirant lui même les conséquences de sa décision (/)., 4, 4, De min., 13, 1 ; 24, 4 ; 41). Mais c'est une exception qui s'explique sans doute par la rédaction particulière de l'édit sur la minorité où le préteur disait: Animadvertam et dont rien n'autorise à faire le droit commun. Il ne faut pas plus ici qu'en matière d'interdits confondre avec cela l'intervention extra ordinem dont parle Callistrate, D., 4, 6, Ex quibus, 2, pr.

4. Ainsi, quand la personne a fait une acceptilatto, le préteur lui donnera l'action rescissa acceptilatione, quand elle a fait une aliénation, le préteur lui donnera la revendication ou l'action Publicienne, rescissa alienalione, sans que le défendeur soit empêché de contester à un autre point de vue l'existence de la dette, la propriété de l'aliénateur. Ainsi, quand elle prétend avoir perdu la propriété par une usucapion accomplie en son absence ou au profit d'un absent, elle intentera la revendication rescissa usucapione sans que le défendeur soit empêché de contester sa propriété à un autre point de vue. V. par ex. O., 4, 2, Q. m. c, 9, 4. D., 4, 4, De min., 13, 1 Inst , 4, 6, De act., 5 (contre-Publicienne des anciens interprètes) ; 6 (action Paulienne réelle des anciens interprète^). — On remarquera : 1» que la restitutio étant prononcée au profit d'une partie, mais au regard des deux, celui qui l'a obtenue peut seul s'en prévaloir {D., 4, 4, De min., 41), mais, en le faisant, par ex. en réclamant une chose vendue, donne à

PROCÉDURE FORMULAIRE. — lŒSTITUTIONES IN INTEGRUM ^083

restiiutio prononcée, la procédure rentre ainsi,, comme en matière de stipulations prétoriennes, de missiones in possessionem ou d'interdits, dans le système de Vordo judiciorum privaiorum , où le magistrat ne juge pas les procès, mais en renvoie le jugement à des jurés.

l'autre le droit de réclamer également ce qu'il a fourni à raison de l'acte, son prix, ou, au cas de minorité, renricliissoment (/>., 4, 4, De min., 27, 1) ; 2° q ue les cautions qui ne peuvent demander la restitutio in integrum du chef du débiteur principal peuvent en profiter si elles ne se sont pas portées cautions précisément pour défendre contre ce risque (Z>., 46, 3, De sotut., 95, 3 ; cf. p. 778, n. 2).

TITRE m

PROCÉDURE EXTRAORDINAIRE

La procédure extraordinaire {cognitio extra ordinem) se caractérise, à notre sens, par le fait^que le représentant de l'autorité, le fonctionnaire public y fait lui-même justice entre les particuliers en conflit, en dehors des formes régulières des instances civiles (ordo judiciorvm privalorum). Cette procédure a commencé par se produire dans des cas où une instance régulière ne pouvait se lier, soit à raison de la nature du litige, soit à raison du caractère du fonctionnaire qui intervenait. Puis elle a été étendue d'abord dans les provinces et ensuite dans la capitale et en Italie, à des hypothèses où. la procédure régulière eût été parfaitement concevable, et elle est ainsi devenue la seule procédure du dernier état du droit romain. Il faut étudier le mouvement historique par lequel elle s'est introduite elles caractères qu'elle présente à l'époque de son plein développement.

SECTION I. — IntroducHon de la procédure extraordinaire*.

La procédure formulaire était, comme la procédure des Actions de la loi, à laquelle elle avait succédé, une procédure régulière, aux traits , précis, dans laquelle le triomphe de la justice devait être obtenu suivant des formes légales, suivant les formes arrêtées par les lois qui la mirent d* abord à côté, puisa la place de la procédure des Actions de la loi. Ces formes s'imposent non seulement aux parties, mais au magistrat ; notamment le magistrat, malgré l'extension de pouvoirs qui résulte pour lui du droit d'accorder l'action ou de la refuser, n'est aucunement libre d'appliquer à la recherche et à la réalisation de la vérité l'ensemble des pouvoirs qu'il tient de sa qualité de magistrat.

1. Le mode d'introduction de la procédure extraordinaire est, à notre sens, généralement exposé d'une manière défectueiise. Le seul travail qui nous paraisse en donner un exposé systématique et raisonné est celui de MA. Pernice, Festgo.be fur Beseler, 1885, pp. 51-78, traduction italienne avec quelques additions de l'auteur, Archivio, 1886, pp. 36-86, dont nous avons en grande partie adopté les conclusions Elles ont été combattues notamment par M. Ubbelohde dans Hartmann Ubbelohie, Der Ordo judiciorum und die Judicia exlraordinaria der Rômer, 1886. V. encore aujourd'hui dans un sens différent des doctrines adoptées ici, le travail, à notre avis peu satisfaisant, de M. R. Samter, Nichtfôrmliches Gerichtverfahren, 1911 (comptes rendus par Ad. Berger, Z, de Grûnhul, 40, 1913- 4914, pp. 311-321, et A. Steinwenter, K. V. /., 1914, pp. 59-69).

PROCEDURE EXTRAOKDINAIRE

Il pourrait utiliser ces pouvoirs, en matière d'administration, comme magistrat politique ou administratif. En matière judiciaire, il doit se conformer au programme que lui ont tracé les lois constitutives de la procédure nouvelle et qui constitue Vordo judiciorum privatorum.

i° Pour l'introduction de l'instance, il ne peut faire amener devant lui le défendeur par ses appariteurs, par ses agents qu'il pourrait ailleurs employer à cela. La comparution du défendeur doit être procurée par le demandeur, et, môme quand on a reconnu la lutte corps à corps des XII Tables trop aléatoire, trop grossière, le magistrat n'est pas venu au secours du demandeur au moyen de laforce publique ; il l'a fait, par voie de délivrance d'action (p. J016, n. i).

2° De même, quand Vin jus vocatio est impossible, parce que le défendeur est absent ou se cache, plus largement quand le défendeur empêche l'organisation de l'instance en n*y donnant pas son concours, le magistral ne peut donner raison au demandeur dont le bon droit lui paraît évident ; car, dans Vordo, il ne peut y avoir de jugement que contre celui qui a donné son concours à la délivrance de la formule. Il va seulement pouvoir prononcer la missio in bona et la venditio bonorum pour vaincre la résistance du défendeur ou le remplacer (p. 1063 et ss.). 3° Quand le magistrat est saisi par la comparution de parties d'accord pour vider le litige, il ne peut le trancher lui-même : il doit, suivant Tantique prescription rattachée aux fondateurs de la République, renvoyer l'affaire à un juré régulièrement choisi par les parties*. 4" Quand ce juré a statué, le magistrat ne peut pas datrantage exécu- ^ ter sa décision en enlevant au défendeur la chose à laquelle le demandeur est reconnu avoir droit, en le forçant à s'exécuter par les moyens de contrainte administratifs ordinaires [multis et pignoribus). \Jordo judiciorum privatorum laisse encore ici au demandeur le soin de procéder à l'exécution, en demandant, par une nouvelle action, par l'action judicati^ que le défendeur condamné le paie, s'il ne veut le suivre dans sa prison domestique, selon la procédure la plus régulière, ou tout au moins, selon la procédure de venditio bonorum, que ce défendeur qui ne le paie ni ne conteste régulièrement sa demande soit remplacé, par le bonorum emptor qui fera l'un ou l'autre (p. 1066).

5° Enfin, par un dernier trait, qui n'est qu'un des éléments de l'orc^o, le magistrat qui a le droit de procéder à l'administration de la justice ne le peut pas à tout moment, mais seulement à certains jours, comme au reste il ne le peut aussi qu'en certains lieux ^.

1. P. 21. n. 1. Cf. Mommsen^ Dr. pubL, 1, pp. 239-267. Wlassak, Processgeseize, 2, pp. 330-346. Girard, Org. jud., 1, pp. 75-82.

2. Suivant la doctrine d'Hartmann, admise par tJbbelohde dans les ouvrages cités p. 1084, n. 1, p. 1063, n. 1, p. 1071, n. 1, ce serait là le seul trait essentiel de ïordo. Le caractère plus général de l'opposition est attesté par ex. par des textes tels que D.yd, 5, Neg. gest., 46 (47), 1 : In extraordinariis judiciis ubi con-

Ce sont là les grands traits de la procédure régulière seule applicable dans Tadministratiôn de la justice civile, confiée, à Rome, aux préleurs urbain et pérégrin ayant à côté d'eux les édiles curules, en province aux gouverneurs, ayant à côté d'eux les questeurs pour les fonctions des édiles curules dans les provinces du sénat, et aussi en Italie et en province aux magistrats municipaux. Mais cette procédure devient hors de cause lorsqu'on sort du domaine de la juridiction civile, lorsque soit ces fonctionnaires eux-mêmes, soit d'autres fonctionnaires interviennent en matière administrative. Alors on n'est plus en matière judiciaire, même quand les intérêts des particuliers sont en jeu, on est extra ordinem judiciorum privatorum. Et rien n'empêche le magistrat d'employer, pour arriver aux résultats qui lui paraissent désirables, tous les moyens dont il dispose. S'il veut entendre quelqu'un, par exemple quelqu'un contre lequel on lui a adressé une plainte, il peut user de son droit de citation directe pour le faire amener devant lui. Il peut statuer sans distinction de jour, ni même, jusqu'à un certain point, de lieu ; car il ne fait pas de la justice, il fait de l'administration, de la police. Pour la même raison, s'il y a quelque contestation à trancher, il n'a pas besoin de la soumettre par une formule à un juré et quand bien même il se déchargerait, même par des instructions écrites \ sur un fondé de pouvoirs, sur un commissaire, de tout ou partie de sa tâche, il n'y aurait pas plus de juré civil que de procès de Vordo judiciorum. La décision viendrait toujours de ui et non de ce judex datus (qu'il ne faudrait pas, en dépit de la similitude de nom, confondre avec le juré civiP). Toujours par la même raison, l'absence d'an intéressé né l'empêchera pas de statuer, de prendre les mesures que son examen des faits lui fera juger convenables. Enfin

ceptio formularum non observatur et la glose des Inst. de Turin sur Inst., 3, 12, pr. : Ordinaria judicia sunt quae formulis verborum contineniur.

1. L'usage de ces instructions écrites, qui sont rédigées comme les rescrits impériaux, dans des termes très voisins de ceux des formules et qui montrent même ainsi que ce qui constitue la procédure de Vordo, c'est essentiellement le juré choisi par les parties et beaucoup moins la formule, a été surtout révélé clairement par les papyrus grecs» de l'époque romaine découverts en Egypte. V. par ex. B. G. £/., 136 (Mitteis, Chrestom., 86), de l'an 135, pour un procès extrao>t inaire du temps où Vordo n'a pas encore disparu et P. Ovy., I, 67 (Mitteis, Chreslom., 56), de l'an 338, pour un procès du temps où Vordo est depuis longtemps atioli, avec les observations de Gradenwitz, Hermès, 28, 1893, p. 333, et de Mitteis, Hermès, 30, 1895, p. 580. 34. 1899, pp. 100-101. V. dès auparavant dans un sens analogue, Bekker, Aktionen, 2, pp. 225-236. 358-362 ; Wlassak, Procesagesetêe, 2, pp. 60-62. V. en revanche contre la confusion de ces instructions avec les véritables formules, déjà J. Partsch, Schriftformel, 1905, pp. 65-67 et surtout L. lioulard, Les instructions écrites du magistrat au juge-commissaire dans l'Egypte romaine. Thèse Paris, 1906.

2. (if. sur la diftérence des judices privati de la procédure ordinaire et dt s

judices daii ou perfawei constitués sans formule par les magistrats dans la proci'-

dure extraordinaire, Mommsen, Dr. puhl., 5, pp. 275, n. 1. 271, n. 1 i^v. aussi,

7, p. 148, n. 2); A. Pernice, Z. S. St, 7, 1, 1886, p. 105-110. en sens contraire.

Ubbelohde dans Gluck, livres 43-44, 2, 1890, pp. 5 7-560.

PROCEDURE EXTRAORDINAIRE

pour ces mesures, pour l'exécution de sa décision, il n'est pas lié par le mécanisme compliqué de Vordo, par ce mécanisme de la venditio, qui, pour le recouvrement d'une créance, force ii faire adju^^er tout le patrimoine à un tiers. Il peut faire exécuter sa décision par la force, par voie de contrainte directe, quand c'est possible, ou sinon par ses procédés de contrainte administratifs, par des amendes disciplinaires, par des saisies de gages.

Tout cela est une conséquence de l'idée qu'il n'y a pas là justice civile, mais acte de police, d'autorité administrative. Seulement il n'y avait qu'à mettre la justice administrative à la place de la justice civile, qu'à soumettre les litiges privés à la procédure administrative pour remplacer partout la procj^dure de Vordo par la procédure extra ordinem. C'est ce qui a eu lieu. Mais la. transformation ne s'est pas opérée par une décision d'en haut ni d'un seul coup. Elle a résulté d'une série de changements successifs, qui à la bonne époque restèrent assez restreints à Rome et en Italie, qui eurent probablement dès alors une bien plus grande étendue en province, mais qui sont arrivés à leur conclusion dès avant la fin du IIP siècle.

A Rome et en Italie, l'intervention des formes administratives dans la solution des contestations privées se présente à partir du début de l'Empire dans une série de cas que nous nous contentons d'énumérer *.

1. L'empereur, en vertu de l'autorité prépondérante qu'il possède à côté et au-dessus de tous les magistrats ordinaires, aurait pu substituer partout la procédure administrative à la procédure civile en évoquant à lui tous les procès de l'empire. Normalement il s'est abstenu de le faire ^

On ne pourrait voir une exception de quelque étendue que dans l'institution de l'appel, qui donne lieu au second degré à une procédure, administrative pour l'affaire frappée d'appel. Mais il n'est pas sûr, avonsnous dit (p. 1068), que l'appel ait jamais été admis des sentences rendues dans les formes de Vordo.»

2. Les consuls se sont, en tant qu'ils étaieni laissés à leur initiative, abstenus de s'immiscer dans les contestations privées aussi bien sous l'Empire que sous la République ; mais, sans parler de l'institution de l'appel, admis devant les consuls et le sénat comme devant l'empereur, et sur laquelle il y aurait les mêmes observations à faire ^, ils ont été amenés par des injonctions impériales à intervenir administrai vement dans un certain nombre d'affaires privées pour la solution de plusieurs desquelles ils furent suppléés en tout ou partie par des préteurs administratifs statuant comme eux extra ordinem ; ainsi en matière de fidéi-

1. Cf. P. Joers, Untersuchungen zur Gerichlsverfassung der rômischen Kaiserzeit, 1882.