D.y 1, 18, De off. praesid

3. M. Pernice admet que les rescrits impériaux qui mettent la procédure extra widinem à la place de la procédure ordinaire auraient été exclusivement relatifs aides provinciaux. Cf. sur la procédure des rescrits qui s'introduisit à cette époque et s'est maintenue à la suivante, les auteurs cités, p. 60, n. 2.

4. La première idée a été émise par M. Pernice. La seconde ne paraît plus guère contestée. Elle a pour appui d'innombrables papyrus relatifs à des procès égyptiens, comme type desquels nous avons autrefois cité le papyrus de l'an 124 (Textes, p. 893) qui montre, à l'époque d'Hadrien, un procès de la compétence des tribunaux ordinaires tranché extra ordinem par un judex datus, un officier de cavalerie, en vertu d'une délégation, sans doute stable, du gouverneur. Il est aujourd'hui plus intéressant de noter que cela prouve qu'on ne doit considérer comme des signes caractéristiques de l'ordo, ni l'existence d'instructions analogues aux formules i^p. 1086, n. 1). ni même celle de conventus (v. sur les conventus égyptiens déjà cités, p. 990, n. 2, U. Wilcken, Arch. f. Pap., 4, 1908, pp. 366- 422).

5. Dès le temps des Sévères, le gouverneur statue d'ordinaire lui-même par voie de cogmlio (v. les exemples dans Pernice, Archivio, p. 146, n. 6]. .Mais la survivance au moins exceptionnelle de la procédure ordinaire nous paraît comme à M. Mitteis, Reichsrechl und Volksrechl, p. 132, n. 4, attestée pour le temps de Caracalla ((?., 3, 8, De ord. jud., 2 ; C, T, 53, De exsec. rei jud., 2), et d'Alexandre Sévère ((7., 3, 42, Ad exh., 1). 6f. même pour celui de Gordien, la const. C, 3, 36, F. £"., 7, signalée par M. Partsch, Schriftformel im Provinzialpro:esse, p. 118.

PROCEDURE EXTRAORDINAIRE

que de la réforme administrative de Dioclétien et de Constantin oij le seul préteur judiciaire qui subsiste encore, le préteur urbain, n'a plus d'attributions judiciaires, où \q praefectusvrbi est le chef de la justice civile*.

La réforme définitive est généralement attribuée à une constitution de Dioclétien de l'an 294, dans laquelle il recommande aux gouverneurs de statuer eux-mêmes sur les affaires qu'ils renvoyaient antérieurement à des judices pedanei. Cette constitution leur permet, dit-on, de statuer eux-mêmes sur les affaires qu'ils étaient obligés antérieurement de renvoyer à des juges. Elle accomplit la suppression de Vordo. Plus exactement elle la suppose déjà accomplie ; car elle ne parle pas de procès renvoyés à des jurés, par délivrance de formules, mais de délégations faites aux judices dati de la procédure extraordinaire, dont il devenait à ce moment plus facile aux gouverneurs de se passer, à cause delà diminution d'occupations résultant pour eux de la restriction de l'étendue des provinces. La constitution ne réalise donc pas, à notre avis, la réforme, mais en prouve la réalisation antérieure accomplie par l'évolution que nous avons retracée ^

SECTION II. — Caractères généi*aux de la procédure extraordinaire.

Les caractères généraux présentés par la procédure extraordinaire à l'époque de son plein développement se ramènent, avec une physionomie plus bureaucratique qui correspond aux institutions du temps, à ridée qu'elle est une simple généralisation de la justice administrative

1. Les inscriptions de personnes inscrites dans les décuries de jurés, innombrables aux deux premiers siècles, disparaissent brusquement vers le début du III* ; le dernier judex connu est un consul de l'an 261 probablement inscrit dans les décuries au début de sa carrière (Mommsen. Dr. publ., 6, 2, p. 144, n. 2). Il n'y a plus de traces des édiles curules depuis Alexandre Sévère (Mommsen, Dr. publ., 2, p. 219, n. 3). Le préteur pérégrin disparaît au temps de Caracalla (Mommsen, Dr. publ., 3, p. 260, n. 3). Le préteur urbain subsiste sous Constantin ; mais il n'a plus de juridiction, même, quoiqu'on dise parfois le contraire, ■en matière de tutelle et de liberté ; car les textes qui parlent à ce sujet de lintervention du préteur ne parlent pas du préteur urbain, mais des préteurs extraordinaires créés pour ces fonctions, le préteur tutélaire sous Claude, le préteur de liberalibus causis au plus tard sous les Sévères. Cf. Mommsen, Dr. publ. y 3, p. 260, n. 5.

2. C, 3, 3, Deped. fud., 2. V. en ce sens A. Pernice, Z. S. St., 1, 1, 1886, pp. 103-112; Archivio, p. 141, et déjà Kudorff, Rechlsqesch., 2, 1859, p. 4. Voir dans le sens de l'opinion dominante, Accarias, 2, p. 779 et ss. On a même parfois soutenu (v. par ex. Schulin, p. 592) que Vordo n'aurait été complètement aboli que par la constitution de 342 abolitive des formules, 6\, 2, 57 (58), De torm., 1. La difficulté s'évanouit si Ion remarque que la disparition de l'orrfo n'a pas impliqué celle des écrits analogues aux formules (p. 1086, n. 1).

OÙ un fonctionnaire use de ses pouvoirs ordinaires pour atteindre le résultat qui lui paraît désirable *.

Ceux qui rendent la justice, à la place des magistrats et des jurés du système disparu, sont des fonctionnaires, les fonctionnaires hiérarchisés de l'organisation byzantine, à côté desquels on trouve seulement, maintenus dans le cadre nouveau,, quelques-uns des anciens fonctionnaires administratifs auteurs des premiers empiétements (praefectus urbi^ praefectus vigilum, praefectus annonae^ etc.), les magistrats municipaux, et les juges délégués {judices dati, pedaneï) qu'il ne faut pas confondre avec Wnus judex de l'ancien système. La subordination hiérarchique de ces diverses autorités a même pour conséquence de permettre un nombre déraisonnable d'appels allant du bas en haut de l'échelle administrative.

L'administration ne comporte pas de publicité. Le tribunal a disparu avec les magistrats judiciaires. Au V® siècle, les débats ont exclusivement lieu dans le secretarium ou secretum, duquel le public est séparé par desgrilles (cancellï) et des rideaux {vêla) qu'on n'ouvre qu'à certains moments, par exemple pour le prononcé de la sentence, où ne peuvent pénétrer que les gens de justice qui instrumentent dans l'affaire, les parties introduites par eux et certaines personnes de distinction pourvues du privilège de s'asseoir à côté du juge.

La bureaucratie a amené avec elle l'écriture. La procédure n'est plus exclusivement orale. L'usage* de dresser des procès-verbaux des déclarations des parties et de celles du magistrat existait déjà, surtout dans les procès extraordinaires % à l'époque formulaire. Il a passé partout quand la procédure extraordinaire est devenue le droit commun. Un édit du temps de l'empereur Julien atteste son développement dès le milieu du IV siècle'.

En partie par corrélation, mais aussi en vertu de causes indépendantes tenant aux conditions mauvaises du temps, la justice a cessé d'être gratuite. Ces écritures se paient. Les plaideurs versent aux huissiers, aux greffiers, etc., des sportnlne, non pas seulement, comme on croyait jusqu'aux derniers temps, à partir de la seconde moitié de V® siècle, où les preuves abondent, mais dès l'époque de l'empereur Julien, montre le même édit.

Enfin le trait le plus caractéristique est peut-être dans la marche même de l'instance qui est, de son début à son terme, sensiblement régie, en

1. Le travail d'ensemble le plus complet sur la procédure extraordinaire de la dernière période est toujours celui de Bethmann-Holhveg, Civitprozess, 3. Nous y renvoyons pour les détails et les renvois qui manqueraient ici.

2. V. par ex. les procès égyptiens du temps d'Hadrien et le procès des foulonsde l'an 264, Textes, pp. 893. 896. 903.

3. Edit du gouverneur d*i Numidie de 361-363, Textes, p. 182, et commentaire de Pernice, Z. S. St., 7, 2, 1886, p. 112 et ss.

PROCEDURE EXTRAORDINAIRE

•dépit de quelques modifications aisées à comprendre, par les règles de l'ancienne procédure administrative. Il nous suffira d'en indiquer les phases en prenant successivement : d'abord, la citation; ensuite, l'organisation de l'instance et le jugement, qui, tout en n'émanant plus de deux autorités distinctes, sont toujours séparés par un événement désigné du nom de lilis contestatio ; puis enfin l'exécution.

I. Citation. — Tandis que, sous les deux premiers systèmes de procédure, c'était au demandeur qu'il ap[)artenait d'amener le défendeur devant le magistrat par son action propre, sous le nouveau système l'autorité intervient dans la citation. Seulement il y a eu successivement deux procédés où son action est d'énergie inégale. Le premier, la lilis denuntiaiio, qui fonctionnait déjà dans la période formulaire, mais, croyons- nous, seulement pour les cas de cognitio exlra ordinem ou en province, est une notification de la demande faite au moins depuis Constantin avec le concours d'un magistrat ayant \ejus acta conficiendi. C'est le procédé normal de citation du Code Théodosien et elle apparaît encore dans les novelles post-théodosiennes et dans le livre syro-romain *. Mais elle a disparu sous Justinien où elle est remplacée par un autre procédé de citation encore plus administratif, une véritable citation du défendeur devant le magistrat compétent faite par ce magistrat luimême sur la requête du demandeur {libellus convenf.ionis). Le magistrat prend connaissance de cette requête et, s'il la trouve justifiée, il envoie, pour en faire la notification, un de ses agents qui s'en fait délivrer un reçu et qui, étant responsable de la comparution du défendeur, peut l'appréhender au corps s'il refuse de fournir, dans des conditions qui varient, la promesse de comparaître {cautio judicio sisti) *.

1. V. p. 1002, n. 1. Les principaux textes sur ce mode de citation à l'époque ^e la généralisation de la procédure extraordinaire sont : C. Th., 2, 4-6 ; le livre syro-romain L 75 (cf. R II 47) et 76 ; Symmaque, Ret. 32 et 39, Tédit du gouverneur de Numidie de 361-363 (p. 1092, n. 3) et divers papyrus dont le plus important est le P. Lips., 33 de l'an 368, Textes, pp. 905-910. Les principaux commentaires sont les deux ouvrages publiés en 1887 par MM. Baron et Kipp sur la liîis denuntiatio , les observations présentées sur les papyrus par M. Mitteis et résumées par lui Berichte de Leipzig, 1910, pp. 61-126 et Grundzûge, pp. 36-37, Chrestom., n»» 50-56 et en dernier lieu les Sludien zum rômischen Versàummissverfahen de M. Steinwenter, 1914, pp. 1-128. Son accomplissement a pour effet de faire courir un délai de quatre mois dans lequel doivent commencer les débats. Si le demandeur ne les a pas commencés, il subit le dernier jour {dies legitimus) une déchéance de sa demande dont il doit être relevé par le magistrat par une ^reparatio lemporum qui ne peut être obtenue que deux fois. Quant au défendeur, on a autrefois soutenu qu'il serait réputé condamné faute de comparution au dies legilimus ; mais en réalité, il y a seulement lieu contre lui à la procédure de contumacia ouverte par une citation du magistrat {denuntiatio ex auctoritate ; edicîum peremptorium) et terminée par un jugement de ce magistrat rendu malgré son absence.

2. V. en dernier lieu, Steinwenter, p. 129 et ss. Le papyrus du Caire 67032, €jn date de l'an 551 publié par M. Jean Maspero, Catalogue du Musée du Caire, 1,

i094 LIVRE IV. — TITRE III

II. Organisation de l'instance. — Il y a toujours deux hypothèses possibles, celle où les parties comparaissent toutes deux et celle où Tune d'elles fait défaut.

1 . Dans le dernier état du droit de Justinien, l'instance peut être organisée et la sentence rendue, après les citations répétées de la procédure de contumacia, malgré le défaut total de l'une ou de l'autre partie. Quoiqu'on l'ait contesté, c'est admis pour le défaut du défendeur par le droit'du Gode et cela a été étendu au défaut du demandeur par la no- \elle 112'. Le jugement étant un véritable jugement rendu après connaissance prise des faits de la cause n'est pas nécessairement prononcé contre le défaillant ; mais, si la sentence a été rendue coutre lui, c'est un principe qu'il ne peut eu faire appel [contumax non appellat) ; seulement il peut l'attaquer pour cause de nullité, par ex. sur l'action Jurficati, et il peut même en appeler quand il soutient qu'il n*y avait pas contumacia,

2. Au cas de comparution des deux parties, il peut y avoir comme anciennement des ^n^erro^a^^^me5 injure^ uneconfessio, une délation de serment. Mais ces actes ont perdu leur caractère original et par suite pris une étendue d'application qui a motivé les interpolations faites au Digeste à leur sujet. Les interrogationes in jure, qui ne pouvaient être

1910 (texte et trad. française chez P. Thomas, Etudes Girard, 1, 1912, pp. .380- 389; corrections au texte communiquées par M. Maspero, chez Partsch, Arch . /. P., 1913, pp. 528-529) rapportant une convention conclue entre les bénéficiaires d'un rescrit impérial et les exsecutores litium auxquels ils recourent pour le procès sur ce rescrit a été dernièrement signalé par M. Partsch, JSachnchten de Goettingue, 1911, pp. 201-253 et par M. P. Thomas, Etudes Girard, 1, pp. 378- 416, comme contredisant les idées admises sur Vexsecutor litium qu'il montrerait être choisi par les parties, en dehors de ro/"/îcmm du magistrat, et même, d'après M. Partsch, sur la citation qu'il montrerait émaner encore sous Justinien du demandeur et non du magistrat. Mais ni sur le premier point, ni encore moins sur le second, ce texte isolé relatif à un procès sur un rescrit ne nous semble pouvoir effacer tout ce que nous savons par le reste des sources. Cf. les observations de M. Steinwenter, pp. 130-134.

1. V, l'ouvrage déjà cité de Steinwenter où est discutée la littérature plus ancienne. Contre le défendeur, la procédure de contumacia née de Vevocatio des procès étrangers à Vordo en a suivi les phases sans être sensiblement modifiée ni par la transformation de la litis denuntiatio ni par son remplacement par le lihellus conventionis. Le défendeur qui ne comparait pas dans le délai du droit de Justinien est comme celui qui ne comparaissait pas avant la fin du convenlus (p. 1017, n. 1) ou des quatre mois du système moderne de la titis denuntiatio (p. 1093, n. 1), susceptible de faire l'objet d'une citation du magistrat en face de laquelle la contumacia permettra de le juger en son absence. Seulement ce jugement n'est prononcé qu'au bout de très longs délais fixés différemment selon que son absence a lieu avant la litis conteslatio (un an ?) ou après (six mois avant l'expiration des trois ans de la péremption d'instance: p 1095). Quant au demandeur, pour lequel il ne pouvait y avoir anciennement de contumacia, puisqu'il ne pouvait recevoir de citation du magistrat, qui pouvait seulement être déchu de son droit d'agir quand il avait obtenu deux fois la reparatio temporum, il peut désormais être sommé de comparaître sur la requête du défendeur, d'après des règles qui ont varié, et par conséquent la contumacia peut autoriser un jugement en son absence.

PROCEDURE EXTRAORDINAIRE

faites que par le demandeur, au début de l'instance, dans les cas fixés par l'édit, peuvent être faites à tout moment, en toute matière, par toute partie. La confessio, qui n'équivalait au jugement que quand elle portait sur une somme d'argent, y équivaut désormais en toute matière. Le serment, qui ne pouvait être déféré que dans les condictiones certae pecuniae et certae rei et quelques cas assimilée, peut désormais être déféré sur toutes les demandes. De même il n'y a plus à distinguer les droits sanctionnés par des actions civiles ou prétoriennes *. Les interdits deviennent des actions comme les autres*. La restitutio in integrum elle-même, sans perdre absolument son caractère, se rapproche des procès ordinaires et passe par suite dans la compétence de magistrats nouveaux '. Le nom de la litis contestatio subsiste pour désigner un moment où l'instance est arrivée à un certain point d'avancement, celui, croyons-nous, où le procès est lié par l'exposé contradictoire des moyens de fait et de droit des deux parties *, et elle produit encore alors certains effets analogues à ceux qu'elle produisait autrefois " : elle transforme les actions temporaires et intransmissibles en actions perpétuelles et transmissibles ; elle exclut, suivant certains, toutes les exceptions, suivant d'autres, les exceptions dilatoires qui n'ont pas été invoquées avant elle ; elle fait courir le délai de trois ans par lequel les instances se périment (sans extinction du droit) sous Justinien. Mais elle ne fait plus passer l'instance d'une autorité à une autre.

III. Jugement. — Le procès a lieu tout entier devant le même fonctionnaire. Ce qui fait que, dans la phase postérieure à la litis cori'testaiio, on ne trouve plus les solutions déduites de ce que le juge tirait ses pouvoirs de la formule, pas plus qu'on ne retrouve nulle part celles venant des règles de Vordo. Le juge est soumis, quant à l'admission des preuves par lesquelles il pourra déterminer sa conviction, à certaines restrictions tenant à la défaveur croissante de la preuve testimoniale. Mais ce sont des restrictions à ses pouvoirs généraux. Dans la

1. V. la solution mise mensongèrement sous l'autorité de Paul, />., 3, 5, Deneg. gest., 46 (47), 1.

2. Inst., 4, 15, De int., 8 : Quoliens extra ordinem jus dicitur, qualia sunt hodie omnia judicia, non est necesse reddi interdictum, sed perinde judicatur sine interdictis, alque si ut'tlis actio ex causa interdicti reddita fuisset.