C, 6, 61, De bon. quae lib

5. C, 6, 61, De bon. quae lib., 6, résumée, Inst., 2, 9, Per quas pers., 1.

6. V. pour le droit antérieur à Justinien, F. V., 294 ; pour le droit de Justinien, C, 5, 16, De don. int. vir. et ux., 25. Avant lui, ces libéralités devaient être ratifiées par un legs ; sans cela, elles constituaient un pécule profectice compris dans la succession du père ; depuis lui, à défaut de révocation expresse, elles seront, à la mort du père, confirmées tacitement et rétroactivement.

7. C, 6, 61, De bon. quae lib., ^, pr. : Ad liberos eorum eaedem res jure heredi' tatis, non ad patres jure peculii transmittantur.

STATUS FAMILIAE. — PATIUA POTESTAS 145

dès avant Justiaien ; ils constituent donc pour l'enfant non pas un pécule, mais un patrimoine, malgré la charge de l'administration et de la jouissance du père, qui peut d'ailleurs disparaître de son vivant dans certains cas *, qui disparaît toujours à sa mort.

Ce sont là les trois principales dérogations au principe que la personne en puissance acquiert pour le père et du même coup les principales restrictions aux droits patrimoniaux résultant de la patria potestas . Nous notons seulement qu'on peut encore en relever quelques autres^ Nous noterons en outre une modification non moins certaine au principe ancien d'après lequel le fils, ne pouvant être ni créancier ni propriétaire, ne pouvait ester en justice. Gela ne s'applique pas naturellement aux droits compris dans les pécules castrensetquasi-castrens, ni même dans les biens adventices quand l'enfant en a l'administration. Cela n'empêche pas non plus, avons-nous dit, Venfant de saisir extra ordinem le magistrat de ses plaintes contre son père. Mais en outre on est arrivé à lui permettre d'intenter, dans la procédure ordinaire, certaines actions nées dans sa personne et que le père est hors d'état d'exercer, particulièrement l'action d'injures pour laquelle il y a une disposition expresse de redit du préteur \ C'est en revanche par une fausse interprétation qu'on étend parfois la même règle à toutes les actions dont la formule est rédigée in factum *.

1. Renonciation du père, disposition expresse de l'auteur de la libéralité, mauvaise gestion du père, etc. (Nov. 117, c. 1).

2. Droit de la fille mariée sur son action en restitution de dot ; qiierela inofficiosi teslamenti ; droit des enfants en puissance sur les biens compris dans un fldéicommis de fnmille. Le premier de ces droits est une restriction à l'incapacité d'acquérir, les trois en sont aux pouvoirs du père.

3. D., 47, 10, De injuriis, 17, 10 {Textes, p. 159. XXXV, no 196).

4. Le droit d'agir proprio nomine à défaut du père empêché a été reconnu au fils, à l'imitation de l'action d'injures, pour quelques autres droits nés de son chef, pour l'interdit quod vi aut clam par Sabinus {D., 43, 24, Quod vi aut clam, 19), pour les actions de dépôt et de commodat par Julien {D., 44, 7, De 0. et A., 9), pour un ou deux autres cas par Ulpien (Z>., 2, 4, De in Jus voc, 12, pour laction donnée contre l'affranchi coupable de citation téméraire; cf. aussi D., 5. 2, De inoff. test., 8, pr., où il lui donne, dans des conditions d'ailleurs assez différentes, la querela inofficiosi lestamenli). IViais nous ne croyons pas qu'on soit jamais arrivé à permettre au fils d'intenter ainsi toutes les actions in factum, encore moins toutes les actions nées de son chef à condition de prendre une formule in factum (Accarias, Précis, 2, p. 793). Le texte sur lequel on s'appuie principalement dans ce sens, Ulpien. D., 44,7, De 0. et A., 13 : /n factum actiones eliam filii familias possunt exercere, ne dit pas que toutes les actions in factum soient données au fils, mais que le fils peut intenter des actions in factum et il vise probablement les actions de dépôt et de commodat, où la formule in fus ne pourrait être rédigée qu'au nom du père devenu créancier par le fils. Un autre texte d'Ulpien invoqué dans le même sens, D., 5, 1, De jud., 18, 1, se rapporte à une toute autre chose qui a d'ailleurs beaucoup obscurci la question, au droit du fils d'dgir à défaut du père pour les créances nées de son chef, non plus proprio nomine, mais nomine pairis {D., 3, 3 De proc., 35, pr.), car, en donnant au fils les actions /«/% de la loi Aquilia, de mutuum, de mandat, de dépôt, il invoque pour les deux premières l'autorité de Julien qui, d'après D., 44, 7, De 0. et A., 9 {Ftlius familias

§ 2. — La parenté civile: heredes sui, fignati, geniiles. — La cognation.

Le vieux droit romain ne reconnaît pas seulement la paternité comme la source du pouvoir du père de l'enfant. Il en fait le fondement exclusif de la parenté '. La famille romaine est, de son cercle le plus étroit à son cercle le plus large, exclusivement assise sur l'unité de puissance domestique, sur une puissance actuelle dans le cercle de la domus, sur une puissance passée dans le cercle de l'agnation, et encore sur une puissance passée, tout au moins présumée, dans le cercle de la gens.

\. Le cercle le plus étroit est celui que nous avons déjà étudié en nous occupant des pouvoirs du père sur Tenfant : celui de la domus. La famille au sens le plus restreint se compose du /îa^er/'rtmi/ia5 et des personnes qu'il a sous sa puissance maritale et paternelle, fils, fille, femme in manu^ qui est loco /iiiae, nepotes, neptes, femme in manu du fils qui est loco neptis, et ainsi de suite "". Elle comprend même encore, au sens primitif du mot, les personnes en puissance dominicale et in mancipio et nous avons vu qu'il n'y a pas anciennement grande différence dans la condition légale des unes et des autres, tant que vit le chef de famille. Mais la différence surgit quand le cercle se rompt par sa mort. Les esclaves, les personnes in mancipio ne font que changer de maître, et il en est à peu près de même d'ailleurs des autres personnes alieni juris qui trouvent alors dans la famille une autorité de nature à remplacer sur elles la puissance du chef disparu : des petits-enfants nés de fils en puissance, des femmes de fils en puissance. Mais ceux dont la capacité n'était stérilisée que par le pouvoir du paterfamilias, les fils, lefe filles, la femme in manu, les enfants et les femmes de fils prédécédés voient cette capacité sortir son plein effet. La domus unique est remplacée par autant de domus nouvelles qu'il y a de personnes rendues sui juris par le décès du père, appelées par ce décès à exercer des droits qu'on considérait du reste comme leur appartenant virtuellement auparavant ^ mais qui jusqu'alors étaient neutralisés par la suprématie du

suo nomine nullam actionem habel nisi..,) ne pouvait pas les lui donner suo nomine, mais seulement nomine patris. Ulpien peut d'ailleurs ne pas avoir eu une notion très nette de la question ; car il donne là comme action utile nomine patris, l'action de dépôt que Julien donnait nomine filii, et l'action du mutuum, qu'ailleurs il semble recommander avec Gervidius Scaevola d'intenter extra ordinem [D., 12, 1, De /?. 6\,17). V. sur la question, Mandry, Gemeine famitienguterrecht, 1, 1871, p. 201 et ss. Bulil, Salvius Julianus, I, p. 285 et ss. Cf. Pernice, Labeo, 1, p. 161 et ss.

1. On pourrait croire que l'idée de parenté par les mâles et de régime patriarcal résulte inséparablement de celles de puissance paternelle et de paternité. Mais voir à ce sujet les curieuses observations de Dargun, Mutterrechl und Vaterrecht, \,

2. Ulpien, D., 50, 16, De V. 5., 195, 2 : Jure proorio famiiiam dicimus plures personas, quae sunt sub unius poleslate aut nalura aul Jure sub/ectae, ut puta patrem familias, matrem familias, fUtum famitias, fîtiani famiti^s, quique deinceps vicem eorum sequuntur, ut puta nepotes neptes et deinceps.