STATUS FAMILIAE. — PARENTÉ CIVILE

deminutio \ Ce système de la famille basée sur la puissance perdit à Rome son dernier terme par la désuétude des droits de gentilité, dès le II® siècle de TEmpire ^ Au contraire, ceux formés par l'agnation et la puissance paternelle ne furent écartés que par Justinien, qui mit à la place, comme base de la parenté et des droits qu'elle peut fonder, le lien du sang. Mais il y avait alors déjà bien des siècles que le système de la parenté civile, de Vadgnatio, était battu en brèche par celui de la parenté du sang, de la cognatio dont la réforme de Justinien achève seulement le triomphe. Les cognats sont les parents par le sang, sans distinction de ligne ni considération de puissance. On regarde comme y étant compris tous les agnats ^ mais on y comprend aussi tous les parents par le sang qui ne sont pas des agnats, c'est-à-dire les descendants par les mâles qui ont fait Tobjet d'une capitis deminutio, et les descendants par les femmes *. Or cette parenté naturelle % dont les degrés se comptent exactement comme ceux de la parenté civile, a, tout au moins quand elle se maintient à un chiffre de degrés suffisamment proche, été progressive-

d'une manière un peu irrégulière que laissent apercevoir les textes. V. Mommsen, Dr. publ., 6, 1, pp. 72. 82-83.

1. Les autres systèmes principaux sont: \° celui de jNiebuhr selon lequel la gens serait une subdivision politique de la curie, formée de 10 familles, comme la curie de 10 génies et la tribu de 10 curies. Mais ce système est basé sur un texte mal compris de Denys, 2, 7 (cf. Mommsen, 6, 1, p. 216, n. 1) ; en outre et surtout il suppose une symétrie inconciliable avec le jeu des naissances et des décès qui fera perpétuellement varier le nombre des familles de chaque f^ens et même le nombre des génies ; 2° un autre, d'après lequel les gentites seraient les agnats à partir d'un certain degré ; mais alors Gains, 3, 17 (n. 2), ne pourrait pas dire les droits de gentilité en désuétude ; 3» un autre système longtemps en vogue parmi les romanistes français (Ortolan, 3, pp. 30-43, encore admis par Petit, 7* éd., 1913, p. 91-94) selon lequel les gentils seraient les membres de la famille du manumissor par rapport à ceux de la famille du manumissus. Il y a là en elfet un lien de gentilité ; mais ce n'est qu'un côté de la gentilité. Elle existe passivement à la charge de la famille de l'affranchi au profit de la famille de l'auteur de l'affranchissement, et cela a même provoqué des conflits, quand les plébéiens ont plus ou moins légalement essayé de se constituer en gentes. Un exemple concernant les Claudii et leur droit de succession gentilice en face delà siirps plébéienne des Marcelli, est cité par Cicéron, De orat., 1, 39, 176, comme ayant donné lieu à procès dans le dernier siècle de la République. Mais la gentilité existe, avant tout, activement et passivement, entre les membres complets des gentes patriciennes et, en tant que l'usurpation a été admise, des gentes plébéiennes réciproquement appelés à la succession et à la tutelle les uns des autres.

2. Gaius, 3, 17 : Cum illic admonuerimus totum geniilicium jus in desuetudinern nbiisse.

3. Ulpien, D., 38, 10, De grad., 10, 4 : Inler adgnatos igitur et cognalos hoc interest, quod inler genus et speciem ; nam qui est adgnatus, et cognatus est.

4. Môdestin, Z)., 38, 7, Unde leg., 5, pr. : Verbi gratta patris fraler, id est patruus, et adgnalus est et cognatus ; matris autem fraler, id est avunculus, cognatus est, adgnalus non est.

5. La cognatio elle-même présente à vrai dire un caractère artificiel à deux points de vue opposés : on la considère comme existant avec tous les agnats, tnéme non parents par le sang ; on ne la considère comme existant avec les parents par le sang en ligne masculine qu'autant que la paternité est une paternité €n mariage légitime.

m€nt reconnue comme pouvant donner des droits qui ne résultaient anciennement que de la qualité d'agnat ou même d'héritier sien. Il est malaisé de dire à quel moment historique remonte la première reconnaissance de cette parenté dont pendant longtemps l'action ne se révéla guère qu'à des empêchements au mariage '. Mais le mouvement qui tendait à lui étendre les effets de la parenté civile était déjà fortement commencé à la fin de la République et il n'a cessé de s'accentuer sous l'Empire pour arriver sous Justinien à une conclusion qui n'est pas en réalité moins importante pour l'histoire générale du droit que la restriction de la puissance paternelle étudiée dans notre précédent paragraphe.

SECTION II. — Sources de lai pair ia potestas.

La source la plus ordinaire de la patria potestas, celle qui se rattache le mieux à la fois à l'idée ancienne selon laquelle le droit du père sur l'enfant vient de son droit sur la mère et à l'idée moderne selon laquelle il vient de la génération est la procréation en mariage légitime. Mais ce n'est pas la seule. La patria potestas peut être acquise artificiellement sur un étranger par une adoption, que l'on distingue en adoption proprement dite et en adrogation, selon qu'elle porte sur un alieni juris ou un sui juris. Enfin elle peut être établie après coup, sur des descendants qui n'ont pas été procréés en mariage légitime, par certains événements dont le plus important est la légitimation des enfants du concubinat. Nous étudierons donc ici le mariage, l'adoption et la légitimation.

§ 1. — La manus et le mariage ^.

Le mariage [justae nuptiae, matrimonium legitimum) ^ se distingue^ à l'époque des jurisconsultes classiques et longtemps avant elle, de la manus. Il peut être alors soit un mariage avec manus, où la femme passe en qualité de fille {loco fiîiae) dans la famille du mari, soit un mariage

1. C'est un point controversé de savoir si la cognation «^tait déjà connue des Indo-Européens avant leur séparation. L'absence dans les différentes langues de mots communs pour désigner les liens qui en résultent semble impliquer le contraire (Schrader, 2, p. 317) ; mais cette conclusion est combattue, en sens opposé, soit par des auteurs qui admettent que les ancêtres communs étaient déjà arrivés à la notion de la famille en ligne masculine et féminine (Leist, Gràco-lialische liechtsgeschichte, 1884), soit par d'autres qui pensent que, tout en connaissant déjà la notion de paternité, ils vivaient pour le surplus sous le régime de la famille maternelle iDargun, p. 91 et ss.)-

2. Esmein, Mélanges, pp. 1-36. Karlowa, H. h. G., 2, 1, pp. 151-190. A. Ross-J bach, Untersuchungen ûber die rômische Ehe, 1853. *

3. Les textes en donnent deux définitions principales correspondant sans dout€ à deux phases historiques. Modestin, D., 23, 2, De rit. nupi., 1 : Nuptiae sunt^^ conjunctio maris et feminae et consortium omnis viiae, divini et humant juris communicatio. Inst., \, 9, De p. /).,!: Nuptiae sive matrimonium est viri et mulieris conjunctio, individuam consuetudinem viiae continens.

sans manus, où elle reste dans sa famille d'origine. Et sous Justinien il n'y a plus, depuis assez longtemps, que des mariages sans manws. Mais, plus on remonte dans le passé, plus on voit se rapprocher les idées de mariage et de manus, et elles devaient se confondre à l'origine du droit romain \ car, dans la famille basée sur la puissance, la femme ne pouvait être liée au mari et surtout les enfants nés d'elle ne pouvaient être liés au père que par l'établissement de la manus, par la conventio in manum qui donnait au mari sur la femme une puissance première, germe de sa puissance seconde sur les enfants ^ Cela n'a pu changer que plus tard, quand les esprits, accoutumés à la coïncidence habituelle de la puissance et de la paternité, ont eu oublié que la puissance sur l'enfant venait de la puissance sur la mère et l'ont considérée comme dérivant de la probabilité de paternité produite par la vie conjugale. Alors, à une époque discutée, selon les uns, dès le temps des XII Tables % en tout cas dès le temps d'Ennius et de Gaton l'Ancien, donc avant la fin du VI® siècle \ on a admis que les enfants pouvaient être liés au père,

1. On peut relever comme vestiges de ce régime : le dernier terme de la définition de Modestin (p. ITiO, n. 3), qui est faux dans le mariage sans manus, où il n'y a de communauté ni de culte ni de biens, et qui doit avoir été inséré, à une époque où il était vrai, dans une définition où il a été conservé par routine après être devenu faux ; l'usage d'après lequel le nom de mater familias, plus tard donné logiquement à toutes les femmes mariées {D., oO, 16, De V. S., 46, 1), était encore réservé du temps de Cicéron à la femme in manu (Cicéron, Top., 3, 14), par une survivance évidente du temps où la manus seule faisait le mariage ; enfin les descriptions concordantes des institutions de l'époque légendaire où le mariage créé par Romulus, réglé par les leges regiae, est toujours supposé un mariage avec manus entraînant communauté de biens et de culte (Denys, 2, 25 : Textes, p. 5 ; 2, 27 : Textes, p. 7), mettant la femme sous la juridiction domestique du mari (Denys, 2, 25 : Textes, p. 6), donnant le droit de divorcer au mari et non à la femme (Plutarque, Bom., 22 : Textes, p. 6) : ces fables ne sont pas des témoignages historiques ; mais elles sont la preuve que pour leurs inventeurs il n^y avait anciennement d'autre mode d'union conjugale que la manus.

2. C'est l'opinion qui paraît tendre à prévaloir. V. pourtant, en sens contraire, Cuq, Institutions, 1, p. 58, n. 2.

3. On s'appuie d'ordinaire surtout sur la disposition relative à Yusus (p. 154). La femme tombe in manum au bout de l'année, s'il n'y a pas usurpatio trinoctii, dit-on ; elle est donc mariée sans être in manu auparavant. Mais on pourrait aussi bien admettre une disposition ayant pour but de transformer au bout d'un certain délai les unions irrégulières en mariages et il ne serait pas impossible d'invoquer en ce sens l'analogie d'autres législations archaïques (ancienne loi du lutland, Dareste, Etudes, p. 309). L'n argument d'apparence plus sérieuse pourrait être tiré d'un texte de Cicéron, Philipp., 2, 28, 69 {Textes, p. 14, Tah. 4,3) qui parle d'une répudiation faite ex Xll Tabutis et qui, s'il prouvait que les Xll Tables ont réglé une répudiation sans formes, prouverait du même coup, à notre avis, qu'elles connaissaient un mariage sans formes. Mais l'acte (la reprise des clefs) auquel le texte fait allusion peut avoir figuré dans la rupture de la manus acquise farreo. — M. Bernhoeft, Z. f, vergl. R. W., 8, 1889, pp. 10. 198 ; 10, 1891, p. 300, suppose que la réforme aurait été faite par la loi Canuleia de 309.

4. La femme est supposée avoir des biens propres, dans le discours de Caton sur la loi Voconia de 585 (Aulu-Gelle, 17, 6, 1), être restée malgré le mariage sous

qu'il pouvait y avoir mariage, sans que la femme fût passée sous l'autorité du mari, et depuis, le mariage nouveau n'a cessé de gagner en fréquence jusqu'à la disparition totale de la manus. C'est un nouvel aspect de la transformation do la famille. Le pouvoir du chef de famille a été restreint sur la femme comme sur les esclaves, comme sur les enfants, comme sur les personnes in mancipio. Mais la restriction des pouvoirs du mari résultant de l'admission du mariage simple a été la plus ancienne. Elle a été la première brèche au vieil édifice patriarcal. Nous allons simultanément étudier les deux formes de mariage en prenant leurs conditions de forme, leurs conditions de fond, leurs modes de dissolution et leurs effets.

I. Formation du mariage. Fiançailles. Conventio in manu m . Mariage sans manus. — La première question que soulève le mariage est celle de son mode de formation. Mais d'après les usages romains, le mariage ne s'improvisera pas d'ordinaire sans arrangements préalables. Il sera habituellement précédé de fiançailles, de promesses de mariage (sponsalia) \ Ces fiançailles conclues entre les futurs conjoints et leurs parents^ se faisaient anciennement par voie de contrats verbaux et elles ont peut-être fondé une action en dommages- intérêts pour inexécution dans le vieux droit romain, comme elles l'ont certainement fait en droit latin jusqu'à la concession de la cité aux habitants du Latium ^ Plus tard, elles sont faites indifféremment par voie de contrat verbal ou de simple convention et c'est un principe que chaque partie peut librement s'en dégager nonobstant toute clause contraire*. Toutefois on admet que leur violation injustifiée peut entraîner des déchéances accessoires et même, à l'époque récente, des peines pécuniaires^.

la puissance du père qui peut le dissoudre en la reprenant, dans le Cresphontes d'Ennius — et non de Pacuvius — mort en 585 [Bhel. ad Her., 2, 24, 38).