D., 23, 1, De sponsalibus

2. Les fiançailles des personnes en puissance ont, comme leur mariage, probablement été conclues anciennement par leurs patresfamilias en dehors d'elles et plus tard par elles avec le consentement de leurs patresfamilws. V., au premier point de \ue, Ulpien, D , h, t., 12, et au second, Julien, D., h. t., 11, et Paul, D., h. t., 13.

3. V. pour le droit latin, Servius Sulpicius cité par Aulu-Gelle, 4, 4, et pour le droit romain, Varron, De l. L., 6, 69-72 (Bruns, 2, pp. 56-57) et la discussion de Karlowa, 2, 1, p. 176 et ss. : Ser. Sulpicius suppose les fiançailles conclues par voie de stipulations réciproques où le père de la femme s'engage à la livrer [eam in matrimonium datum iri), et le mari à la recevoir {eam in mairimonmm ductum , iri), Varron, une stipulation unilatérale, à notre avis plus ancienne, par laquelle ] la femme est promise au mari. Cette première forme explique parfaitement comment le caractère obligatoire des fiançailles pouvait se concilier avec la faculté de divorcer, précisément reconnue seulement au mari dans le mariage avec manus.

4. U., h. t., 4. D., 45, 1, De V. 0., 134. La liberté de rompre les fiançailles est un corollaire de la liberté de rompre le mariage lui-même, reconnue désormais aux deux conjoints.

5. Celui qui contracte de nouvelles fiançailles avant d'avoir rompu les premières est frappé d'infamie, dit le Z»,, 3, 2, De his qui not., 1 ; 13, 14, est frappé

Les fiançailles, par lesquelles on- s'engage à contracter mariage, ne sont pas plus le mariage * que l'engagement de transférer la propriété n'est le transfert de la propriété. Les procédés d'exécution des fiançailles, de formation du mariage, n'ont naturellement pas été les mêmes dans l'ancien droit où, le mariage et la manus étant inséparables, les modes de création de la manus étaient les modes mêmes delà formation •du mariage et dans le droit plus récent où, le mariage étant indépendant de la manus, il pouvait exister sans l'intervention d'aucun d'eux.

1. La manus s'acquérait et par conséquent le mariage se formait, dans l'ancien droit, par trois procédés : la confarréation, la coemptio et l'usage '.

La confarréation a pour éléments essentiels ^ l'offrande c\ Jupiter d'un pain d'épeaulre (farveus panis) et la prononciation de paroles sacramentelles [verba certa et sollemnia) devant dix témoins, le grand pontife et le flamine de Jupiter. C'est un véritable mariage religieux, qui a tou-, jours gardé de nombreux caractères archaïques : le pain d'épeautre, survivance cultuelle d'une phase disparue de l'histoire de l'alimentation ; les dix témoins, si, comme il nous semble probable, ils représentent les dix curies constituées par chaque tribu ethnique avant la fondation

d'une incapacité partielle de postuler pour autrui, disait inédit {Textes, p. 142), Mais c'est précisément la reconnaissance du droit de rompre les fiançailles. Au contraire, en droit nouveau, la rupture injustifiée des fiançailles est punie d'une •véritable peine résultant de l'introduction dans le droit de l'empire de l'institution orientale de ïarra sponsalicia qui apparaît à la fois dans le code d'Hammourabi, §§ 159 161, dans le droit delà bible et du Talmud et dans le livre syroromain, P 46 a, comme un prix de la femme payé par le fiancé qu'il perd si la rupture vient de lui, mais qui lui est restitué au multiple si elle Tient du côté de la fiancée. V. Koschaker, Z. S. St., 33, 1912, pp. 383-416; cf. auparavant Riccobono, B, ht. D. R., 9, 1888, pp. 217-300 et les renvois. Sur son introduction à Rome les deilx textes principaux sont : une constitution de Léon de 472, 6'., 5, 1, De pons, 5, réduisant au double (qui est déjà le taux du livre syro-romain et même du code d'Hammourabi), le quadruple auquel devait être rendue l'orra suivant un régime antérieur déjà établi en 380 {C. Th., 3, 5, De spons., 11) ; auparavant une constitution de Constantin, C, 5, 3, De d. ont. nuptias, 15, de l'an 319, obligeant à restituer les présents de fiançailles au cas de rupture injustifiée, mais d'ailleurs au simple, en visant les deux fiancés et sans employer le terme arra sponsalicia qu'on ne rencontre auparavant que dans un texte interpolé, 0., 23, 2, De H. N., 38, pr. Le même Constantin décida, en partant de l'usage chrétien du baiser de fiançailles, qu'en cas de décès survenu après le baiser {osculo intervenienle) la fiancée ou ses héritiers conserveraient la moitié de ces présents [C, 5, 3, De d. anl. nupt., 16 ; livre syro-romain, L 91, et Esmein, Mélanges, p. 416).

1. C'est pour cela qu'elles peuvent être faites avant que l'âge des fiancés ne rende le mariage possible, à partir du moment où ils ont l'âge de sept ans, dit un texte probablement interpolé, Z)., h. t., 14 (p. 203, n. 4).