Un notaire, s'il est licencié ou

fradué, peut être juge suppléant d'un triunal civil (Req., 3 janv. 1822), les fonctions de celui-ci n'étant pas habituelles mais accidentelles (L. 27 vent, an VII, art. 12 ; Carré, Compétence, t. 1", p. 423 ; Ed. Clerc, Traité gén. du ?iof., t. 4e', 274). — Rolland de Villargues dit, v<» Incompatibiiiiéj 40, « pourvu qu'il réunisse Jes conditions prescrites par Tart. 64 de la loi du 20 avril 4840; l'usage est d'ailleurs conforme à cette opinion. » — Or, ces conditions sont d'être licencié, d'avoir prêté serment et d'avoir été inscrit au tableau pendant deux ans. — M. Augan, p. 46, voudrait que la loi prononçât Tincompatibilité, ce dont il n y a pas' de justes raisons ; car le notaire n est appelé d'ordinaire que dans des cas très rares et où le service manquerait. — Une fois nommé, le juge suppléant ne peut pas invoquer, comme motif légitime d'abstention, ses occupations habituelles en qualité de notaire, à moins qu'il ne soit question d'une affaire dont il a connu à ce titre (Circul. minist., 45 oct. 1833 et le' juin 4838, Ap. Germa, Code des circuL^ p. 248).

425. — Il peut être suppléant de juge de paix (Lett. min., 22 janv. 4827). Mais, avant de songer aux notaires pour ces places,leGouvernementrecherche ordinairement les candidats dans une autre classe de citoyens (Circul. procur. gén. Paris, 18 déc. 4826). Toutefois, un notaire ne pourrait pas procéder en même temps à la levée des scellés comme juge suppléant, et h l'inventaire, comme notaire :

l'art. 7 serait ici applicable ; les deux fonctions s'excluent. Comme jupe, mais accidentel,il se trouve exercer un contrôlesur lui-même agissant comme notaire (Loret, t. l«r, p. 188 ; Rolland de Villargues, 9 : Ed. Clerc, Traité gén. du Net., t. 1", 271 ; Cass., 13 fév. 4893, Rev. Sot., n» 8864). — 11 peut être maire ou adjoint (Lelt. min., 22 janv. J827 ; Loret, t. !«', p. 192 ; Rolland de Villargues, 20). — Mais il ne peut être ni greffier de justice de paix, ni greffier de maire tenant l'audience de police (Legraverend, t. 2, p. 306); ni secrétaire de mairie (Lettre du procureur du roi de Castres, du 6 janv. 4848, D. P. 48.3.86).

Il ne peut pas, non plus, être commisgreffier (Décis. min., 23 mars 4844). — Mais il peut être commis pour remplacer momentanément un greffier de justice de paix empêché.

426. — Il ne peut être membre d'un conseil de prud'hommes (Rolland de Villargues, qui cite, vo Incompatibilité^ n« 42, une décision du min. de la just. de 4808 ou 4809) ; ni receveur de l'enregistrement (L., 21 germ. an V) ; ni conservateur des hypothèques (L., 21 vent., 9 mess, an III) ; ni contrôleur des contributions (Décis, min. lin., 8 prair. an XIII) ; ni directeur de la poste aux lettres (Décis.

min. fin., 5 fév. 4805, Loret, t. 4er, p. j9i ; Rolland de Villargues, 22).

427. — ... Ni conseiller de préfecture (Avis Cons. d'Etat, 40 vent, an XIII) ; ni sous-préfet, ni secrétaire de préfecture ou de sous -préfecture. — La loi du 24 vend, an XIII, tit. 2, art. 5, déclare en effet les fonctions de directoire de département (il exerçait celles dévolues aujourd'hui au conseil de préfecture) et de district (sous-préfet), de greffier de ces administrations (aujourd hui les secrétaires), incompatibles avec celles de notaire (Rolland de Villargues, 48).

428. — Quoiqu'il ne puisse être commissaire-priseur, il peut procéder aux

f ►risées et ventes de meubles dans les ieux où il n'en existe pas (V<» EncycL Not,^ vo Prisée, n"* 30 et suiv.; Ed. Clerc, Traité gén, du Not., t. 2, 269).

129. — Un notaire peut être dispensé d'accepter une tutelle dans un autre département. (C, 427 ; Rolland de Villargues, Incompatib.y 26. — Contra, Favard, v« Tutelle, qui se fonde sur ce que les notaires ne sont pas assujettis à une résidence continuelle). — Mais, à ce compte, les autres fonctionnaires non plus, car les uns et les autres peuvent s'absenter, quoiqu'ils ne le puissent qu'en vertu d'une autorisation. — Ce qu'on dit ici est-ilapplicable au curateur, lorsque les biens qu'il s'agit d'administrer ou de protéger sont situés hors du département? Cela s'appliquerait-il au curateur commis à l'administration des biens d'un absent?

Rolland de Villargues, 28 et 29, dit que le notaire pourrait alléguer l'incompatibilité sur le premier point, mais non sur le second, parce que la curatelle à l'absence est un mandat que l'art. 1994, C. civ., permet de substituer. L'incompatibilité ne nous semble pas exister pour les diverses curatelles, la plupart volonlaires, dont s'occupent nos lois. — Toutefois il pourrait être nommé conseil de tutelle.

130. — Il est interdit aux notaires de se livrer, porte Tédit de 1765, à des « travaux incompatibles avec leurs fonctions et qui les font sortir des bornes de leur état », comme se livrer à des opérations

de commerce, de banque, de finance.

« Les notaires, dit avec raison une circulaire ministérielle du 8 février 1840, ont le privilège exclusif de constater authentiquement les conventions des parties, de retenir les actes qui alîectent la propriété immobilière, qui assurent l'avenir des familles et qui sont aussi le fondement des intérêts sociaux ; or, ce grave ministère ne peut s*allier avec les opérations rapides et périlleuses du commerce. Un notaire ne doit donc pas se livrer aux opérations de commerce, de banque, de cnange et de courtage. Il lui est aussi formellement interdit de se livrer à rachat et à la revente d'immeubles et de créances ». — V. infrà^ le Traité de la discipline.

Il a même été décidé que l'exercice d'un commerce par la femme d'un notaire peut motiver contre celui-ci, de la part du ministre de la justice, une injonction d'opter entre la conservation de ses fonctions et la continuation de ce commerce (Cons. d'Et., 2 août 4854, D. P., 55.3.26; trib. Mende, 8 oct. 1845, D. P. 47.3.Hi).

Un notaire ne peut pas être agent d'une compagnie d'assurances (Décis. minist., 6 mars 1860). — Il doit même s'abstenir de toute participation à une compagnie d'assurances contre les chances du recrutement et à toute spéculation de ce genre (Circul. minist., 20 juillet 1846).

131. — Quelle peine est infligée au notaire qui accepte des fonctions incompatibles ? Dans quel délai doit-il opter?

(V. art. 66).

Dans l'ancien droit, le Roi pouvait lever les incompatibilités. Aujourd'hui cette faculté n'appartient plus au pouvoir exécutif: une loi serait nécessaire.

SECTION II. — Des actes, de leurs formes, des minutes, grosses, expéditions et répertoire.

Art. 8. — Les notaires ne pourront recevoir des actes dans lesquels leurs parents ou alliés en ligne directe a tous les degrés, et en collatérale jusqu'au degré d'oncle ou de neveu inclusivement, seraient parlies, ou qui contiendraient quelque disposition en leur faveur.

132. — Le tribun Favard dans son rapport, justifiait ainsi cet article : « S'il est défendu aux notaires de recevoir des actes pour leurs parents jusqu'à certains degrés, on a voulu par là leur conserver un caractère d'impartialité qui ne doit jamais les abandonner. Cette mesure les

met à l'abri de tous les combats que l'intérêt livre à la probité, et Taffection aux devoirs, combats dans lesquels la probité triomphe, mais qu'il est bon d'éviter à la généralité des hommes publics ».

133. — Le droit ancien était conforme à la disposition de lart. 8. » L*arrêt de règlement du 8 juin 1635, a dit Merlin, Rép. yo Notaire, § 5, n? 4, est conçu dans des termes qui répondent parfaitement à ceux de l'art. 8 de la loi du 25 ventôse : « Fait défense aux notaires, porte-t-il, d'instrumenter pour leurs fils, gendres et parents au degré de l'ordonnance ».

Ces mots instnimenter pour comprennent évidemment le cas où les parents ou alliés du notaire sont parties dans l'acte, et les cas où l'acte dispose en leur faveur, sans qu'ils y soient parties.

134. — Un arrêt de règlement du 11 août 1607 avait déjà fait défense à tous notaires de passer ou recevoir aucuns contrats au profit de leurs enfants, gendres, pupilles, étant en leurs tutelles ou curatelles, et cousins gei^mains, ni de prendre aucuns de leurs parents en pareil degré pour témoins desdits contrats.

135. — Une des difficultés les plus graves auxquelles l'art. Sait donné naissance, est celle de savoir si les mots dispositionsen leur faveur que contient cet article se réfèrent aux parties elles-mêmes ou aux notaires. Voici en quels termes Grenier, Donat., 249, s'exprime sur la question : « J'ai vu prétendre, dit-il, que ces mots en leur faveur, ne se rapportaient pas aux notaires, mais bien à leurs parents ou alliés au degré déterminé par cet article. Mais cette prétention ne paraît pas fondée : elle est contraire aux règles grammaticales. Si le premier pronom, leurSy se rapporte aux notaires, il en est de même du second leur, qui a le même régime. S'il en était autrement, cet article aurait dit deux fois la même chose, en ce qui concerne les parents ou alliés des notaires : car, ces mots : « des actes dans lesquels leurs parents ou alliés seraient parties », comprennent, dans le sens de la loi, les testaments comme les autres actes, quoique les légataires ne soient pas, à proprement parler, parties dans ces testaments. Cet article a donc deux dispositions, l'une qui regarde les parents ou alliés du notaire, l'autre qui le concerne personnellement; et c'est sans doute parce que cet article contenait une législation sur le cas des dispositions faites en faveur des notaires par tous actes quelconques, que le Code civil ne s'en est pas expliqué en parlant, soit des testaments, soit des do-

nations », — Toullier, t. 8, 13 ; Rolland de Villargues, Notaire, 405 ; Augan, t. 2, p. 71, sont de cet avis, qui trouve d'ailleurs un appui dans l'arrêté du 30 déc. 1842 sur r Algérie, dont Tart. 33 défend aux notaires « d'insérer dans les actes des dispositions dont ils retireraient un profit personnel ». Merlin, flép. iVofairc, J; o, n« 4 ; Loret, t. 1", p. 208; Duranton, t. 43, 28 ; Ed. Clerc, Traité gén. duNot,^ t. 1er, 531, pensent, au contraire, que les mots en leur faveur^ de Tart. 8 ne s'appliquent qu'aux parents et alliés du notaire, tout en ne doutant pas que la prohibition de l'art 8 doive être étendue aux notaires.

136.— C'estàcette dernière opinion que nous nous rangeons. En effet, 1 argumentation grammaticale de M. Grenier tombe devant laconstruction de la phrase dont se compose l'art. 8, qui est celui-ci : « Les actes dans lesquels les parents du notaire seraient parties ou qui contiendraient quelque disposition en leur faveur, u Or, de quelle parenté se préoccupe le législateur? De celle des parties avec le notaire. — Quelle disposition excite sa sollicitude ? Celle qui est faite en leur faveur. Ce sont les parents du notaire que la loi a en vue principalement: le notaire ne s'ofFre à lui qu'accessoirement. Il est des actes dans lesquels des parents du notaire figurent comme parties, il en est dans lesquels, sans être parties, ils reçoivent un avantage. Aux premiers se réfèrent particulièrement les actes entrevifs, ceux entre autres qui contiennent des stipulations ou des promesses, des engagements, synallagmatiques ou unilatéraux ; dans la seconde classe se rangent surtout les actes dans lesquels ces parents, sans y figurer comme parties, sont l'objet de quelque avantage, de quelque faveur: telles sont les stipulations faites pour eux par des tiers, les exécutions de mandat, et surtout les actes de dernière volonté. Or, à Tégard des uns comme à Tégard des autres, le ministère du notaire, qui est leur parent ou allié jusqu'au troisième de«ré, est prohibé. Voilà l'économie delà loi, qui, ♦expliquée de cette manière, ne présente aucune espèce d'ambiguïté, tandis que l'incertitude et la confusion naissent dès qu'on prétend appliquer au notaire les mots en leur faveur, qu'on lit dans l'art. 8. Avec cette dernière interprétation, en effet, il n'y aurait de prohibition du ministère du notaire : l*^à son égard, qu'autant que l'acte renfermerait une disposition en sa faveur, c'est-à-dire qu'il pourra figurer lui-même comme partie

dans les actes qu'il reçoit, s'y obliger, y jouer, eu un mot, le principal rôle, dès lors qu'aucune disposition en sa faveur n'y sera stipulée ; 2o à l'égard des parents du notaire, toutes les fois qu'au lieu de paraître comme parties, ils ne figureront dans les actes que d'une manière passive, encore qu'ils y soient l'objet des plus larges faveurs ! Or, en présence de ces suppositions qu'on ne peut admettre, l'interprétation qui rattache les mots, en leur faveur, aux parents des notaires et non à ces derniers, doit être adoptée (Dalloz, V Notaire, n» 368).

137. — Des auteurs ont soutenu aussi que les mots en leur faveur comprennent tout à la fois les parents et les notaires : mais c'est làune prétention que détruit le sens grammatical de la disposition, laquelle, par la disjonctive oî(, entend marquer une opposition entre les actes dans lesquels les parents du notaire comparaissent comme parties et ceux dans lesquels ils reçoivent quelque avantage. Pour que le notaire pîit être compris dans cette expression, il faudrait qu'il eût figuré dans le premier membre de la phrase qui parle des parties dans l'acte, et qu'il eût été mis sur la même ligne que ees parties : or, c'est ce qui n'a point eu lieu ; et, ce qui démontre d'une manière péremptoire que l'interprétation qu'on relève ici ne saurait être admise, c'est que, comme on Ta déjà dit, l'art. 8 ne se trouverait avoir prévu que le cas où l'acte contiendrait une disposition en faveur du notaire, et nullement celui dans lequel il prendrait part aux actes comme partie (Dalloz, y^» Notaire, no370).

1 38. — Est-ce à dire pour cela que toute latitude ait été laissée aux notaires, soit qu'ils stipulent comme parties dans les actes qu'ils reçoivent, soit qu'ils y soient l'objetde dispo'sitions avantageuses? Estce à dire que les législateurs, qui ont senti le besoin de donner à la société des garanties et de protéger le notariat contre toute suspicion fâcheuse, les ait livrés, la société aux plus graves périls, les notaires aux séductions de l'intérêt le plus facile à satisfaire ? Non très certainement: l'incapacité des notaires résulte virtuellement de la loi de leur institution qui en a fait des fonctionnaires publics pour recevoir les actesauxquels les parties veulent faire donner le caractère d^autfienticité, et qui a ainsi imprimé une force toute ex* traordinaire aux témoignages qu'ils portent touchant les conventions et les déclarations qu'ils consignent dans leurs actes. Or, est-il besoin d'écrire dans une loi qu'une autorité pareille ne peut être attri-

buée qu'à des actes dans iesquelsle notaire non seulement ne ligure point comme partie, mais dans lesquels il ne saurait avoir aucun intérêt ? — La prohibition s'induit virtuellement des art. 8, 9, 10, 11, 12, 13, de la loi de ventôse, qui en prescrivant l'intervention des notaires et des témoins dans les actes où leurs parents jusqu'au troisième degré (et même jusqu'au quatrième à Tégard des témoins testamentaires (art. 975, C. civ.), figurent soit comme parties, soit comme intéressés, a entendu manifestement que les uns et les autres ne pourraient rendre témoignage dans leur propre cause: Nemo testis idoneus in resuâ. L'incapacité des notaires pour instrumenter dans les actes qui les concernent tient donc aux principes les plus élevés, aux fondements mêmes de Tinstitution du notariat; toute expression à cet égard était superflue, et, dans la prohibition qui résulte contre eux, l'interprétation ne saurait, soit dans l'intérêt de leur considération, soit dans Tintérôt de la société, être trop large et trop générale. (Dalloz, 369 ; Ed. Clerc, Traité gén. du Noty t. 1«', 131 ; Rev, Not.j observ, pral.,

1 39. — D'après cesexplications, il se présente quatre hypothèses dans lesquelles les notaires sont également incapables d'instrumenter: !• actes dans lesquels leurs parents ou alliés au degré prohibé sont parties ; — 2° actes qui contiennent quelques dispositions en faveur de ces parents ; — 30 actes dans lesquels les notaires figurent comme parties ; 4» actes contenant des dispositions en leur faveur. — Voilà l'économie de la loi ; la marche qu'elle trace est aussi simple que facile à reconnaître.

140. — Mais il convient de faire plusieurs remarques préliminaires :

10 La loi de ventôse est générale pour le notariat et pour les actes notariés ; elle s'applique aux testaments comme aux actes entre-vifs, sauf les dérogations ou modifications que des lois spéciales et le Code civil peuvent présenter (par exemple, l'art. 975, plus sévère que l'art. 13 de la loi de ventôse ; V. infrà, n' 149); on objecte en vain qu'il n'y a pas de partie dans un testament, ce qui impliquerait l'idée que l'art. 8 ne leur est pas applicable ; le mot partie est énergique, et le testateur est partie au testament comme celui qui s'oblige dans un contrat (Massé, liv. 3, ch. 16; Duranton, t. 9, 52; Dalloz, 374; Ed. Clerc, Traité gén. du not.f t. 1er, 533) ; Tancienne jurisprudence était conforme (Jousse, t. 2, p. 382. — Contï'àPothier, eot<.,chap.l,art. 3, §2);

2» L'art. 8 s'applique au contrat de mariage comme aux actes ordinaires (Riom, 20 nov. 1818 et 28 mai 1824; CowfràColmar, 16 mars 1813; Riom, 12 fév. 1818) ;

3» Il s'applique à l'adjudication dont un notaire est chargé, soit par les parties, soit par commission des juges (Loret, t. ie% p. 207 ; Massé, Ann, du not., t. 16, p. 152 ; Dalloz, 379 ; — V. cependant n««lo4, 179);

40 La nullité des actes est absolue^ et doit être appliquée, quelque éventuelle et modique que soit la disposition (Bourges, 30 juin 1828; Cass., Il juillet 1859, D. P. 59, 1,401 ; Cass. 29 juillet 1863, fieu. Not., n» 616. — V. aussi Riom, 15 mars 1888, Rev. Not., no 7893); elle' est indivisible (n<» 214) ;

5« La prohibition atteint le notaire en second comme celui qui garde la minute : le motif de la loi est le même, car ils reçoivent l'acte conjointement (Merlin, Rép., Vo Notaire, § 5, n« 4; Rolland de Villargues, Parenté^ 52) ;

6« Un notaire serait passible des dommages-intérêts qu'entraînerait la nullité de l'acte qu'il ferait à son profit sous le nom d'une personne interposée (Toullier, 73; Rolland de Villargues, 454 ; — V. aussi n«' 181, 182 et 206).

7» Un notaire peut-il délivrer une ex-

F édition affectée d'un vice prévu par art. 8?— y. l'art. 21.

Passons aux diverses catégories de l'art. 8.

141. — 1» Actes dans lesquels les parents ou alliés du notaire sont parties.

142. — Parenté. — La parenté est le lien établi par la nature entre des personnes qui descendent les unes des autres ou d'un même auteur, ou parle seul effet de la loi, entre l'adoptant, par exemple, et l'adopté.

143. — Elle diffère de l'alliance ou affinité qui est le lien résultant du mariage entre un époux et son conjoint et ses parents naturels, etc. ; cette sorte de parenté, quoiqu'elle ne résulte que des usages sociaux, identifie tellement un époux à l'autre, qu'elle produit presque toujours les mêmes efl'ets que celle qui dérive des liens du sang.

144. — La parenté se reconnaît particulièrement à deux signes, la prohibition du mariage et la capacité de succéder.

145. — A l'égard de la ligne directe, la prohibition s'étend à tous les degrés de la parenté ou de l'alliance. — Mais en collatérale, il y a des incertitudes ; pour les lever, il vaut mieux s'en tenir à la lettre de l'art. 8, qui restreint la prohibition au troisième degré.

146. — Valliance produit les mêmes incapacités que la parenté (Rolland de Villargues, 61) ; mais on entend par là Talliance véritable et non cette espèce de rapport improprement qualifié dWinité qui existe entre un conjoint et les alliés de ce conjoint. Ainsi le notaire est Tallié de la sœur de sa femme, mais non du mari de celle-ci : affinilas affinitatem non parit (Nancy, 2 fév. 1838). « Il n'y a point, « dit une instr. minist. du 41 août 1831, « citée no 4325 de laRev, NoL, d'alliance « dans le sens lé^al entre les individus « qui ont contracté mariage dans la mê- « me famille ; ainsi, les maris des deux « sœurs ne sont point alliés dans le sens « légal du mot : Talliance n'a lieu « qu'avec les parents de la femme et non « avec ses alliés. » Ainsi, si sa belle-mère se remarie, le second mari est le beaupère de la femme du notaire et non de ce dernier. Rolland de Villargues, 56, estime que le notaire peut passer des actes pour les beau-frère et beau-père de sa femme. Loret, t. i% p. 200, est d'avis contraire; mais cet avis, bien qu'il trouve appui dans les art. 283 et.378, C. pr,, rela-

tifs aux témoins et aux juges, doit être rejeté comme allant au delà des termes rigoureux de la loi (Dalloz, Notaire, 382). — Il peut aussi recevoir les actes dans lesquels les beau-père et belle-mère, beau-frère et belle sœur de son fils ou de sa fille, sont parties : Taffinité résultant du mariage ne remonte pas plus haut que les époux (Rolland de Villargues, 57 ; Gass., 5 avril 1813, 16 mars, 1821, 11 avril 1821, flet'.iYo^, no4325).

147. — On doit dès lors considérer comme allié du notaire, l'enfant que sa femme a eu d'un premier lit (Dalloz, 383).

148. -— On doit par analogie appliquer la prohibition aux parents naturels et adoptifsy dans les degrés où il y a parenté ou alliance (Fouquet, Bibliolh. du barreau, 1809, t. 2, p. 45 ; Loret, t. le%p. 203 ; Rolland de Villargues, 58; Dalloz, 384). Ainsi il n'y a en droit strict, ni parenté ni alliance entre le notaire et la mère de son enfant naturel, même reconnu ; mais les convenances commandent au notaire de s'abstenir ou au moins de n'agir qu'avec une grande circonspection (Rolland de Villargues, 59 ; Dalloz, loc. cit. — Contra, Fouquet, p. 49). — Ni entre un notaire enfant naturel et le fils que son père a adopté : la parenté adoptive se restreint aux cas prévus par la loi. — A plus forte raison lorsqu'elle est en contact avec la parenté naturelle (Fouquet, p. 50; Roi

IanddeVillar«ues.60). J'iSien't^e l'idopté I doive êi^^ré^utépI^tMCtef^ès'!

et les frères ou sœurs de l'adoptant ; ni entre le notaire père adoptif et le frère naturel de l'enfant qu'il a adopté (Dalloz, loc, cil. ; Rev. Net., 4325).

L'alliance ne cesse pas par le décès sans enfant de l'époux qui la produisait. Le lien résultant de l'alliance ne se rompt pas par le décès de celui qui l'avait produit ni par le décès des enfants issus du mariage. Cela résulte de nombreux arrêts cités Hcv. Not., n« 4325, notamment' Cass., 10 mai 1843 ; Paris, 18 mars 1850 ; Bourges, 10 août 1857; Montpellier 17 avril 4863.

149. — La prohibition fondée sur la parenté des parties avec le notaire en ligne collatérale s applique aux testaments, et ellee^t limitée au troisième degré, comme pour les actes entre vifs inclusivement. — En conséquence, le notaire peut recevoir le testament d'un cousin germain, c'està-dire d un parent au quatrième degré : art. 975, C. civ., n'est établi que contre les témoins et non contre le notaire i»-!:^"i?/'^?^ ' Toullier, loc. cit., ; Dalloz, 3 ib ; Ed. Clerc, Traite gén. du not,, t. l«r 534 ; Riom, 3 déc. 1827 ; Douai, 23 ianv n® n ' ?/«• ??-^-^^ ' Grenoble, 11 fév. 1850; D. P. 52.2.44. — Contra Delvincourt, t. 2 p. 31o;Massé, liv. 3, chap. 15; Douai, 17 mars 1815. V. infrà, n» 162).

150. — Partie. On doit considérer comme parties, dans le sens prohibitif de 1 art. 8, c'est-à-dire comme rendant le notaire, qui est parent au degré prohibé, incapable de recevoir l'acte dans lequel elles figurent : ^

151. — ...!• Le mandant, même dans les actes ou il est représenté par son mandataire ; c'est lui qui a intérêt à 1 acte, lui qui est véritablement la partie contractante (Carré, Orq. jur., p. 396 • Loret, t. ier,p 206; Rolland de Villargues! Parenfé, 68; Dalloz, 385; trib. firay 24 fev. 1835, et les motifs de l'arrêt de cassation, du 29 déc. 1840, dans lesquels il est dit : c qu'on doit réputer parties dans les actes des notaires, non seulement ceux qui stipulent pour cl autres, comme leurs mandataires ou représentants, et qui signent les actes, mais encore et surtout les parties intéressées ») ;

152. — ... 20 Le tuteur agissant au nom de son pupille (Gass., 29 déc. 1840);

153. — ... 3« Celui qui passe des actes comme mandataire, — peu importe qu'il ne stipule rien pour lui et qu'il n'ait aucun intérêt personnel ; — il suffit qu'il soit stipulant pour que, dans le sens de la loi notariale et vis-à-vis du notaire, il

ce qui résulte implicitement des art. 11, 13, 14 et 15 de la loi. D'ailleurs, outre que les limites du mandat peuvent être excédées, ce qui constituerait le mandataire Dartie pour tout ce qui serait en dehors ae ses pouvoirs, les conséquences du mandat peuvent être de nature àTintëresser personnellement. — Aussi la pratique des notaires de Paris est-elle dans le sens de la prohibition (Dec. min. just., 5 fév. 1823; Cass., 29 déc. 1840; Carré, eod. ; Rolland de Vi Hargnes, Parentéy 71, — Contrat Loret, t. 1, p. 205 ; Duranton, t. 8, 428; Augan, t. 1, p. 70 ; Pont, Dissertation insérée a la suite de l'arrêt de cassation du 30 juill. 1834, dont les motifs contraires à l'opinion qui voit une partie dans le mandataire, doivent être connus : « Attendu que la prohibition faite aux notaires par la loi du 25 vent, an XI ne s'applique qu'aux actes dans lesquels certains parents ou alliés du notaire seraient parties, ou dans lesquels quelques dispositions formelles en faveur du notaire seraient contenues; — Attendu, en outre, que la qualité de mandataire même salarié ne donne pas le titre de partie au mandataire qui ne figure dans Tacte qu'en cette qualité ; que, par conséquent, cette qualité ne donne point rintérêt direct auquel le législateur attache la peine de nullité. >» — Cet arrêt est d'autant plus digne d'être remarqué, qu'il refuse la qualité de partie même au mandataire salarié ; mais il ne faut pas perdre de vue : 1" qu'il est antérieur de plusieurs années àcelui de 1840, qui, par la généralité de ses expressions, semble condamner la doctrine de l'arrêt de 1834 ; 2o que ce n'est que dans leurs motifs que l'un et l'autre de ces arrêts résolvent la question, que la spécialité de l'une et l'autre des espèces leur permettait d'éviter. — Toutefois, on ne doit réputer partie ni le mandataire parent du notaire, qui n'est pas présent à l'acte de procuration pour l'accepter (Loret, t. 1, p. 205; Rollana de Villargues, 77 ; Dalloz, Notaire, 387) ; — Ni à plus forte raison le mandataire dont le nom serait plus tard inséré dans une procuration en blanc ou en brevet, à moins que ce nom ne soit celui du notaire même qui areçu la procuration (Dalloz, lac, cit., V. infrà, 171); 154. — ... 4*» Le syndic d'une faillite ou l'administrateur d'un hospice ou d'un bureau de bienfaisance (Rolland de Villargues, 74 ; Dalloz, 388. — Contrat Loret, t. l«r, p. 207) ; mais non, d'après Rolland de Villargues, 75, le notaire chargé par justice de représenter un absent (V. cependant nM 80); I

155. — ... 5<» Le gérant d'une société, même anonyme. — L'arrêt cité n» 153, du 30 juill. 1834, a refusé de le considérer comme partie, tout en voyant en lui un mandataire, et sans s'arrêter à cette particularité qu'il n'avait pas figuré dans Pacte, ce qui aurait pu dispenser la Cour de se prononcer sur le principe ;

156. — ... 6« Le gérant d'affaires, negotiorum gestor ; car il agit, il contracte, il peut être désavoué ; il est passible de recours (Dalloz, v« Notaire, 388) ;

157. — ... 7*» Celui qui se porte fort et môme, d'après la jurisprudence, les individus dans l'intérêt desquels on se porte fort pour d'autres individus (Metz, 6 janv. 1841 ; Rennes, 31 août 1841 ; Cass., 29 déc. 1840. — Cette dernière solution est critiquée par Rolland de Villargues, 70, en ce qu'elle tend à paralyser le bénéfice des art. 1120 et 1121, C. civ. V. l'art. 13);

158. — ... 8« Le mari qui comparaît à l'acte uniquement pour autoriser sa femme. En effet, le mari agit, stipule, se comporte, en un mot, comme une partie en ce qui concerne son autorisation, parte in quâ (Dalloz, 389). Cependant un arrêt de la Cour de Nancy, du 2 fév. 1838, a adopté une opinion contraire : « Attendu que l'on n'est partie dans un acte que lorsqu'on y figure pour contracter, c'està-dire pour fournir une déclaration, une promesse, une stipulation qui engace le stipulant personnellement, et non lorsqu'on y comparaît seulement pour assister une partie contractante ; que spécialement, le mari ne peut être considéré comme partie dans l'acte, lorsqu'il n'y figure que pour assister ou autoriser sa femme ; si d'ailleurs il ne contracte aucun engagement personnel ou s'il ne retire de l'acte aucun avantage qui lui soit propre ». — Mais le mari doit être regardé comme partie, s'il a intérêt à l'acte pour lequel il doit autoriser sa femme, que cet intérêt soit indirect ou direct. — C'est ce que le même arrêt reconnaît, et, sur le pourvoi, cet arrêt a été maintenu le 27 mars 1839, mais par le motif unique qu'il était déclaré en fait que le mari était intéressé dans l'acte par lui autorisé ;

158 6is. — ... 9« La femme commune en biens, lorsque son mari figure dans un acte comme prêteur et que les deniers prêtés proviennent de la communauté (Poitiers, 17 mai 1889, Rev. noL, n<»8162. — Contra, Trib. Mirecourt, 11 août 1893, Rev.Not., n» 9050);

158 ter. — ... 10" La partie qui afi^uré dans un acte dont on veut faire le dépôt

chez un notaire parent de cette partie, et bien que celle-ci ne figure pas dans l'acte de dépôt. L'absence de la partie parente du notaire, au moment de la passation de l'acte de dépôt, ne doit être d'aucune influence : car absente comme présente, elle a le même intérêt: par suite, les mêmes motifs de prohibition dominent.

D'ailleurs, les dispositions d'une loi ne peuvent être ainsi éludées à l'aide d'un dépôt qu'il serait si facile à l'une des parties d'effectuer (Kolland de Villarfiues.

n« 9i ; Ed. Clerc, t. 1", 541-7'>). — Il a été jucé cependant que le dépôt d'un acte dans les minutes d'un notaire qui serait incapable 'de le recevoir à raison, par exemple, de la parenté ou de l'alliance existant entre lui et l'une des parties contractantes, n'entraîne pas la nullité de cet acte (Req., 6 janv. 1862, D. P. 02.1.124).

159. — ... Ho Les individus qui figurent dans une pièce qu'on veut annexer à un acte que le notaire reçoit, si le nouvel acte se réfère aux dispositions de la pièce qu'on veut annexer et qui contient des stipulations en faveur d'un parent du notaire (Rolland de Villargues, 92).

160. — Toutefois, on ne considère pas comme parties : l» les personnes appelées comme conseils ou par honneur à signer un contrat de mariage, pourvu que l'acte soit signé par deux notaires ou par un notaire et deux témoins ayant la capacité requise: le témoignage d'honneur ou d'estime que l'usage permet ainsi de rendre à certaines personnes ne présente rien qui puisse nuire à l'acte ni infirmer sou authenticité (Rolland de Villargues, Partie, 2) ; 2* et, d'après la jurisprudence, l'actionnaire d'une société anonyme représentée par son gérant (Grenoble, 8 mars 1832, et sur pourvoi, rej., 30 juin. 1834) ; surtout si son intérêt est d'une importance minime qui ne permette pas de suspecter son impartialité (Paris, 28 mai 1848, D. P. 1848.2. 110) ; restriction fort sage dont les notaires doivent bien se pénétrer. On comprend, en effet, que l'individu qui serait porteur de la plupart des actions pouraitr être considéré comme intéressé direct dans le sens de l'art. 8 de la loi. Au ceste, devant le défaut de précision de res arrêts, il est prudent de s'abstenir. — V. infrà, n» 180.

161. — Le principe de l'art. 8 est applicable même en matière disciplinaire.

Ainsi, lorsqu'un notaire est parent au degré prohibé par cet article d'une partie qui réclame devant la Chambre de discipline, il doit s'abstenir et ne prendre au-

cune part à la délibération (Décis. min., 10 messid. an XIII).

162. — 2« Dispositions en faveur des parents du notaire. Il y a intérêt dans le sens de l'art. 8, si des parents ou alliés du notaire au degré prohibé sont institués légataires ; c'était déjà l'ancienne jurisprudence (Jousse, t. 3, p. 383 ; Ferrière, Parf. NoL, t. 2, p. 224), qui doit $tre encore suivie (Merlin, Rép.j Notaire, % 5, 4, et Testam., sect. 2, § 3, arL 2, 8; Toullier, t. 5, 388; Duranton, t. 9, 52; Douai, 8 mai 1811 ; 17 mars 1815) ; et cela quelque modique et quelque éventuelle que soit la disposition, lorsque, par exemple, un testateur, en léguant un immeuole, déclare que, si le légataire veut le vendre un jour, il sera tenu d'en donner la préférence à un tel, neveu du notaire (Favard, il^p. not,^ t. 2, p. 659); Bourges, 30 juin 1828) ; Cependant la disposition de l'art. 975, C. civ., qui modifie celle de la loi de ventôse an XI (art. 8), quant aux témoins appelés aux testaments par acte public, ne s'applique pas aux notaires (V. ci-dessus, 149) : en conséquence, ce aernier peut recevoir le testament dans lequel sa cousine germaine est instituée légataire (Douai, 23 janv. 1850, D. P. 52.2.68 ; Grenoble, 11 fév. 1850, D. P. 52.2.44). —En tout cas, le testament qui, après institution d'un légataire universel, contient divers legs particuliers au profit des héritiers de la testatrice, sans désignation, ne peut être annulé pour cause de parenté entre le notaire rédacteur et l'un des légataires particul i ers institués, ce notaire n'ayant pu connaître son incapacité (Req., 15 déc. 1847, D. P. 49.1.188; Rev. JVo^,4325. V. sur le sens des mots en leur faveur, n" 187 etsuiv.).

— En ce qui concerne le testament mystique, V. infrà, 194.

163. — La nullité qui résulte du vice de parenté peut être couverte par la ratification, lorsque les parties sont toutes capables de contracter, et que l'objet de l'acte est susceptible de confirmation.

C'est à tort que le tribunal de Toulouse avait allégué l'ordre public en faveur de la thèse contraire ; son jugement fut justement réformé (Toulouse, ic^mars 1822).

— Tout ceci, bien entendu, sauf l'exception de l'art. 1339, C. civ., pour les donations.

104. — L'infraction d'un notaire à la défense d'instrumenter pour ses parents et alliés est, à défaut de prononciation d'une peine ou amende dans la loi du 25 vent, an XI, passible d une peine disciplinaire (Trib. Dinant,5 mai 1 806, D. P. 66.5. 319).

465. — 3* Le notaire ne peut pas être partie dans les actes qu^it reçoit. « Il est incompatible, dit Brilion, Notaire^Zo, que le même qui reçoit le contrat soit aussi Ja partie contractante : il doit y avoir de la différence entre le stipulant et le promettant ». Rolland de Villarpues, 430, ajoute que le notaire « nepeutjouerdeux rôles à la fois : certifier la présence et les déclarations d'une partie et être lui-même cette partie : autrement il serait juge dans sa propre cause».— Tout cela serait évident, quand la loi ne l'aurait pas érigé •en règle absolue de soi-même.

L'incapacité existe, quoique l'acte ne lui procurerait aucun avantage et même lui serait défavorable. En effet, le notaire pourrait,par la tournure qu'il sauraitdoniier à la rédaction, affaiblir des conséquences que Tacte serait susceptible de produire contre lui-— D'ailleurs, il est partie dans l'acte, et à ce titre il ne peut lui donner le caractère d'authenticité. Cependant, Guy-Pape, Questiony 328 ; Despeisses, t. 2, p. 188; Jousse, t. 2, p. 384; Rousseau- Lacombe, Notaire, 15, étaient d'un avis contraire. Un notaire, dit ce dernier, peut instrumenter dans sa propre affaire, lorsque Tacte n'est pas à son avantage, par exemple lorsqu'il s'oblige lui-même : quoniam nullwn ipsius commodum est {L, 22, § 10, D. De leg. Cornet.^ de fais.).

166. — Dans quel cas le notaire doit-il être réputé partie ? Pour être partie, il faut quil s'oblige dans l'acte, qu'il y stipule comme promettant ou acceptant ; car, dit Rolland de Villargues,n<'433, « un acte peut renfermer des stipulations qui concernent le notaire, sans que cet officier doive y être intéressé comme partie (Dalloz, Notaire, 395) ».

167. — Ainsi il ne peut: 1» ni passer l'acte d'une vente de biens qui lui appartiennent, lors même que ce serait sous le nom d'un tiers.

— ... 2" Ni y recevoir une somme à lui due, ni consentir une subrogation (Rolland de Villargues, 438 ; Dalloz, 397) ; ni recevoir un acte portant obligation de sommes enapparence au profit d un tiers, mais en réalité à son profit (Orléans, 15 mars 1845, D. P. 49.2.97) ; ni recevoir un acte contenant, soit une reconnaissance de servitude à son profit, soit une cession de créance à lui faite au moyen d'un prête-nom (Civ. c, 15 juin 1853, D. P. 33.1.211 et 213).

168. — ... 3'» Ni se rendre, par personne interposée, acquéreur d'immeuoles vendus devant lui : Tacte ne vaut que comme sous seing privé, conformément à fart.

68 (Colmar, 9 fév. 1835 ; Jurisp, Not, art. 2951 ; V. no» 181 et 206).

169. — ... 4* Ni accepter valablement, au nom de la partie absente à l'acte qu'il reçoit, se portàt-il fort pour elle (Toulouse, 31 juin. 1830); par exemple, stipuler au nom du prêteur absent et accepter l'engagement de l'emprunteur (Cass., 11 juin. 1859, D. P. 59.1.301 ; Grenoble, 8 juill.1858, D. P. 59.2.83).— L'acceptation du notaire, dit pourtant Rolland de Villargues, 449,ne serait qu'une chose surabondante et qui ne pourrait vicier l'acte. Mais cette observation, par sa généralité, prête à erreur. En effet, si l'obligation est bilatérale, elle se trouvera nulle, à défaut de liens réciproques ; si elle n'exige pas un double lien, l'intervention directe du notaire signale toujours un oubli du devoir dont il ne doit pas s'écarter. Pareillement, le notaire qui, dans le contrat de prêt qu'il rédige, stipule pour le créancier absent, délivre les espèces, et accepte pour lui, doit être réputé partie au contrat, agissant en qualité de mandataire ou de negotiorum gestor du créancier (Besançon, 17 juillet 1844, D. P. 45.2.171 ; Civ.r., 3 août 1847, D. P. 47.1.305).

Enfin, le contrat d'obligation dans lequel le notaire qui l'a reçu intervient au nom du préteur pour prêter les deniers et stipuler le cours des intérêts, est entaché de nullité absolue, tant à l'égard de la caution que du débiteur principal ; et il doit en être ainsi, alors surtout que le contrat d'obligation contient en faveur du notaire une décharge des deniers que ce notaire constate lui avoir été confiés pour l'obligation (Limoges, 41 juill. 1854, D. P. 54.5.504).

170. — ... 5« Ni passer l'acte par lequel il serait constitué dépositaire de sommes ou valeurs, que le dépôt soit gratuit ou salarié (Rolland de Villargues, 446 ; Rouen, 2 fév. 1829). — 11 en serait autrement, si la charge de garder un dépôt non salarié était imposée au notaire dans un testament (V. n° 197). — 11 ne peut pas non plus recevoir un acte par lequel son déni teur emprunte à un tiers une somme affectée spécialement à rembourser le notaire instrumentant (Nancy, 21 déc. 1872, Rev, Not., 4334). Mais il ne serait pas réputé intéressé dans un acte d'emprunt, par cela seul que l'emprunteur lui a ultérieurement versé la somme empruntée, en paiement d'une dette qu'il avait envers lui, et, par suite, il peut recevoir cet acte (Cass., 15 avril 1862, Rev, Not,, n»396. — V. infrà, n«,204, 205).