Il peut, s^il a été nommé sé

questre, recevoir les actes dans lesquels il donne quittance ou décharge des sommes qu'il reçoit en cette qualité, (Rolland de Villargués, 451).

Il ne peut se rendre personnellement adjudicataire d'objets mobiliers à la vente desquels il procède en vertu d'une délégation judiciaire, encore bien qu'il ne soit relevé contre lui aucune inculpation de fraude (Chambéry, 28 nov. 1877, Rev. Not., 5o57).

i85. — Un avis du Conseil d'Etat du 7 octobre 1809, approuvé le 21 du même mois, est ainsi conçu : « Les quittances et les décharges du prix de ventes mobilières, faites par les notaires, greffiers et huissiers, peuvent être mises à la suite ou en mar^e des procès-verbaux de vente. — Ces quittances et décharges doivent être rédigées en forme authentique, c'està-dire que l'officier public attestera que la partie a comparu devant lui pour ré-

§ler le reliquat de la vente dont elle lui onnera décharge ; cet acte sera signé tant par l'officier que par la partie et si la partie ne peut pas signer, par un second officier de la même qualité ou par deux témoins. — Ces quittances et décharges doivent être portées au répertoire dans les délais fixés par la loi ».

Il a été jugé, en ce sens, qu'un notaire qui a effectué une vente mobilière peut, comme tout autre officier public qui aurait procédé à cette vente, mentionner sur le procès-verbal la remise des fonds et Ja décharge qui en est la conséquence (Rennes, ^9 octobre 1892, Rev, Not., n*» ^^86o).

La forme prévue par Tarticle précité doit d'ailleurs être strictement observée ; ainsi la décharge doit être mise en marge ou à la suite du procès-verbal de vente. Si elle était faite par acte séparé^ la règle générale, suivant laquelle le notaire ne peut recevoir un acte dans lequel il est partie ou intéressé, devrait recevoir son application... surtout si l'acte comprenait d autres objets et mentionnait, par exemple, des déboursés payés par le notaire sur le prix dont il énoncerait le versement (Gass., 16 décembre 1856, D. P.

186. — Un notaire peut remplir les fonctions d'expert lx)rsqu'il est chargé, comme notaire, de dresser procès-veibal delà visite qu'il opère. Cela s'induit implicitement de l'art. 317 du Code de procédure, dans lequel on voit que le procès-verbal d'expertise doit être rédigé par les experts eux-mêmes, et que ce n'est que par exception que le greflier peuten être chargé. — Rollaml de Villargués,

453, rappelle que c'est là ce qui se pratique dans les inventaires.

187. — 4® Dispositions en faveur du notaire. Le notaire ne doit avoir aucun intérêt personnel aux actes qu'il reçoit : la loi veut qu'il conserve un caractère d'impartialité qui le rende étranger aux intérêts des parties (Orléans, 5 mai 1849, D. P. 49.2.113). C'est ainsi qu'on écarte les témoins qui sont intéressés dans un débat ; neîno in re suâ testis idoneus, — La loi 9, Cod. de testib,, porte aussi : ouinibus in re propria dicendi testimonii facultatem jura submoverunt, — L'intérêt doit être actuel ou futur ; mais il n'y aurait pas nullité s'il n'était né que depuis la passation deracte(Cass.,12fév. 1844).

188. — Dans quel cas une disposition doit-elle être réputée faite dans l'intérêt du notaire ? D'abord l'intérêt que le notaire peut avoir se vérifie surtout dans les actes de dernière volonté ou à titre gratuit, encore plus que dans les contrats onéreux. En second lieu, il y a intérêt, lorsque l'acte contient une disposition dont il peut se prévaloir, et qu'elle constitue un titre en sa faveur. C'est particulièrement ce qui a lieu dans le cas où il est nommé parmi les légataires, parmi les personnes auxquelles il est dans la volonté du testateur de faire une libéralité, ou lorsque, par exemple, dans un acte entre-vifs, on s'est porté fort pour lui. — Mais, lorsque l'acte n'est qu'énonciatif en sa faveur plutôt qu'attributif d'un droit, lorsqu'il rappelle, par exemple, une dette en faveur du notaire, qu'il charge son héritier d'acquitter, lorsqu'il désigne celui-là comme dépositaire de certains objets de la succession, dans ces cas, il ne serait pas exact de considérer la disposition comme le rendant intéressé à l'acte dans lequel il ne fait aucune déclaration de son chef et auquel il ne prend part qu'en sa qualité d'officier public (Dalloz, 408).

189. — Ainsi un notaire ne peut : !• ni recevoir un testamentqui contientun leçs à son profit (Brillon, y^ Legs y 106; Ricard, Donat,, 539 ; Grenier, 249).

2" Ni celui par lequel le testateur se reconnaît son débiteur (Touiller, t. 8, 73; Rolland de Villargués, Notaire, 408; Dalloz, 411).

190. — Mais il a été jugé avec raison que le testament qui charge le légataire universel de payer au notaire rédacteur une somme déterminée et les intérêts que le testateur déclare devoir à ce notaire par billet n'est pas nul comme contenant une disposition en faveur du notaire^ alors toutefois que le billet est représenté,

qu'il n'est pas prescrit, et qu'il est reconnu, en fait, que le testament n*a ni changé, ni amélioré la situation du notaire (Req., 4 mai 1840).

De même, la déclaration faite par un testateur,dans son testament par acte public, qu'il a employé une somme désignée à payer des honoraires antérieurement dus au notaire rédacteur, ne constitue pas une disposition en faveur de ce notaire, susceptible de vicier le testament. (Req., 27 mai 1845, D. P. 45.1 .316).

191. — Un testament par lequel le testateur lègue « à tous ses débiteurs les intérêts qu'ils lui devront à son décès » n'est pas nul comme contenant une disposition dans rintérétdu notaire, lequel se trouve (ainsi que sa femme et son père) au nombre de ces débiteurs , en vertu d'acte sous seing privé sans date certaine à l'époque du testament.. . et Tarrêt qui a annulé un tel acte doit être cassé, bien qu'il ait déclaré en fait qu'à l'époque du testament comme au décès du testateur le notaire et ses parents étaient débiteurs d'intérêts, et qu'ainsi il y avait legs à leur profit (Cass., 20 juin 1827).

Mais il a été jugé, en sens contraire, qu'un notaire ne peut valablement recevoirun testament qui impose au légataire universel l'obligation de ne réclamer les sommes dues par les débiteurs du testateur que dans un certain délai à partir de son décès, et avec les intérêts seulement du jour de ce décès, s'il figure au nombre de ces débiteurs (Riom, 23 mai 4855, D. P. 57.0.224).

192. — Un notaire n'est pas réputé avoir un intérêt direct ou indirect dans les actes où un de ses débiteurs est intéressé, quand il est déclaré qu'il trouvait dans les biens de celui-ci un gage suffisant qui le rendait indifférent aux stipulations faites par ce débiteur (Req., 25 nov. 1856, D. P. 57.1.19).

De même, le notaire qui reçoit un acte de vente portant que les frais du contrat à lui dus produiront des intérêts, à défaut de paiement dans un délai déterminé, ne contrevient pas à la prohibition de recevoir des actes dans lesquels il aurait un intérêt personnel (G. civ.,24 janv. 1853, I). P. 55.1.29).

193. — La disposition dont on s'occupe ici s'applique aux actes de dernière volonté comme aux dispositions entre-vifs.

(Douai, 29 mai 1810).

194. — Est-elle applicable au testament mystique qui contient des dispositions en faveur du notaire ou de ses parents aux degrés prohibés ? Ce notaire peut-il recevoir l'acte de suscription?

L'affirmative se fonde sur ce que ce dernier acte est distinct du testament, et que le notaire est réputé ignorer les dispositions testamentaires (Merlin, Rép., Testam,, sect. 2, S 3, art. 3, n» 20; Favard, Testament., sect. 1. 5; Duranton, t. 9, 126; Dalloz, 412; Ed Clerc, Traité gén.duNot,, t. 1er, 535 ; Montpellier, 9 fév. 1836).

193. — Il a été jugé, dans ce dernier sens, par la Chambre des requêtes de la Gourde cassation, le 4 juin 1883 {Rev. Not,, n» 6681) que les art. 8 et 68 de la loi du 25 ventôse an XI, qui déclarent nul tout acte contenant une disposition en faveur du notaire qui l'a reçu, ne sont point applicables au testament mystique, alors même que le notaire a connu les dispositions faites en sa faveur dans l'écrit intérieur (v. conf. Cass. belge, 29 janvier 1873, Rev. Not., n« 4347). Toutefois Rolland de Villargues (Acte de suscynption, 44) remarque qu'il est toujours fort convenable que les notaires s'abstiennent, soit de recevoir les suscriptions des testaments qui contiennent des dispositions en leur faveur ou en celle de leurs parents aux degrés prohibés, soit de se servir de témoins parents au même degré du testateur. « Combien cette réflexion, ajoute-t-il, acquiert de force lorsque le testament ne contient de dispositions qu'en faveur du notaire ou des témoins, comme lorsqu'il les institue héritiers universels I

196. — Un notaire ne peutrecevoir le testament qui le nomme, moyennant salaire, pour exécuteur testamentaire. Il importerait peu que le notaire refusât plus tard de remplir le mandat, qu'il avait d'abord accepté (Douai, 15 janvier 1834). D en serait autrement si la charge était gratuite : l'acte serait onéreux plutêt qu'avantageux, et aurait pour objet d'assurer aux héritiers ou aux légataires un conseil éclairé et utile à leurs intérêts (Dalloz, yotaire, 414).

197. — Par la disposition d'un testament qui constitue le notaire dépositaire des valeurs léguées, on ne peut dire qu'il soit devenu partie ou intéressé dans l'acte, et, par suite, incapable de le recevoir: un tel dépôt n'a pour but que l'exécution du testament et ne saurait présenter un intérêt pour le notaire (G. civ., 971 ; Req., 27 déc. 1831). Cette décision nous paraît juste en tant que le dépôt est gratuit et non salarié. La Chambre des requêtes a même jugé, aux termes de l'arrêt précité du 4 juin 1883 (Rev. Not., n» 6681), que l'on ne saurait considérer comme personnellement intéressé dans le testament par lui reçu, le notaire que le tes-

taleur a nommé son exécuteur testamentaire, qu'il a chargé de la liquidation de sa succession en exprimant la volonté que toutes les affaires de l'hérédité avant, pendant et après l'exécution du testament soient concentrées dans Tétude du notaire ; les avantages que celuici peut éventuellement retirer d'une pareille disposition n'étant que des avantages indirects, accessoires, sans affectation aune portion quelconque de l'hérédité, et ne pouvant, par suite, justifier Tapplication de la loi de ventôse.

Citons, dans le même ordre d'idées, un arrêt de la même Chambre des requêtes (8 novembre 1886, ileu. lYo^, n» 7494), aux termes duquel, lorsque, dans un testament authentique, il est écrit « que l'argent comptant trouvé au décès du testateur sera remis au notaire rédacteur de l'acte, en payement d'honoraires antérieurement dus et pour rétribution de la liquidation à laquelle il procédera, le tout sauf à rendre compte », le juge du fait peut décider avec raison que cette disposition ne constitue pas une libéralité prohibée en faveur du notaire, attendu qu'elle ne lui assure aucun avantage gratuit et qu'elle n'enlève p^is aux héritiers le droit de contester la créance d'honoraires dont le notaire devra just^ fier.

Il convient cependant de procéder avec prudence et circonspection dans des circonstances semblables ou analogues à celles des espèces jugées par les arrêts oui précèdent. Il convient, disons-nous, de ne pas prêter la main à des dispositions dont la portée et l'étendue sont plus ou moins douteuses, et dont l'interprétation, dans le sens de dispositions en faveur du notaire entraînerait la nullité du testament.

198. — Remarquons, d'ailleurs, qu'il s'agit ici de testament. Le notaire serait incapable de recevoir un acte entre-vifs par lequel il consentirait k se charger d'un dépôt de somme ou valeurs quelconques:

il serait partie dans l'acte alors même qu'il n'y aurait aucun intérêt, et l'on doit rejeter comme trop général un motif de Tarrêt de la Cour de Nîmes, dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt de rejet précité du 2T déc. 1831, motif d'après lequel un notaire a capacité pour constater des dépôts dans la rorme authentique.

199. — Est également nul le compromis dans lequel le notaire qui le reçoit est lui-môme désigné pour arbitre (Limoges, 1" juin. 1865, D. P. 65.2.159).

Cependant plusieurs Cours ont validé un pareil acte (Toulouse, 18 août 1837 ; Gre-

noble, 20 déc. 1865, D. P. 69.2.163).

200. — 11 peut : !• recevoir un cahier de charges dans lequel il est dit que les intérêts du prix seront remis au notaire pour les répartir entre les colicitants majeurs, ceux-ci ayant toujours la faculté de demander la consignation des intérêts (Arg. de l'arrêt du 5 mars 1828, D. P. 28.1.162);— 2« dresser un inventaire dans lequel il énonce les sommes qui lui sont dues, une telle énonciation ne lui conférant pas de titre (Arg. délib., 13 août 1831, D.P. 33.3.34); — 3» établir, dans le procès-verbal de liquidation et partage qu'il est appelé à dresser en vertu d'une commission judiciaire, le compte de la

gestion et de l'administration qu'il a eues e la succession qu'il s'agit de liquider (Cass., 6 août 1873, Rev. Not,^ n« 4553).

201 . — Il peut recevoir mainlevée d'une opposition formée entre ses mains ; car cestia quittance de décharge du débiteur ou ayant cause qui peut le libérer, et non l'acte de mainlevée, qui n'a pour objet la faculté de verser les fonds dont il est détenteur en d'autres mains que celles du saisissant.il en serait autrement s'il avait un intérêt à la mainlevée, en ce qu'elle lui permettrait d'opposer une compensation aux saisies ou en ce qu'elle validerait des paiements qu'il aurait faits illégalement (Rolland de Villargues, Notaire, 417).

202. — Il ne peut recevoir l'acte de dépôt d'un testament qui l'institue légataire (Grenier, Donat,, 6 ; Dalloz, 415). Mais l'acte de dépôt seul serait nul (Rolland de Villargues, Dépôt de tesL^V, n«159).

— Cependant il peut être commis pour recevoir le dépôt d'un testament qui le nomme exécuteur testamentaire , ou même qui contient un legs à son profit (Rolland de Villargues. Dépôt de test,, 56 et 57; Dalloz, /oc. crt.).

Comme exécuteur testamentaire, il ne peut faire l'inventaire et les autres actes relatifs à la succession qui lui est confiée et qu'il doit surveiller (Rolland de Villargues, 419).

203. — Il peut recevoir le testament contenant un legs au profit de l'hospice ou bureau de bienfaisance dont il est membre (Rolland de Villargues, 421).

204. — il peut recevoir les actes relatifs à un placement de fonds qu'il a été chargé de procurer, alors que ce n'est pas comme mandataire qu'il prend part a ce placement, mais par pure obligeance et par intérêt pour son client. En cas pareil, il n'est point intéressé, et il s'induit virtuellement de l'ordonnance du 4janv.

1843, art. 12, qu'il est dans ses attribu-

fions de procurer des placements semblables : aussi a-t-il été jupjé qu'il pouvait n'être pas considéré comme mandataire de prêteur pour opérer le prêt {Riom, 5 juill. i841 ; Jurispr. Not,, art. 5385).

Un notaire n'est pas réputé personne intéressée dans un acte d'emprunt par cela seul que l'emprunteur lui a ultérieurement versé la somme empruntée en paiement d'une dette qu'il a envers lui, et, par suite, il a pu recevoir cet acte, sans qu'il y ait lieu d'appliquer la nullité édictée par les art. i , 8 et 68 de la loi de ventôse an XI (Gass., i5 avril 1862, Rev, NoL, n«> 396). il a été décidé, dans le même ordre d'idées : i<» que le fait seul que le notaire rédacteur d'un acte de cession de créance reçoit de la partie qui touche les fonds, et sur ces fonds mêmes, le paiement d'un compte que lui devait cette partie, ne suffit pas pour entraîner la nullité de Tacte comme fait dans, l'intérêt du notaire ; que cet acte

Sent être déclaré valable, s'il a été passé ans l'intérêt sérieux des parties contractantes, et n'a été pour le notaire qu'une simple occasion de toucher ce qui lui était dû, son débiteur se trouvant en fonds par suite de cet acte (Amiens, 10 novembre 1887 et, sur pourvoi, Req.

rej., 7 janvier 1889, Rev, Not.y n* 8061) ; 2® qu'on ne peut voir l'intérêt personnel du notaire dans des clauses qui sont sans relation intrinsèque avec une opération intéressant le notaire instrumentant :

qu'un acte ne saurait être considéré comme passé dans son intérêt personnel, s'il a été rédigé exclusivement en vue des contractants, encore bien qu'il soit de nature à favoriser un fait subséquent profitable au notaire (Orléans, 1 août 4889, Rev. Not.,n^ 8163) ; 3« qu'un notaire et, à plus forte raison, son parent ne peut être considéré comme partie intéressée , à un acte parce que les fonds empruntés par son débiteur en vertu de cet acte qu'il a reçu lui ont été remis en paiement d'une créance qui lui était antérieurement due par l'emprunteur et qui était parfaitement assurée, d'ailleurs,par l'hypothèque régulièrement inscrite sur des biens d'une valeur notoirement supérieure au montant de ladite créance (Bourges, 21 novembre 1893, Rev, Not,,

Un notaire ne peut recevoir, au nom d'un prêteur supposé, un acte d'obligation hypothécaire dont le but serait de se couvrir, lui notaire, d'une somme qui

ne vaut même pas comme acte sous seing

!)rivé et est frappé de nullité radicale. Gass., 29 juillet 1863, Rev. Not., no 616 ; Gass . , 20 janvier 1874, Rev. Not.^ n* 4548 ; Trib. Gharolles, 16 nov. 1888, Rev. Not., n* 8062. — V. aussi Gass., 4 août 1864, Rev. Not., n* 1225 ; 16 février 1886, Rev, Not., no 7302).

D'après toutes ces décisions, lorsque

l'intérêt personnel du notaire n^existe pas dans 1 acte lui-même qu'il reçoit et que cependant cet acte a pour résultat de faciliter un fait subséquent dont le notaire profite, la question de savoir si l'acte légitime est ou non valable, doit être résolue d'après les circonstances de fait qui sont susceptibles de varier suivant chaque espèce.

205. -— Un notaire peut être réputé avoir un intérêt personnel dans l'acte par lui reçu, lorsque la convention qu'il constate forme, avec une autre convention dans laquelle il était partie et dont l'acte a été, par cette raison, passé devant un autre notaire, une affaire unique fractionnée en plusieurs opérations distinctes pour éluder la loi. Ainsi, dans le cas où des prêts d'argent faits par plusieurs prêteurs au même emprunteur, sous des conditions identiques et corrélatives, sont déclarés constituer un prêt unique, quoiqu'ils aient été faits par des actes séparés, si le notaire, qui a figuré comme prêteur dans l'un de ces actes, reçoit les autres, ces autres actes doivent être réputés reçus par un notaire qui y a un intérêt personnel; — Par conséquent, ils sont nuls en tant qu'actes authentiques, et, dès lors, comme actes constitutifs d'hypothèques (Req., 4 août 1864, Rev. Not., no 1225).

De même,racte où ce notaire était partie en qualité de prêteur, est également privé d'authenticité, si l'autre notaire qui l'a reçu se trouvait lui-même au nombre des prêteurs, dans l'un des actes corrélatifs à celui passé devant lui. Et les divers actes de prêts dont il s'agit sont réputés contenir des clauses corrélatives lorsque, dans chacun d'eux, le prêteur a stipulé un droit de concurrence hypothécaire avec les autres prêteurs, quelles que soient les dates des inscriptions respectives, et gue l'emprunteur s'est réservé le droit d'employer le prix d'un des biens hypothéqués à payer par priorité un seul de ses créanciers, avec obli- Î;ation, pour les autres, de donner mainevée de leurs inscriptions sur le même bien, de telles clauses ne liant récipro-

lui est due par l'emprunteur : un pareil quement les prêteurs que par le rapproacte ayant le caractère d'un prêt simulé 1 chement des divers actes de prêt où cha-

cun d'eux les a acceptées. Il n'importe, d'ailleurs, que ces clauses de concurrence ou de priorité ne doivent, pour le notaire rédacteur, profiter à sa situation de créancier hypothécaire, qu'autant que son inscription lui donnerait un rang inférieur à celui que de telles clauses lui confèrent, un intérêt éventuel suffisant pour rendre un notaire incapable de recevoir l'acte duquel résulte cet intérêt. — Même arrêt.

206. — Si, pour couvrir la nullité résultant de l'intérêt que le notaire peut avoir à un acte qui est passé devant lui, il recourait à l'entremise d'une personne interposée, la nullité n'en existerait pas moins. La loi atteint la disposition indirecte comme celle faite directement au notaire. Il y a même, en pareil cas, une fraude à la loi qui aggrave la conduite de ce dernier (Colmar, 9 fév. i 835 ; Jiirispr. du Not.y art. 2955; Bourges, 19 mai 1880, joint à Cass., 13 fév. 1883, Rev. Not., n« 6822). - V. n»s 181, 182). — Ainsi, l'acte reçu par un notaire dans son intérêt personnel sous le nom d'un de ses clercs est nul comme acte authentique, et notamment comme acte constitutif d'hypothèque (Angers, 13 mars 1847, O.P. 47.2.80). — Mais les notaires peuvent valablement recevoir les actes dans lesquels figurent leurs clercs, soit comme parties intéressées, soit comme mandataires des parties intéressées (Lyon, 11 fév. 1851, D. P. 52.2.136).

207. — Aux points qui viennent d'être examinés se rattache la question de savoir si, lorsque le notaire instrumentaire a des droits réels ou connaît Texistence de droits semblables appartenant à des tiers, tels qu'usufruit, hypothèque, etc., etc., sur la chose qui fait l'objet du contrat qu'il reçoit, il est tenu de les déclarer. — On distingue d'abord entre les droits des tiers ou clients du notaire et ceux du notaire lui-même. A l'égard des

Premiers, et quoiqu'il soit de son devoir 'instruire les parties, de les éclairer sur les résultats de leurs stipulations, la discrétion dont le notaire ne doit pas se départir ne lui permet pas de leur faire aucune révélation. — un notaire qui passe un acte, dit Perrière, Parf, not,^ liv. j, ch. 18, ne peut jamais être obligé de déclarer un lait dfont il a connaissance. A l'exception de son propre fait, il n'est point garant de ce qui est dit dans le contrat par lui reçu, d'autant qu'il est obligé de garder le secret des parties (Arrêts des 23 déc. 1592, 16 juillet 1653. Jousse, t. 2, p. 380et406; Louet,lett. 12, n«6, 5«; Langlois, ch. 45, p. 406). I

Mais, si les charges existent au profit du notaire, par exemple, s'il est vendu des biens qu'il sait lui appartenir, s'il est hypothéqué des immeubles sur lesquels il a pris inscription, doit-il révéler ces charges à l'acheteur ou au créancier à peine de responsabilité ? La négative résulte des motifs d'un arrêt de cassation, du lOnov. 1828, portant que « le notaire qui reçoit un tel acte, n'est point partie dans cet acte et ne fait que recevoir et rédiger les conventions des parties qu'il ne peut même se refuser à les transcrire comme elles lui sont dictées, et ne peut ni protester contre elles, ni faire personnellement aucunes réserves sur ce qui y est exprimé ».

On peut même ajouter avec Perrière, liv. 1, ch. 20, « que les notaires, n'étant point parties dans un acte, sont tenus de recevoir les conventions des parties, sans connaissance de cause. » On peut dire enfin qu'ils ne peuvent jouer deux rôles, certifier les déclarations des parties et les contester, c'est-à-dire être à la fois juges et parties; qu'on les a toujours considérés comme étrangers aux actes passés devant eux, comme conseils désintéressés, et qu'ils sortiraient de cette mission élevée s'ils se constituaient les contradicteurs des parties. — Mais ces considérations n'ont jamais été admises, et ce n'est pas en ce sens que le rôle de conseil et le secret ont été imposés au notaire. « A l'égard des notaires, dit Proudhon, Usufr., 2178, Tinstruction qu'ils doivent apporter dans les fonctions qu'ils remplissent, la connaissance plus approfondie qu'ils doivent avoir des affaires qui se traitent devant eux, le ministère dont ils sont revêtus poui* la'garantie de tous les intérêts, sont autant de causes qui doivent faire peser sur eux une plus grande responsabilité : ils ne sont pas de simples témoins, ils sont aussi des officiers instrumentairessurla scrupuleuse exactitude desquels les parties ont le droit de compter. En écrivant un acte, ils doivent savoir tout ce qui y e.st renfermé, et il ne peut leur être permis de dissimuler impunément une énonciation fausse qui y serait consignée : il faut donc dire qu'en thèse générale, l'exception du dol leur est opposable. » Cette doctrine étaitcelle aussi de Perrière, Parf. not.j liv. 1, 20 ; de Massé, liv. 1, ch. 15. 208. — Cette doctrine a été reconnue applicable à une cause de franc et quitte • d hypothèque insérée dans un acte reçu par un notaire à qui les biens avaient été hypothéqués précédemment et qui avait dissimulé cette circonstance, et l'on dé-

cidait que le notaire avait préjudicié à son hypothèque par son silence ; qu'il ne pouvait plus dès lors Texercer de préférence au nouveau créancier (L. 26, § 1, D. de Pign, et hypoth., L. 9, g i, D. quid. mod. pign, solv. ; Basnage,ff2/P^//i., ch. 17; Pothier, Hypoth., ch. 3,§ o ; Jousse, Just. du., t. 2, p. 406 ; Perrière, liv. i, ch. 20, Louet, lett. 12, n» 6, 1» ; arrêts 21 mars 1581 et déc. 1598). — C'est aussi dans ce sens que Grenier, Hypoth., 598; Massé, liv. 1, ch. 15; Troplon^, Hypoth,, 869 et 871 ; Duranton, t. 20, 303; Dalloz, Notaire, 418, se sont prononcés. Le système de la publicité, dit Grenier, ne saurait changer cette décision, parce que ce système ne bannit pas la bonne foi des contrats et n'autorise ni le dol ni la mauvaise foi : aussi voyons-nous que la publicité des inscriptions n'excuse pas du délit de stellionat celui qui présente comme libres des biens hypothéqués ou qui déclare des hypothèques moindres que celles dont ces biens sont chargés. »

209. — Il en serait de même, suivant Basnage, Ferrière, Louet et Massé, loc, cit., si, sans déclarer ses biens francs et quittes, le débiteur les hypothéquait spécialement à un nouveau créancier, bien qu'ils le fussent déjà au profit du notaire. Quoique ceci fasse plus de difficulté, le silence de ce dernier doit le faire déchoir de son antériorité hypothécaire par rapport au nouveau créancier; et Ton cite un arrêt du 22 janvier 1590 qui l'aurait ainsi jugé. Rolland de Villargues, 498, pense que la possibilité qu'a le nouveau créancier de s'éclairer au bureau des hypothèques le rend non recevable à se plaindre du silence du notaire ; mais, si cette raison était bonne, elle aurait la même valeur au sujet delà clause de franc et quitte. L'opinion de Rolland de Villargues doit dono être rejetée comme contradictoire avec celle qu'il a émise pour la clause de franc et quitte. — Toutefois cet auteur déclare ne raisonner qu'en thèse générale et sans prétendre que les circonstances particulières ne pourraient pas motiver une autre solution. — Mais c'est la thèsegénérale elle-même qui nous semble contestable :1e notaireesten faute s'il agardé le silence; il ne pourrait échapper à la responsabilité qu'à raison de circonstances exceptionnelles, comme s'il apparaissait que la déclaration du notaire n'aurait pas empêché le nouveau créancier de prêter ses fonds, ou si, au jour de l'acte, l'hypothèque du notaire ne pouvait, en raison de la valeur actuelle des biens grevés, faire préjudice à celle qui était stipulée dans l'acte (Dalloz, 210).

f 210. — La doctrine de la Gourde cassation, dans son arrêt du 10 nov. 1828 (V. n° 207), si elle était prise dans les termes généraux oii elle est énoncée, serait plus rassurante pour le notariat que celle des autorités citées plus haut ; cette énonciation prend un caractère de gravité plus marqué lorsqu'on voit qu'elle se trouve dans un arrêt de cassation dont les motifs sont communément l'objet d'une attention plus scrupuleuse de la Cour ; si nous avons cédé aux autorités contraires, c'est- qu'il nous a paru y voir des traces d'une pratique notariale dont il est toujours fâcheux de s'écarter : car elles forment la règle commune des notaires, tout en ne nous dissimulant pas que ces fonctionnaires ont besoin d'être à l'abri de toute allégation de surprise ou de mauvaise foi et de n'être pas inquiétée au sujet de la discrétion qu'ils auront gardée envers les parties. C'est dans cet esprit, sans doute, que, dans la premiers édition de son Répertoire, Rolland de Villargues avait dit, n« 232 : « Qu'en droit rigoureux, le notaire ne saurait être tenu de cette déclaration (celle de son hypothèque), mais que c'est pour lui un devoir moral ». — Toutefois, dès qu'on convient qu'il y a devoir moral pour le notaire, on arrive bien près de la limite où se rencontre la responsabilité ; car si une Cour voyait dans le silence du notaire une faute envers un client, cette décision pourrait bien, suivant le cas, échapper à la censure de la Cour de cassation.

Ajoutons que la Cour de Liège a jugé le 31 octobre 1890 {Rev. Not., n* 8428), que l'on doit considérer comme ayant renoncé à l'hypothèque qu'il avait sur un immeuble, le notaire qui reçoit l'acte de vente de cet immeuble, ledit acte portant que l'immeuble aliéné est libre de toute hypothèque.

La situation du notaire s'aggraverait de son silence, s'il avait intérêt à le garder, comme si, créancier lui-même de l'emprunteur, il devait recevoir tout ou partie des fonds, et s'il pouvait craindre que la valeur des biens hypothéqués ne suffit pas pour le désintéresser (Dalloz, 420).

211. — D'autres exemples du préjudice que le silence du notaire peut lui faire encourir sont proposés par les auteurs : « Si comme notaire, dit Pothier, Louage, 105, j'ai passé un bail par lequel le bailleur donnait à ferme un héritage que je savais m'appartenir, au moins pour la jouissance, et que depuis j'ai intenté une action contre le fermier pour l'expulser, le fermier est bien fondé à m'y

prétendre non recevable par l'exception du dol, ma réticence étant un dol qui Ta induit en erreur. » — De même, suivant Prudhon, n® 2178, un notaire qui serait usufruitier d'un fonds et qui recevrait sans réclamation l'acte par lequel le propriétaire le vendrait en plein domaine à un autre, devrait être déchu de son droit, sinon comme y ayant tacitement renoncé, du moins comme passible de Texception de dol envers l'acquéreur.

Cependant cette doctrine ne doit pas être poussée jusqu'à une extrême rigueur; l'arrêt de Cass. du 10 nov. 1828 montre que la Cour suprême ne serait pas disposée à imposer au notaire une initiative indiscrète dans les transactions qui sont passées devant lui, à l'obligera des révélations qu'on ne lui demande pas et qu'on peut lui contester le droit de laire énoncer dans l'acte, afin de se mettre à l'abri de toute action récursoire dans le cas où, malgré ses révélations, les parties persévéreraient. — Aussi a-t-il été décidé : 1® qu'un notaire qui a reçu des baux à ferme dont le cahier des charges porte que les frais et émoluments seraient payés par les preneurs, conserve, nonobstant cette clause, son action solidaire contre les débiteurs (Cass., 10 nov. 1828) ; — 2* qu'on ne peut invoquer comme formant un commencement de preuve par écrit contre un notaire les énonciations qui peuvent se trouver dans l'acte passé devant lui (Bordeaux, Hfé vrier 1832).

212. — Il a été jugé que la nullité résultant de ce qu'un notaire est intéressé dans un testament ne doit faire annuler que la disposition relative au notaire, et reste sans influence sur les autres legs ou dispositions (Limoges, 4 mai 1830). Cependant Pacte étant indivisible quant a la forme, la nullité dont il est vicié en raison de l'incapacité du notaire se communique à l'acte en entier ; autrement, et si elle devait être restreinte à la disposition relative au notaire, rien ne serait plus facile que de prévenir les effets de cette nullité, en souscrivant une contre-lettre à son profit. En outre, la loi ne distingue point ; lorsqu'elle prononce une nullité, cette nullité doit atteindre toutes les dispositions de l'acte qui peuvent avoir été passées sous son inlluence, c'est-à-dire qu'elle doit frapper l'ensemble de l'acte ; car, si Ton suppose que rintérêt du notaire a pu le faire sortir du caractère d'impartialité que le législateur a jugé nécessaire pour donner force authentique à l'acte, la même suspicion doit se communiquer à toutes les dispo-

sitions, à celles en vue desquelles on aura obtenu l'intervention complaisante du notaire, comme à celles qui doivent lui profiter personnellement (Grenier, 249 ; Toullier, t. 5, 406 ; Merlin, Rép., Témoins inst., § 4, n<» 3, 16», Dalloz, Notaires, 424; Duranton, t. 9, 120; Rolland de Villargues, U3).

Ainsi le notaire qui reçoit un acte de transport sachant que le cessionnaire est chargé d'employer une portion de la somme cédée à lui payer une somme dont il est créancier envers le cédant est réputé partie intéressée à cet acte ; en conséquence, ce transport est sans effet visà-vis des tiers, quoique le débiteur cédé l'ait accepté dans le même cas ou dans un acte postérieur passé devant le même notaire ; et il en est ainsi, même à l'égard des autres portions de la créance cédée, au transport desquelles le notaire n'était pas intéressé (Req., 29 juillet 1863, Rev.Not., n-616).

213. — Toutefois, lorsqu'une vente d'immeubles consentie à un notaire par acte sous seing privé contient la stipulation que ce notaire, « se proposant de revendre les immeubles par lui achetés, le vendeur donnera procuration à un tiers désigné, à l'efTet de faire la revente au nom de lui, vendeur », et que cette revente, à laquelle ce notaire se trouvait réellement intéressé a été opérée par son ministère, le vice de la revente ne rend pas nulle la vente primitive. Il n'y aurait nullité que dans le cas où la stipulation contiendrait, comme condition essentielle de la vente, que la revente aurait lieu par le ministère du notaire acquéreur (Civ. c, 30 avril 1844 ; Dalloz, Notaire, 426)."

214. — La nullité résultant de ce que le notaire est intéressé à l'acte dressé par lui peut être proposée même par la partie qui a concouru, en connaissance de cause, à la simulation destinée à ca* cher cette irrégularité (Orléans, 15 mars

L'acte reçu par un notaire qui y a un intérêt personnel n'est-il frappé de nullité que comme acte authentique, et at-il, par suite, la valeur d'un acte sous seing privé, s'il est revêtu de la signature de toutes les parties ? — (V. le commentaire de l'art. 68).

Art. 9. — Les actes seront reçus par deux notaires, ou un notaire assisté de deux témoins, citoyens français, sachant signer, et domiciliés dans Tarrondissement communal où racle sera passé.

215. — Les actes seront reçus,.. Ces mots, qui ont donné lieu à la loi additionnelle du 21 juin 1843, ont été Tobjet d'une vive et sérieuse controverse dans la jurisprudence et parmi leurs auteurs. Quelle est leur signification ? La réception des actes se compose de quatre parties : la discussion des conventions, leur rédaction, la lecture, et la signature. La loi de ventôse a-t-elle entendu que le notaire en second (ou les deux témoins, lorsqu'il n'y a pas de second notaire) pourra se dispenser d'être présenta ces quatre phases de la réception de l'acte, et qu'il suffira qu'il le signe après coup ? Des arrêts nombreux, dont plusieurs de la Cour de cassation, et quelques auteurs, ayant à leur tête M. Touliier, ont proclamé que la présence du notaire en second au moins à la lecture et à la signature des actes, était nécessaire, à peine de nullité. — Les notaires des villes et des localités dans lesquelles l'usage contraire s'était établi, attaquaient cette opinion comme impraticable en fait, comme inutile dans son but, en ce que des plaintes sérieuses ne réclamaient pas contre l'usage établi ; enfin comme préjudiciable aux parties qui, en définitive, seraient obligées de supporter les frais de déplacement d'un second notaire. Toutefois, les notaires et les auteurs qui soutenaient leur système convenaient que, pour les testaments et même pour les donations, il était d'usage que le notaire en second fût présent à la réception de ces actes. Cet usage n'avait aucune limite bien déterminée, et tout le monde, dans une matière si grave et si usuelle, éprouvait le besoin de lui voir une sanction dans la loi .

216. — C'est dans ce conflit (V. le tableau de la jurisprudence à laquelle il a donné lieu dans Dalloz, Obli^at., 3248 et suiv.), et au milieu des émotions causées dans le notariat, que le projet de la loi du 21 juin 1843 a été discuté. Là, le législateur n'avait pas, comme les juges, besoin de s'appuyer sur l'erreur commune pour maintenir ce qui avait été fait ; c'est par voie d'interprétation qu'il a procédé : puis, reconnaissant que l'usage avait sagement interprété les mots seront reçus de la loi de ventôse, il a cru devoir, afin de laisser moins de doute sur sa pensée, reproduire le même mot ou son équivalent dans l'art. 1" de cette loi.

- Et, depuis, il a été jugé que cet article est applicable à tous les «ictes antérieurs, sans distinction, à la lecture desquels les témoins ont assisté, et, par exemple, à ceux sur lesquels il existait, lors de sa

promulgation, un procès engagé et un pourvoi même admis (C. rej., 23 déc.

Vient ensuite l'art. 2, qui énumère les actes pour lesquels la présence de deux notaires ou d'un notaire et des témoins est requise au moment de la lecture des actes par le notaire, et de la signature

F^ar les parties. — Enfin, il est dit dans 'art. 3 que les autres actes continueront à être régis par Tart. 9 de la loi de ventôse, tel qu'il est exprimé dans l'art. ^«^

217. — Que résulte-t-il de tout ce qui précède ? C'est que, pour les actes autres que ceux qu'énumère l'art. 2 de la loi du 21 juin 1843 (et pour les testaments qui ont toujours été exceptés), la présence du notaire en second ou des témoinsn'est exigée, ni h la discussion des articles, ni à la rédaction, ni à la lecture, ni même à la signature par les parties : « Il est bien entendu, a dit M. Sauzet, président de la Chambre des députés, en résumant la discussion élevée sur ces points, que la présence du notaire en second ou des témoins instrumentaires n'est exigée, comme condition de validité, à aucune des phases de la réception des actes. »

En tout cas, si cette loi ne rend pas obligatoire la présence du notaire en second et des témoins instrumentaires à la réception des actes notariés qu'elle mentionne, il ne s'ensuit point que le notaire rédacteur puisse attester leur assistance dans une commune où ils n'étaient point à l'époque du contrat. Et si une telle énonciation n'emporte pas la nullité de l'acte, elle assujettit du moins le notaire qui en est l'auteur à une peine disciplinaire (Amiens, 16 avril 1845, D. P. 45.4.418).

218. — La loi du 21 juin 1843 est additionnelle à l'art. 9 de la loi de ventôse. Il importe, dès lors, d'en relever toutes les expressions.

« Loi du 21 juin 1843 sur la forme des actes notariés.

V Art. l°r. Les actes notariés passés depuis la promulgation de la loi du 25 ventôse an XI ne peuvent être annulés par le motif que le notaire en second ou les deux témoins instrumentaires n'auraient pas été présents à la réception desdits actes.

« Art. 2. — A l'avenir, les actes notariés contenant donation entre vifs, donation entre époux pendant le mariage, révocation de donation ou de testament, reconnaissance d'enfants naturels, et les procurations pour convertir ces divers actes, seront, à peine de nullité, reçus

conjointement par deux notaires ou par un notaire en présence de deux témoins.

« La présence du notaire en second ou des deux témoins n'est requise qu'au moment de la lecture des actes parle notaire et de la signature par les parties. Elle sera mentionnée à peine de nullité.

« Art. 3. Les autres actes continueront à être régis par Fart. 9 de la loi du 25 ventôse an XI, tel qu'il est expliqué dans Fart, i^r de la présente loi.

« Art. 4.11 n'est rien innové aux dispositions du Code civil sur la forme des testaments. »

219. — La discussion de la loi du 21 juin a donné lieu à plusieurs solutions des Chambres, qu'on va retracer :

Quel est le sens des mots « reçus conjoinlement par deux notaires ou par un notaire en présence de deux témoins », qu'on lit dans l'art. 2 de la loi du 21 juin ? — M. Philippe Dupin a dit: « La commission a donné mission expresse à son rapporteur d'expliquer que, par ces mots, on ne doit pas entendre que le second notaire et les témoins seront présents à toutes les discussions de parties, ni aux conférences préliminaires des actes de donation. Il suffit qu'ils soient présents au moment de la formation définitive du contrat, c'est-à-dire au moment où les conventions sont échangées et fixées irrévocablement, en d'autres termes, au moment où les conventions sont lues, vérifiées, acceptées etcertifiées par les signatures de tous ceux qui doivent concourir à l'acte. > — Par suite de cette explication, la première partie du deuxième alinéa de l'art. 2 a été ajoutée. Cette addition, a dit M. le président, a pour objet d'expliquer en quoi consiste la réception conjointe du premier alinéa de l'article.

220.— Le deuxième alinéa de l'art. 2 se terminait ainsi : « La présence du notaire en second ou des deux témoins sera mentionnée à peine de nullité ; il a été expliqué que cette disposition irritante n'était pas innovative; qu'elle n'avait rien de sacramentel ; que ce n'était pas une formule que l'on entendait faire, mais une formule dont on prescrivait la constatation. — « C'est du fait de la mention, a dit M. le président, en résumant le débat, et non pas de la formule qu'il s'agit ; il n'y arien de sacramentel ». Il résulte de là que plusieurs modes peuvent être employés pour constater l'accomplissement de la formalité ; l'essentiel est que l'acte contienne le témoignage ou la déclaration de l'officier public que tout s'est passé conformément à la loi.

Ainsi la mention en tête d'un acte no-

tarié de la présence des témoins instrumentaires constate légalement, etsansqu'il soit besoin d'une nouvelle mention en fin d'acte, que ces témoins ont assisté à l'entière réception de l'acte et par conséquent à la lecture de cet acte et à la signature par les parties (Req., Ujanv.

1844, et 8 nov. ^848, D. P. 48.1.231 ; Civ. cass., 28 nov. 4849, D. P. 50.1.46; Montpellier, 5 déc. J867 et 12 mars 4868, Rev, Not., n'>2106; Lyon, 17 déc. 1862, Rev. Not,, n« 659). — Mais il faut que la mention de la présence des témoins à tous les moments de l'acte ne prête à aucune équivoque. Ainsi la mention de leur présence à la rédaction et à la lecture de l'acte ne constate pas suffisamment leur présence à la signature des parties. De même, la mention de la présence des témoins à la déclaration d'une partie qu'elle ne sait pas signer n'est passuffisamment constatée par la clause suivante : t Et ont, les témoins, signé avec nous, N... (la partie) ayant déclaré ne le pouvoir, à raison de son grand âge, de ce requis, lecture faite », cette clause ne mentionnant pas la présence des témoins au moment même de la déclaration des parties (Dijon, 12 août 1847, D. P. 48. 2.105). Ainsi encore l'acte de donation entre vifs clos par cette formule : Fait et passée ian,„ le.., à regard du donateur et à V égard du donataire^ le..., en présence de M..., témoins, etc. » a été annulé comme ne contenant pas preuve suffisante de la présence des parties et des témoins aux deux dates données à l'acte (Hiom, 3 janv. 1852, D. P. 53.2.97).

Mais dans l'acte notarié portant reconnaissance d'un enfant naturel, la mention de la présence des témoins ou du second notaire à la lecture et à la signature peut résulter de la mention d'un fait qui, nécessairement, suppose cette présence, tel que celui de la coopération simultanée à la formalité de la signature (Toulouse, 25 juin. 1863, D. P. 63.2.139).

221. — Les contrats de mariage sont régis par l'art. 3 et non par l'art. 2, quoiqu'ils contiennent des donations. — On a pensé que les préliminaires qui précèdent d'ordinaire ces actes sont tels, que, pour eux, les précautions de l'art. 2 étaient sans objet (Bordeaux, 27 mai 1853, D. P. 54.2.90. Cire, de la Ch. des not. de Paris, 24 juin 1843. Rodière et Pons, v^ Contrat de mariage, t. 2, n<* 130; M arcade sur l'art. 1394, n« 1 ; Encycl. Not.,y^ Acte no* tarie, n« 99; Lyon, 1er juin 1883, Rev. Not., n° 6933). L'art. 2 ne s'applique pas non plus aux testaments qui renferment à la fois les dernières volontés du testa-

leur et la révocatiou de testaments antérieurs, mais seulement aux actes notaries ordinaires, contenant révocation de testaments (Poitiers, 5 déc. 1854, D. P. 55.2.83).

221 bis, — D'après un arrêt fortement motivé de la Cour de Bordeaux du 14 novembre 1867 (Rev. Not., n'» 2136), Tacte d'acceptation aune donation entre-vifs n'est pas soumis, comme l'acte même de donation, à la condition de la présence du second notaire ou des témoins au moment de la lecture et de la signature. Mais la majorité des auteurs se prononce en sens contraire (Saintespès-Lescot, Donat. et lest,^ t, 3, n^ 617 ; Demante, €ours, t. 4, n«71 bis ; Demolombe, Donat. ^tlest.y t. 3, n« 126).

Quant aux actes respectueux, il a toujours été admisque la présence du second notaire ou des témoins est indispensable lors de la notification de l'acte aux ascendants (C. civ., 154), mais qu'elle ne Test pas lors de la réception de Facte constatant la réquisition deTenfant au notaire. Quoique la loi du 21 juin 1843 ne fasse pas mention des actes respectueux, cette solution n*en doit pas moins être suivie <Paris, 26 sept. 1878, Rev, lYo^, n*» 5697 ; Bourges, 4mars 1886, Rev. Not., n« 7344; Bourges, 30juiIletl891,Hev.iVo^,n«» 8667).

222. —Lors de la discussion de Tart. 3, on a demandéquelesdispositions deFart.

2 fussent applicables à tous les actes notariés qui ne sont pas signés par toutes les parties. — On faisait remarquer que Tart.J ne parle que des donations ordinaires et non des donations déguisées qui peuvent se cacher sous toutes sortes d'actes, et que, dans les campagnes où ce mode de disposer est presque toujours suivi, la fortune des familles est à la merci d*un notaire ; que le droit conféré aux notaires ^st exorbitant et sans exemple dans nos usages ; que le magistrat lui-même ne donne authenticité aux actes qu'autant qu'il est assisté de son greffier. On adit que dans les cinq dernières années, soixante notairesavaientétépoursuivispour faux <commis presque tous par supposition de personnes, au préjudice de citoyens illettrés ; qu'au moyen de ventes faites parunnotaire sans Tassistance de son confrère et sans témoins, il peutarriveràcon- -sommer la ruine d'une famille aussi complètement que par un testament ; que ces faits n'étaient malheureusement que trop fréquents ; que le danger est d'autant plus grave qu'il s'exerce envers la partie de la population qui a le moins de moyens de s'en défendre. — On a répondu que les actes passés par les gens illettrés ne sont

d'ordinaire que de peu d'importance ; que d'ailleurs, l'abus est très rare; qu'on ne se plaint pas que la disposition que l'on propose présente une innovation qui tend àcompliquerlaloi d'une manièrefàcheuse; qu'elle est, de plus, inexécutable, par la raison qu'il faudrait traîner avec soi le second notaire ou les témoins, car un acte commencé dans une localité est souvent term iné dans une autre. — L'amendement a été rejeté.

On a demandé aussi que les actes pussent être rédigés par un seul notaire sans témoins. — En ceja, disait-on, il convient de remplacer la fiction parla réalité : car un notaire qui signe après coup, des témoins qui signent aprèscoup, ne prennent véritablement point part à la confection de l'acte. — Un autre député a demandé sic'étaitbien ainsi, c'est-à-dire en ce sens, que les notaires et les témoins auront le pouvoir de signer après coup, que la commission entend l'art. 3 de la loi. — M. le garde des sceaux : « Cela ne fait pas de doute. » — M. le Président : « La commission ayant dit que les autres actes continueront à être régis par l'art. 9 de la loi de ventôse tel qu'il a été expliqué, et l'explication consistant à dire que la présence a la réception n'est pas nécessaire et que la réception ne peut être annulée par défaut de présence, il ne saurait y avoir aucun doute, l'explication est donnée . » — L'amendement a été retiré; il avait d'ailleurs été combattu par le motif qu'il tend à enlever aux citoyens une garantie, si faible qu'elle soit.

223. — L'art. 977, C. proc, en cas de partage et de licitation, permet aux notaires de procéder seuls, sans l'assistance d'un autre notaire ou des témoins : « Je m'imagine, a dit M. Dufaure, que cet article spécial, quoique nous fassions une loi générale ou postérieure, ne sera pas abrogé ; mais, comme on n'a pas fait pour lui la réserve formelle que fait notre art. 4 pour les testaments, je désire que le Gouvernement et la commission s'en expliquent. » — M. le garde des sceaux : « Il est bien entendu que nous faisons une loi toute spéciale ». — M. le rapporteur : « La loi actuelle est une loi toute spéciale sur la loi de ventôse ; nous n'avons entendu toucher en rien, soit au Code civil, soit au Code de procédure ». — M. le président : « Il est bien entendu que les matières spéciales réglées par le Codecivil et par le Code de procédure continueront à être gouvernées par les dispositions des deux Codes, et notamment pour ce qui est relatif aux testaments et aux actes respectueux réglés par l'art. 54 du Code civil.

224. — A la Chambre des pairs, M. Boyer a demandé si la signature du second notaire ou des témoins devait entraînerpour eux une responsabilité quelconque : il aurait voulu que la loi nouvelle contînt une disposition précise à cet égard. M. Frank- Carré a répondu que la Chambre n'était point appelée à faire une loi sur la responsabilité des notaires, mais seulement une loi sur la forme des actes notariés ; qu'elle laissait par conséquent en dehors, parfaitement intacte et toujours soumise a Tappréciation des tribunaux la question de savoir si les circonstances doivent faire admettre ou repousser la responsabilité du notaire en second ou des témoins instrumentaires. Ce n'est pas làune question de principe, mais une question de fait qui demeure livrée à Tappréciation, à l'arbitrage des tribunaux (V. le Traité de la Responsabilité).

22o. — Par deux notaires, — Le but de la loi, lorsqu'elle appelle un second notaire, est signalé par Touiller, t. 8, p. 74, en ces termes : « L'homme est faible quand il est seul ; il peut être facilement séduit ou induit en erreur, il a moins de force pour résister au combat que l'intérêt ou la séduction livrent à sa probité et à sa bonne foi. C'est pour soutenir, c'est pour fortifier le notaire autant que pour Téclairer que la sagesse de la loi le place à côté d'un surveillant devant lequel il rougirait de se montrer faible, partial ou injuste. — Le second notaire n'est pas, en efîet, autre chose qu'un surveillant que la loi donne à chaque notaire ». TouUier, t. 8, 74 (Voy. plus haut no» 217 et suiv.).

226. — Il ne peut y avoir plus de deux notaires pour recevoir un acte (Arrêt de règl., 10 fév. 1615 ; Statut des notaires de Paris, 0 niv. an XIV ; 20 nov. 1816). S'il s'en présente un plus grand nombre, les plus anciens excluent les autres (Rolland de Villargues, Acte notarié, 133). S'il en était admis un plus grand nombre que celui fixé par l'art. 9, l'acte ne serait pas nul; ce qui abonde dans un acte ne le vicie pas : c'est ce qui a été jugé au sujet d'un testament dans lequel onavaitadmis un plus grand nombre de notaires que la loi ne l'exigeait (Cass.,6 avril 1809; Iliom, 7 fév. 1855, D. 57.2.33).

Quand il y a deux notaires, on désigne sous le nonî de notaire en premier le notaire instrumentai re, c'est-à-dire celui qui est requis ou choisi par les parties, et notaire en second celui qui est appelé pour assister celui-là. C'est le notaire en premier qui choisit le notaire en second, et lorsqu'ils sont désignés tous deux par les parties, celui qui reste dépositaire de la

minute conserve le titrede notaire en premier (Rolland de Villargues, Acte notarié^ 123 et 124). Cette distinction n'est pas sans importance ; car le notaire en second, qui ne signe d'ordinaire dans l'acte qu'en qualité de collègue et après coup, sauf le cas où il s'agit des actes indiqués par l'art. 2 de la loi du 21 juin, n'est pas responsable des vices qu'il peut renfermer, pas plus que ne le sont les témoins lorsqu'il n'y a qu'un notaire.

Lorsque Louis IX établit au Châtelet de Paris une sorte de confrérie de soixante notaires, il voulut qu'ils fussent toujours deux pour recevoir les actes. C'est à cette création que se reporte sans doute l'idée du notaire en second ; car l'ordonnance de 1498, § 66, est la première qui en parle : mais on donne à entendre que déjà les contrats étaient passés par deux notaires. Les ordonnances de 1539, art. 173, de 1579, art. 66, mentionnent les deux notaires. D'après derrière, Parf, not., p. 58; Rolland de Villargues, Acte notarié, 117, le notaire en second tient lieu de deux témoins. 11 doit, bien entendu, avoir le droit d'instrumenter dans le ressort où il est appelé, à peine de nullité.

227. — Cependant il est des cas où un seul notaire suffit etoù il peut instrumenter seul, comme s'il s'agit: 1« d'unpartage judiciaire (art. 977, C. proc); 2o d une licitation ordonnée par justice, mais seulement quand cette licitatlon est le préliminaire d'un partage judiciaire renvoyé devant lui (même article) ; 3*^ de la délivrance de certificats de propriété et de certificats de vie aux rentiers et pensionnaires de l'Etat.

228. — Un notaire peut se faire substituer par un confrère dans la rédaction d'un acte (Décis., 18 janv. 1809).

La minute de l'acte reste alors au substitué et non au substituant, et il en est fait mention. Mais l'un et l'autre doivent porter l'acte sur leurs répertoires, et le substituant indique sur le sien que la minute est aux mains du notaire substitué (Décis., H nov. 1819).

229. — Ou par un notaire assisté de deux témoins, — L'art. 166 de l'ordonn. de Blois, de 1579, portait: « et afin d'obvier aux faussetés et suppositio7\s qui peuvent se commettre pource regard, nous voulons qu'ès-lieux où jusques à présent a esté permis qu'un seul notaire, en présence de deux témoins, puisserecevoir et puisse contracter testaments et autres, ledit notaire, s'il est ès-villes ou gros bourgs, èsquels vraisemblablement on puisse avoir témoins qui sachent signer, et au c«is que la partie qui s'oblige ne puisse signer,

soit tenu d'appeler pour le moins un témoin qui sache signer, et lequel actuellement signera avec lui Ja minute. » — it Les témoins instrumentaires, dit d'Aguesseau, sont ceux qui, par leurs signatures, assurent la vérité et la foi des actes. Leurs fonctions approchent de celles des notaires, et ils partagent avec eux la confiance de la loi. » Enfin, Touiller, t. 5, s'exprime ainsi : u Les témoins appelés par la loi sur le notariat pour assister le notaire, sont ses coopérateurs : c'est lui qui les appelle : ils exercent concurremment avec lui une portion de la puissance publique, puisqu'ils coopèrent a conférer aux actes rexécution parée, c'est-à-dire le droit d'employer la force publique, pour les faire exécuter. « — Du reste, si la loi exige seulement que les actes notariés soientreçus parun notaire assisté de deux témoins ou par deux notaires, il ne s'ensuit point qu'ils soient nuls lorsqu'ils ont été reçus par deux notaires en présence de deux témoins, le concours de ces derniers n'étant qu'une garantie de plus delà sincérité de ces actes (Riom, 7 rév. 1855, D. P. 57.2.33).

230. — Pour les testaments, la solennité est plus grande. Les deux notaires, ou le notaire et les deux témoins exigés par Fart. 9, ne suffisent pas ; il faut en effet: 1<> pour le testament public^ deux témoins et deux notaires, ou quatre témoins et un notaire (art. 976, G. civ.) : il en faut même un plus grand nombre si le testament est reçu dans la forme mystique ; car, pour l'acte de suscription d'un testament mystique, la loi exige six témoins avec un notaire, et même sept si le testateur n'a su ou pu signer son testament (art. 976 et 977, C.civ.).V.plus bas, n© 251.

231. — C'est au notaire de s'assurer de la capacité des témoins appelés aux actes (aux testaments]. Req., 15 janv. 1835 ; c'est à lui qu'il appartient de les choisir (Blondela, t. 1, 427; Loret, t. 1, p. 215 : Grenier, 247; Rolland de Villargues, llespons,, 73). — « Dans les testaments, au contraire, dit Touiller, 39.6, les témoins ne sont pas appelés par le notaire, ils sont choisis parle testateur pour être présents pour attester un fait passé en leur présence. » C'est aussi ce que disent Bigot- Préameneu et Grenier, 247, un arrêt de Toulouse, du 23 juill. 1838. — La présomption est donc que les témoins testamentaires sont appelés par le testateur (Grenier, eod. ; Rolland de Villargues, Témoin inst.^ 8) ; ce qui n'empêche pas qu'ils doivent être connus du notaire, qui engage sa responsabilité, s'il nes'enquiert pas de leur capacité.

232. — Quoiqu'il soit dans l'esprit de la loi que les témoins sachent ce que contient l'acte auquel ils doivent assister, cependant ils ne sont pas responsables de la nullité qui résulterait du défaut de leur présence a la signature : c'est là un fait qui regarde le notaire (Rolland de Villargues, Témoin inst., 10).

233. — Le silence d'un témoin touchant les droits qu'il a sur ce qui fait Tobjetdu contrat, comme une hypothèque , une vente antérieure à lui consentie, ne lui préjudicie pas et ne le rend point non recevable à se prévaloir contre les parties ou Tune d'elles, soit de son hypothèque, soit de l'antériorité de son titre de vente (Proud'hon, Usuf., 2178 ; Poitiers, 6 avril 1838).

234. — Sur une plainte en faux, on peut faire attester par les témoins, contrairement à ce qui résulte de leur signature, qu'ils n'ont pas assisté à la confection de l'acte ; mais on ne doit pas se contenter de leur attestation toute nue; il faut des circonstances, des indices qui Tautorisent. V. les arrêts indiqués dans Dalloz, Oblig., 3152 etsuiv.

235. — Citoyens français. — Cela se résume en ces mots : il faut être Français, majeur, mâle, jouissant des droits civils et ayant l'exercice des droits politiques ou l'aptitude pour les exercer. — Sont donc incapables : 1° les condamnés à une peine emportant la dégradation publique (Gonstit. 22 frim. an VIÏI, art. 4 ; C. pén., 8, 28 et 34), ou à des peines correctionnelles avec interdiction d'être témoin dans les actes pendant le temps déterminé par le jugement (art. 42, C. pén.,) ; — 2» les étrangers, même admis a jouir en France des droits civils (Art. 13, C. civ.; Merlin, Rép,, § 2, n* 3 ; Grenier, 247 ; Dalloz, Oblig., 3295; Cass., 23 janv. 1811 ; Colmar, 12 février 1818).

236. — L'ord. de 1304 exigeait que les témoins des actes fussentconnus etdignes de foi : coram testibus ac etiam fide dignis. C'est là un précepte tellement de l'essence du notariat que le législateur n'a pas cru devoir le consigner dans la loi d'une manière expresse.

237. — Lacapacité est la règle générale, l'incapacité, l'exception. Tout Français peut être témoin, s'il n'est privé de' ce droit par un jugement ou par un texte précis de la loi. Les causes d'incapacité doivent se restreindre plutôt que de s'étendre par l'interprétation . — Toullier, t. 5, 590.

238. — Ne sont incapables d'être témoins : 1° ni le failli, la privation du droit de tester dans un acte entre-vifs ne

se trouvant pas dans la nomenclature que font les lois de commerce des droits dont les faillis doivent être privés (Gass., 10 juin 1824; Amiens, trib. civ., 9 mars 1864, Rev. A'ot., 827 ; pour Topiniou contraire: Rouen, 13 mai 1839; Saint-Brieuc, 4 août 1 862, Rev. iVof., 827 ; Amiens, 7 juill. 1873, Rev. Nol.j 4494; Vervins, 17 déc. 1885, Rev. Nol., n^ 7289 bis ; Bordeaux, 26 juillet 1892, Rev. Not., n«> 8776 ; Carré, Org, et com,^ 585; Renouard, FailUteSj t. 2, p. 480 ; Toullier, t. 8, 76 ; Larombière, 06%., sur l'art. 1317, 18; Dalloz, Oblig.,n99; Coin-Delisle, Com. C. civ., sur l'art. 7, n» 17). — En présence de cette division, il est prudent d'éliminer comme témoin d'un acte notarié, quel qu'il soit, un failli qui ne justifierait pas desa réhabilitation (£ncj/c/. AoL, V» Acte notarié, n© 62) ; 2o ni, à plus forte raison, l'individu en état de liquidation judiciaire, la loi du 5 mars 1889, portant modification de la législation de la faillite ne prononçant contre cet individu que Tincapacitl d'exercer une fonction élective (art. 21 et 25) ; 3» ni l'individu dont Tinconduite est notoire ; 4*» ni celui qui exerce la profession religieuse, car, outre que les incapacités ne s'étendent pas, cette profession ne prive plus des droits civils (Dalloz, Dispos, entre-vifs et testam., 3165, et Oblig., 3303).

Il a même été jugé que la disposition de Fart. 15 du décret organique du 2 février 1852, qui prononce l'incapacité électorale contre les individus condamnés pourvoi, ne peut être étendue,qu'elle laisse intact l'exercice de tous les autres droits de citoyen français et ne porte aucune atteinte à la capacité de figurer dans un acte notarié (dans l'espèce une donation). — Douai, 13 août 1884, Rev.

Not., n» 6976.

239. — L'incapacité des témoins ne se présumant pas, c'est à celui qui l'allègue d'en faire la preuve. — Merlin, Rép., t. 17, p. 604.

240. — L'héritier qui attaque le testament pour cause d'incapacité de l'un des témoins n'est pas astreint à la voie rigoureuse de l'inscription de faux ; car le notaire auquel la loi n'ordonne que de mentionner le nom et la demeure des témoins n'a pas qualité pour constater authentiquement leur capacité qui repose sur des faits étrangers à la confection du testament, seul objet que la loi ait confié au notaire.

241. — Jugé même que l'héritier peut, sans s'inscrire en faux, prouver que les indications relatives à une qualité accidentelle de témoins, par exemple, le do-

micile, sont mensongères, s'il produit un commencement de preuve par écrit de ce fait ; c'est alors au légataire à établir l'exactitude des indications (art. 980, C. civ.; Bruxelles, 13 avril 1811). —Cette décision est contestable ; car, le fait constaté, la demeure des témoins est un fait matériel qui doit être connu du notaire.

242. — Indépendamment delà capacité civile, les témoins doivent avoir la capacité physique ou morale. Ainsi ils doivent entendre la langue des parties ou celle dans laquelle l'acte est rédigé (Ricard, Donat., part. 1, 1603 ; Furgole, Testam., ch. 3, sect. 1, n» 6 ; Toullier, t. 5, 393 ; Merlin, Rép.^ Témoins instrum.^ § 2, no* 3-24, et Quest. de droit, Testam., § 17 ; Dalloz, Oblig., 3304) ; sinon, il doit y avoir un interprète, dont la mission et la capacité sont examinées sous Fart. 13.

243. — La loi laisse aux magistrats le soin de décider si les témoins appelés aux testaments étaient dans un état physique tel qu'ils aient vu et entendu le testateur, qu'ils aient compris ses dispositions, qu'ils se soient rendu compte de tout ce qui s'est passé devant eux (Merlin, Rép., t. 13, Témoin instrum., § 2, no 4; Toullier, t. 5, 396; Dalloz, Oblig,, 3305).

244. — Ainsi, ne peuvent être témoins d'un testament, les aveugles, les sourds, les sourds-muets, les fous (Grenier, t. 1, 254 ; Toullier, t. 5, 394 ; Merlin, Rép., loc. cit.; Dalloz, Disposit. entre vifs et testam., 3154).

Grenier comprend parmi les incapables les muets, que le droit romain excluait effectivement de la faculté d'être témoins. Mais le muet sachant écrire voit, entend et comprend ce qui se passe ; il peut attester par sa signature que toutes les formalités ont été observées en sa présence. L'exclusion de la loi romaine ne serait plus admise (Toullier, 392 ; Merlin, loc. cit.; Dalloz, 3156 ; Demolombe, t. 4, p. 192 et suiv.).

245. -- La prodigalité n'est plus une cause d'interdiction. Le nomination d'un conseil n'enlève point au prodigue ses droits civils, ni, par conséquent, le droit d'être témoin (Duranton, t. 9, 108 ; Dalloz, 3158). Il y aurait incapacité pour celui qui se trouverait en état complet d'ivresse au moment de la passation de l'acte (Demol., t. 4, 195 bis).

246. — On ne peut appeler comme témoins : 1° ni ceux qui sont parties dans l'acte : cela résulte et du principe retracé n* 150 et implicitement de rart. 10, qui défend de prendre pour témoins les

COMMEiNTAIRE DE LA LOI DU 25 VENT. AN XI. — ART. 9

parents ou alliés des parties, c'est-à-dire de ceux pour lesquels l'acte est rédigé : comment supposer qu'on ait pu avoir ridée de les admettre à attester la sincérité d'un acte qui est fait par elles et pour elles (Limoges, 27 mai 1831)? Rolland de Villargues, 35, dit qu'il ne résulterait pas une nullité de ce que, dans un acte unilatéral, l'un des témoins déclarerait accepter pour le créancier ; il ne voit là qu'une énonciation de vieux style, surabondante, mais qui ne vicie pas l'acte, bien que le témoin ait déclaré avoir mandat pour accepter. — Quoiqu'il en soit de cette remarque qu'il appuie d'un arrêt du 27 août 1833, les notaires doivent s'abstenir de constater les déclarations de cette nature. — V.

2» yi les témoins qui ont un intérêt personnel dans les actes où ils figurent. — V. nM87 ; Dalloz, 3178 et suiv.

247. — L'exclusion n'atteindrait pas les babitants d'une commune : ils peuvent rendre témoignage dans un acte passé entre le maire et un autre individu (Bordeaux, 10 janv. 1856, D.P. 57.

5.318, et autres arrêts cités dans Dalloz, Enquête, 522, 524 et suiv). — Jugé aussi

3ue des témoins ne sont pas incapables e figurer dans un acte notarié, uar cela seul que certaines conventions aes parties insérées dans cet acte sont de nature à leur proûter indirectement, alors que leur rôle a été tellement passif que tout autre eût pu le remplir sans cbanger les stipulations de l'acte (Rej., 8 mai 1843). 248.— Au reste, il a été dérogé à l'art. 9 de la loi de ventôse par l'art. 980, C. civ., postérieur en date, qui, pour les testaments exige seulement que les témoins soient w mâles, majeurs, sujets de la République, jouissant des droits civils», et qui, par suite, puisqu'il n'impose pas la condition de la jouissance des droits politiques, permet d'appeler comme témoins à un testament les faillis non réhabilités, pourvu qu'ils aient d'ailleurs les autres conditions requises par l'art. 980 (Duranton, t. 9, 110, 111; EncycL Not., V» Testament, n» 243 ; Cass., 3 août 1841; Cass., 3juiU. 1838 ; Montpellier, 17 avril 1847, O.P. 47.2.121).

La disposition de l'art. 5 de la loi du 22 frim. an VUI, d'après laquelle l'exercice des droits de citoyen était suspendu par l'état de domestique à gages, a été virtuellement abrogée tant par nos Constitutions que par nos diverses lois électorales qui n'excluent pas des listes les domestiques à gages. Ces derniers peuvent donc être témoins dans un acte

notarié, car, sous l'empire des lois actuelles, ils sont citoyens.

248 bis. — Deux frères peuvent être témoins dans le même acte notarié, les prohibitions de la loi de ventôse ne s'étendant pas à la parenté respective des témoins (Demol., t. 4, no 216 ; Aubry et Rau, t. 6, p. 363, § 755 ; Enclyc. Not., v® Acte notarié, n<» 68).

249. — S'il a été appelé à un acte un témoin qui, d'après Topinion commune, réunit toutes les conditions de capacité prescrites par la loi, alors que, dans la réalité, il en était dépourvu, quel est l'effet de cette incapacité ? La capacité putative prévaut-elle ici sur la capacité réelle ? En d'autres termes, l'acte auquel un témoin a pris part doit-il être protégé par la loi Baroarius Philippus, 5, Dig. de Officia prœtorum, et être maintenu d'après la maxime error commiinis facit jus ? — L'affirmative est admise d'une manière générale (Furgole, TeS' tam., ch. 3, sect. I, no 7 ; Merlin, Rép,, Tèmoina insl., § 2, no 3, 26 ; TouUier, t. 5, 407 ; Duranton, t. 9, 109 ; Dalloz, Disposit. entre-vifs et testam,, 3211). — « Toutefois, dit ce dernier auteur, pour que l'erreur commune équivale à la capacité effective, il faut que cette erreur résulte d'une série d'actes multipliés qui forme pour lui une possession publique et paisible de l'état qu'elle suppose ; car c'est alors seulement qu'il est impossible de ne pas se tromper. 11 importerait peu que le notaire et les témoins eussent l'opinion erronée de la capacité du témoin ; la croyance n'a d'effet que quand elle est partagée par le public et qu'elle coïncide avec la possession de l'état supposé. Ainsi, la simple déclaration du témoin qu'il est sujet français, qu'il jouit de ses droits civils, ne couvrirait pas la nullité du testament, si cette déclaration se trouvait fausse ». — V. dans ce sens : Cass., 24 juil. 1839; Cass., 4 févr. 1850 (D. P. 50,1,108) ; Bordeaux, 26 juill. 1892 (Rev. Not,, n* 8776).

Mais la capacité putative équipolle à la capacité réelle, lorsque, à l'époque de la passation de l'acte, une erreur générale et publique, résultant d'une série d'actes multipliés, attribuait au témoin la qualité qui lui manquait en réalité. Sic : Douai, 26 mars 1873 (Rev. Not,, n" 4535) ; Paris, 16 janv. 1874 (Rev, Not., n»4663); Cass., 6 mai 1874 (Rev. Not,, n" 4805) ; Cass., l*>r juill. 1874 (Bcv. Not., n' 4992) ; Cass.. 12déc. 1882, (Rev, Not., n 6692) ; Encycl, Not,, v» Testament, n*»» 289 et suiv.