D'ailleurs l'erreur commune ne

protège pas l'acte danslequelauraitfiguré un témoin affecté d'une incapacité morale ou telle que celle résultant de Tâce, du sexe, de la parenté. Le notaire et les parties devaient prendre ou exiger des renseignements a cet égard. Telle est Topinion de Merlin, de Touiller, de Grenier, de Dalloz, loc. cit.f dans le même sens, EncycL Not,, v«> Testament ^ n9' 294 et suiv.). Cependant cette opinion, qui tend à placer en dehors de la règle aror communis facitjusy TerreUr sur Tune des qualités qui viennent d'être énoncées, souffre quelque difficulté. Rolland de Villargues, Tém. inst,, 44, ne semble pas porté à la partager, et il cite un arrêt de la Cour de Turin, du 17 avril 1806, d'où il induit un précédent contraire.

Mais cet arrêt nous a semblé cité à tort ; car, outre que la Cour y parait peu disposée à étendre la loi Barbarius au delà de ses termes, elle annule formellement un acte dans lequel on avait appelé deux jeunes gens d'un état obscur, et qu'on prétendait avoir, dans l'opinion commune, l'âge requis, bien qu ils ne l'eussent pas en réalité.

Au reste, on peut citer en faveur de l'opinion de Rolland de Villargues deux arrêts, l'un de la Cour d'Aix, du 29 juill. 1838, qui a validé un testament dans lequel figurait comme témoin un mineur qui s'était déclaré fils majeur, quoiqu'il lui manquât 33 jours, et qui avait déjà figuré dans plus de vingt actes publics ; l'autre, de la Cour de cass., du 31 juill. 1834, qui a maintenu un testament portant institution de tous les filleuls du testateur, lesquels étaient en très grand nombre : ce qui n'avait pas permis de reconnaître la parenté de l'un des témoins avec l'un des légataires : d'où résultait, suivant l'arrêt, que Terreur dans laquelle était tombé le notaire était invincible.

On n'annulerait pas l'acte dans lequel un nombre de témoins, excédant celui prescrit par la loi, aurait été appelé. V. suprdj n" 229 ; — Ni celui dans lequel l'un des témoins excédant le nombre légal serait incapable : c'est ce qui se voit surtout dans les contrats de mariage qui sont signés le plus souvent par les membres de la famille.

251. — Sachant signer, — Les témoins doivent savoir signer, car ils sont obligés d'apposer leurs signatures aux actes.

Cette condition n'est pas exigée d'une manière si absolue pour les témoins des testaments reçus dans les campagnes : il suffit que l'un'des deux ou deux des quatre témoins signent (Art. 974, G. civ.).

— V. sur la signature des actes ce qui est dit sous l'art. 14.

252. — Et domiciliés dans Varrondissement communal où Vacte sera passé. — Cette condition a été regardée comme tellement importante, que son infraction a faitannuler une donation contenue même dans un contrat de mariage (Grenoble, 21 déc. 1827).

Par arrondissement communal il faut entendre, non seulement le territoire de la commune et le ressort du tribunal de paix, mais encore le ressort du tribunal de première instance qui est le même que celui de l'arrondissement administratif.

Ainsi, un notaire de canton qui, aux termes de l'art. 5 de la loi de ventôse, ne peut instrumenter que dans le ressort du tribunal de paix, peut choisir ses témoins dans toute l'étendue de l'arrondissement d'où dépend le canton (EncycL iVo^, v® Arrondissement, no» 11 et 12).

2j3. — Mais est-il nécessaire, à peine de nullité, que les témoins d'un testament soient domiciliés dans l'arrondissement communal où l'acte a été passé? Non, d'après la jurisprudence. Le Code civil, par son silence (Art. 890), a dérogé en ce point à la loi du notariat. Il y a, en effet, des différences essentielles entre le testament public et les autres actes notariés : 1» un testateur qui veut tenir secrètes ses dispositions appellera des témoins étrangers a la localité ; 2<^ il faut plus de témoins pour le testament, quand il n'y a qu'un notaire ; 3» c'est le testateur lui-même, et non le notaire, qui, selon l'usage, choisit les témoins (Grenier, t. 1 , 217 et 247 bis ; Duranton, 112; Dalloz, Disp. entre-vifs et testam,, 3135; EncycL Not., r» Testamcnty n*> 244 ; Cass., 10 mai 1825, 4 janv. 1826, 3 août 1841 ; Agen, 27 juillet 1885, Rev. Not., n« 7o80).

L'opinion contraire se fonde sur ce que la loi de ventôse est commune à tous les actes notariés, et qu'il faudrait dans le Code une dérogation expresse, pour se dispenser de l'appliquer (Touiller, t. 3, 397; Merlin, Jflép., Tém,instr,,t. 17, p. 014; Favard, Testam., sect. 1 , § 3, art. 3, n« 10 ; Bruxelles, 13 avril 1811). Il est toujours plus sage de prendre les témoins dans la commune.

Art. 10. — Deux notaires parents ou alliés au degré prohibé par Tart. 8, ne pourront concourir au même acte.

Les parents, alliés, soit du notaire, soit des parties contractantes, au degré prohibé par l'art. 8, leurs clercs et leurs serviteurs ne pourront être témoins.

254. — Celte disposition est conforme : lo à un arrêt de règlement du Parlement de Paris, du 22 mai 1556, qui défend à tous notaires du ressort : « de eux accoupler ensemble, pour passer ou recevoir contrats, le père, le fils, les deux frères, Tonde et le neveu, le beau-père et le cendre » ; 2" à celui du 24 nov. 1601, qui lait la même défense aux notaires père et fils ; 3» à celui du 8 juin 1635, qui faisait défense aux notaires (( d'instrumenter pour leurs fils, gendres et tous autres parents au degré de l'ordonnance ».

L'art. 10 ne s*applique pas aux membres de la Chambre des notaires dans laquelle peuvent figurer des notaires aux degrés les plus rapprochés (Rolland de Villarfîues. Assemblée des not., 51). Seulement, Tord, du 4 janv. 1843, art. 19, leur interdit de prendre part à la délibération, s'ils sont parents au degré prévu par l'art. 8, du plaignant ou de l'inculpé.

255. — Deux notaires parents ou alliés, — Le concours au même acte, dont parle Tart. 10, doit s'entendre de celui qui a lieu dans le cas où deux notaires agissent comme officiers publics instrumentaires : l'article ne s'appliquerait pas au cas où, dans un inventaire reçu par un confrère, figurerait un notaire commis par justice pour représenter un absent. Ici, en effet, ce n'est pas comme officier instrumentaire qu'agit ce dernier ; ce serait plutAt comme mandataire de l'absent, nommé dans un cas où l'intervention de la juslice couvre toute irrégularité, à supposer qu'un mandataire doive, ainsi que nous Tavons pensé, être considéré comme partie dans un acte.

256. — La prohibition s'applique aux testaments comme aux actes ordinaires (Jousse, t. 2, p. 381 ; Merlin, Répert.^ Tém, instr,^ § 2; Grenier, 251 ; Duranton, t. 9, 255).

257. — Parents et alliés, soit du notaire, soit des parties. — L'arrêt du règlement d'août 1607 établissait la prohibition jusqu'aux cousins germains ; mais celui du 4 sept. 1685 se boniait à défendre au notaire d'employer ses enfants ou domestiques pour témoins. Voilà l'ancien droit en ce qui concerne la parenté des témoins avec le notaire. Mais pour les actes ordinaires, la parenté entre les témoins et les parties n'était l'objet d'aucune prohibition ; seulement on lit dans la déclara tion du 14 fév. 1737 : « Défenses aux no taires d'employer pour témoins, dans les actes passés en matière de bénéfice, les parents ou alliés du résignant ou du ré signataire, jusqu'au degré de germain in €lusivement)y.\ , ces dispositions plus haut

258. — Une question qui a occupé beaucoup les auteurs et qui donne lieu à une vive controverse, est celle de savoir si l'art. 975, C. civ., doit seul être consulté pour le règlement de la capacité des témoins dans les testaments ; en d'autres termes, si cet article a rendu sans effet, en ce qui concerne ces témoins, non seulement les dispositions contraires de la loi de l'an XT, mais encore celles de cette loi, notamment de l'art. 10, qui pourrait se concilier avec l'art. 975, dont la disposition porte : « Ne peuvent être pris pour témoins du testament par acte public, ni les légataires, à quelque titre qu'ils soient, ni leurs parents ou alliés jusqu'au quatrième degré inclusivement, ni les clercs de notaire par lesquels les actes seront reçus ».

Comme on le voit, cet article étend aux parents ou alliés des légataires, au degré de cousin germain, l'incapacité que, en collatérale, la loi du 25 ventôse an XI (art. 8 et 10) n'établit qu'à l'égard des parents ou alliés jusqu'au degré d'oncle ou de neveu inclusivement, c'est-à-dire au troisième degré seulement. Il exclut d'ailleurscommelaloideventôse(art. 10), les clercs des notaires par lesquels les actes sontreçus. — - Mais, d'un autre côté, cet article garde le silence sur la parenté et l'alliance des témoins, soit avec le notaire, soit avec le testateur; il laisse aussi à savoir si les serviteurs, soit du notaire, soit du testateur et des légataires, peuvent être témoins testamentaires.

259. — Dans la combinaison de cette disposition avec l'art. 10 de la loi de ventôse, la doctrine tend à rejeter tout système trop exclusif. Elle laisse subsister dans le silence de l'art. 975 celles des prohibitions de l'art. 10 qui lui paraissent basées sur des raisons fondamentales ; en un mot elle repousse, soit l'opinion de M. Jaubert dans son discours sur le titre des Donat, et des Testam., d'après lequel la loi de ventôse, « cette loi générale ne peut plus être invoquée dans la matière des testaments, pour lesquels une loi particulière règle tout ce qui est relatif aux témoins » ; soit celle de Delvincourt, t. 2, p. 315 ; soit enfin les motifs de Tarrêt de la Cour de cassation du 3 août 1841. Ce n'est pas à dire qu'elle trace une règle plus simple pour les notaires : loin de là, ceux-ci auront à rechercher ce qu'il y a de fondamental, de permanent dans la prohibition de la loi de ventôse, ce qui a survécu après la publication du Code civil.

260. — Ainsi on a pensé qu'on pouvait appeler comme témoins dans les testa-

ments : !• les serviteurs des légataires (Merlin, eod. ; Caen, 4 déc. 1812; Limoges, 8 juin. 1814) ; mais non les parents ou alliés des légataires, que ceux-ci aient été institués universels ou à titre universel ou à titre particulier, substitués ou non (Cass., 27 nov. 1833; Rolland de Villargues, Parenté, 110 ; Req., 4 fév, 1835, D.P. 50.1.108; Cass., 4 août 1851, D.P.51. 1.220 ; Cass., ^Oaoût 1853, D.P.53. 1.341, etEncyc/. Not,,\^ Testament y n" 259 et s.); c*est ce qui résulte de Tart. 975, qui s'est montré à leur égard plus sévère que la loi de Tan XI, puisqu'il les repousse jusqu'au degré de cousin germain, mais plus circonspect crue l'ancien droit, qui ne prononçait pas d'exclusion contre ces témoins (Merlin, H^)., eod., n»* 3-1 6) ; ni leurs conjoints, lesquels sont le principe de Taffinité (Dalloz, Dispos, entrevifs et test., 3103 ; Duranton, t. 9, 144 ; Rolland de Villargues, Parenté, 111, Rev. ,2^0^,4861).

261. — 2« Les parents ou alliés du testateur: le témoignage de ceux-ci, en effet, n'a rien de suspect, dès que le testament ne contient aucune disposition en leur faveur (Merlin, § 2, m 17 ; TouUier, t. 5, 399 ; Dalloz, 3202 ; Duranton, t. 9, 116; Troplong, Donat. et test,, 1603; Aubry et Rau, t. 1, p. 119 ; Metz, 23 mars 1820). — 3» Ses serviteurs (Cass., 3 août 1841). — 4« Son conjoint (Mêmes autorités). — 5® Plusieurs témoins, parents entre eux, même aux degrés les plus rapprochés (Grenier, 1. 1 , 252 ; Toullier, t. 5, 403 ; Dalloz, Disp . entre-vifs et test., 3204 ; Duranton, t. 9, 117; Loret, t. 1, p. 226 ; Massé, liv. 1, ch. 20 ; Bruxelles, 25 mars 1806). Mais il ne faut pas perdre de vue la judicieuse observation de Ricard que la réunion de plusieurs témoins de la môme famille doit être évitée, parce que, si elle n*est pas une cause de nullité, elle peut, dans certaines circonstances, devenir une présomption de fausseté ou de suggestion. — 6« Le tuteur des légataires et le tuteur nommé par le testateur à Tun de ses descendants (Merlin, § 2, no 19; Toullier, t. 5, 401 ; Dalloz, 3205 ; sur toutes ces questions, v. Encyd. Not., vo Testament, n»» 259 et suiv.).

262. — Mais, nonobstant le silence du Code civil, certains auteurs ont pensé que quelques personnes devraient, en raison de la position subordonnée dans laquelle elles se trouvent à Tégard du notaire, être repoussées comme témoins testamentaires. Tels sont ses serviteurs (V. n« 272), ses parents ou alliés au degré prévu par Tart. 8. Ici s'applique l'article 10 de la loi de ventôse, et l'on objecte

ant du

en vain que l'art. 975 du Code civil n'ayj reproduit la prohibition qu'à l'égard __ clerc de notaire, il doit être présumé avoir reconnu la capacité de ses parents oa alliés. Le Code est à consulter pour le» incapacités qui ont leur cause dans la personne même du témoin considéré abstractivement, mais non pour celle résultant de ses rapports avec le notaire ou le testateur (Grenier, Toullier, loc. cit. ; Dalloz, 3209 ; Merlin; hép., Tèm. instr.,, § 2, no 13 ; Duranton, t. 9, 115. — Conlrày Delvincourt, t. 2, p. 31 5; Vazeille, art. 975^ n» 9). — La jurisprudence ancienne s'était prononcée dans le sens de la prohibition (Perrière, Parf. not., liv. 11, ch. 1 ; Denizard, Notaire, no 73 ; Jousse, t. 2, p. 383, qui cite comme conformes les arrêts des 14 janvier 1621, 25 fév. 1647, 3 oct. 1703). Mais sur ce point encore. Merlin, Rép.Tém., instr., sect. 2, § 3, n« 3^ 13*», repousse l'application aux testaments de Tarrêt de règlement de 1607, relatif aux contrats, et il cite des arrêts en ce sens.

— V. aussi dans ce dernier sens, EncycL Not., vo Testament, n« 284.

263. — La nullité qui résulte de l'infraction à l'art. 975 affecte le testament tout entier, alors même que le légataire, parent du témoin, n'est institué gu'à titre particulier et qu'il existe des légataires même à litre universel auxquel le témoin est étranger (Riom, 30 déc. 1809 : Metr, i^f fév. 182i ; Cass., 27 nov. 1833).

Deux personnes parentes aux degrésénoncés par l'art. 8 de la loi du 25 ventôse an XI peuvent être témoins instrumentaires d'un acte notarié (Décis., 7 oct. 1809, Encyc. Not., v<» Alliance, 45.