Cette disposition reproduit un

principe ancien. Chassanée sur la Goût, de Bourgogne, p. 257, no 48, disait déjà : Notarius recmans recipere instrumenta si est rogatus de hoc, débet privari offijcio. Et Perrière, Parfait not.y liv. 1, ch. 16, a dit aussi : « On tient qu'on peut contraindre un notaire de recevoir un acte. La raison est qu il est personne publique et qu'il était en son pouvoir d'accepter ou de refuser FofQce de notaire ; mais sitôt qu'il Ta accepté et qu'il eu est revêtu, il ne lui est pas permis de refuser son ministère. Il doit faire les fonctions de sa charge pour tous ceux qui Ten requièrent. » — Le rapporteur de la commission chargé d'examiner un projet de résolution sur le notariat, M. Gailly, s'est exprimé en ces termes au conseil des Anciens, séance du 12 prair. an VII : « Le ministère du notaire est un ministère nécessaire ; il ne peut le refuser lorsqu'il en est requis, et ce serait aller contre le

Î>rincipe de la matière que de lui laisser a liberté du refus. S'il participe aux fonctions d'une honorable magistrature, son temps et ses facultés appartiennent à tous ses concitoyens et à tous ceux qui ont besoin de son ministère. Gomme le juge se doit tout à l'administration de la justice, le notaire se doit tout entier aux fonctions que la loi lui délègue ; elle devait donc le rendre garant d'un refus déplacé. » — Gette assimilation du notaire aujuge avait été faite par Blondela, Traité des connaiss. nécess. à un notaire, t. 1, p. 57.

Ainsi, il est tenu d'aller prêter son ministère hors de sa résidence, pourvu que ce soit dans son ressort. La loi, en efTet, veut qu'il défère aux réquisitions des parties, et elle règle même les frais de voyage (Rolland de ViUargues, Notaire, 396 ; Dalloz, Notaire, 279). Mais cette rigueur à l'égard du notaire ne se manifestera guère que dans le cas où il y a urgence, comme lorsqu'il s'agit de recevoir le testament d'un malade.

54. — Il résulte: 1» de la circulaire du 28 vent, an XV, que le refus illégal de

Îjrêter son ministère entraînerait, contre e notaire, la suspension et même la destitution, suivant les circonstances ; 2o de l'art. 1382, C.'civ., qu'il pourrait être passible de dommages-intérêts envers les parties, si celles-ci ressentaient un préjudice de ce refus... ou si le refus du notaire de signer ou clore un testament avait été déterminé par dol ou fraude.

55. — Gependant le notaire échapperait à tout reproche s'il était dans un cas d'empêchement légitime.

En effet, la loi du 6 oct. 1791, tit. le',

sect. 2, art. 6, et les projets de loi qui ont précédé celle de l'an XI, indiquaient déjà ce dernier cas de refus. Le projet de loi adopté en l'an VIII, au conseil des Cinq-. Cents, portait: « A moins d'empêchement légitime, les notaires ne peuvent refuser leur ministère lorsqu'ils en sont légalement requis par des personnes en état de contracter, etpour des actes licites, à peine de dommages-intérêts envei-s les parties requérantes qui auraient souffert de leur refus, constaté par une sommation, laquelle contiendra, de la part des requérants, l'offre réelle des droits et honoraires de l'acte, et de la part du notaire, les motifs de son refus ». Ces cas d'empêchement ne sont pas reproduits dans la loi de l'an XI, au moins d'une manière aussi précise ; mais la raison et même la force des choses révèlent bientôt qu'ils y sont comme sous-entendus. C'est l'avis ^e tous les auteurs, notammentde Rolland de Villargues, Notaire, 355 ; Dalloz, Notaire, 281 ; Ed. Clerc, Traité gén. du Not., t. ier^ 280 ; Rev, no«.,n. 4455; EncycL Not. y y^ Notaire, n"« 488 et suiv.).

Ils peuvent être ramenés à trois principaux : !• si le notaire est dans un cas d'empêchement physique ou légal ; 2** si les parties sont incapables; 3* si l'acte est illicite.

56.— .^u reste, ces cas de refus doivent être examinés avec soin ; car l'omission, dans la loi, des mots cjtés a sans doute eu lieu sciemment; et c'est surtout lorsqu'on articule, soit l'incapacité des parties, soit le caractère illicite des actes, qu'une grande circonspection est imposée au notaire. En effet, la nullité n'est pas toujours certaine : elle fait naître parfois de grandes controverses, et souvent elle n'est que relative. — Le notaire ne doit donc refuser son concours qu'après mûr examen :

il avertira les parties , il mentionnera, au besoin, dans l'acte, leur persistance, malgré l'avis qu'il leur aura donné : par ce moyen, il se mettra presque toujours à l'abri du reproche; et si les parties s'oçposent à cette mention dans l'acte, il pourra, dans le cas surtout où il n'y a pas urgence, et où d'autres notaires exercent dans la localité, refuser son ministère, tant qu'il ne sera pas commis par le juge.

Toutefois, si, comme le remarque M.RoUanddeVillargues(vo]Vo^at>e,n«>357), « le premier devoir du notaire est de ne mettre sous la garantie de la loi que des volontés purement légales », il ne faut pas perdre de vue qu'il existe un« foule d'actes qu'il n'est pas interdit aux notaires dépasser, quoique la loi n'en sanc-

lionne pas toutes les dispositions, ou qu'elle ne les autorise pas formellement.

Mais voyons les trois cas de refus lé- . gitime rappelés plus haut.

37. — 1» Si te notaire est dans un cas d^empêchement physique ou légal. — La raison dit qu'il pourra s'abstenir. Tel serait le cas de maladie ou d'absence, celui où il serait requis d'aller instrumenter dans un lieu dont les abords sont impraticables ou dangereux, ce qu'il doit prouver (Rolland de Villargues,n<»391;Ed.

Clerc,Tiai«é gèn. du Not.y t. !•% 282) ; — S'il est requis de prêter son ministère hors de son ressort, ou si, au moment où il est demandé, il se trouve déjà occupé ; mais ce dernier empêchement ne peut être que très momentané, et il n'en résulterait aucun de ce que le pays serait envahi par l'ennemi (V. L. 28 frim. an VII), si, d'ailleurs, les communications ne sont pas empêchées ou prohibées.

58. — A cette nature d'empêchement se réfèrent les cas où le notaire est requis de prêter son ministère : l»le dimanche ou un jour de fête légale (L. 18 germ. an X, art. 17) ; 2» à une heure indue, à minuit, par exemple, et sans qu'il y ait extrême urgence {Ann. not,, t. 7, p. 142) : il peut alors refuser son ministère ; il le doit même lorsqu'il est requis de procéder, un jour férié, à des actes de juridiction contentieuse, comme les compulsoires, sommations respectueuses, inventaires, à moins qu'il n'y ait urgence. (Loret, t. 1'% p. 168 : Rolland de Villargue, 395 ; Ed. Clerc, Traité gén. du not., t. !•', n« 287) ; ou dans des lieux et des temps suspects (Ord. juill. 1304, art. 6; art. 1057, G. proc).

59. — Enfin, le notaire ne pouvant recevoir l'acte dans lequel il est partie, ou intéressé, ou parent au degré prohibé de l'une des partie (V. l'art. 8), devrait refuser son ministère ; il le pourrait aussi dans le cas où les parties lui étant inconnues, leur individualité ne serait pas attestée par des témoins (Voy. art. 11), et dans celui où elles ne lui consigneraient-pas les droits d'enregistrement et honoraires de l'acte (RoU. de Vill., V» Notaire, no 462 ; Dalloz, V» eod.y n«> 532).

60. — 2» Si lea parties so7it incapables, — « Sans doute, lit-on dans un arrêt de la Cour d'Alger, du 17 avril 1833, le législateur n'a pas voulu rendre le notaire juge de la validité des actes qu'il doit passer ; cependant les devoirs de la magistrature qu'il remplit lui imposent des obligations, et de ce nombre est celle de refuser son ministère aux parties qui

sont, d'après la notoriété publique, incapables de contracter. »

61. — Cependant une distinction est à faire entre tes incapables d'une manière absolue, et ceux qui ne sont affectés que d'une incapacité relative, comme les mineurs, les remmes mariées, les interdits, et, d'après la jurisprudence, les communes. — Ces individus peuvent rendre leur condition meilleure. Le notaire ne devrait donc pas leur refuser son ministère, surtout pour des actes qui leur sont favorables (Dalloz, V» Notaire, 287 ; Ed. Clerc, t. 1««', 290). Mais il doit refuser de recevoir le contrat de mariage d'un mineur non assisté de ses parents (Bordeaux, 8 nov. 1853, D. P. 54. 2. 57).

62. — Le notaire doit aussi refuser son ministère a l'aliéné qui veut s'obliger, à l'individu qui veut tester, lorsqu'il ne lui parait pas sain d'esprit (Bordeaux, 3 août 1841) : car le notaire, dit l'arrêt, est juge de la capacité et de l'état mental de la personne qui se propose de tester (V. aussi trib. Chambéry, 31 août 1880, Rev, Not, n® 6134) ; à celui qui est en état d'ivresse (Circ.min,,17 mail 821 ; Colmar, 27 août 1819), ou sous le coup de violence et de contrainte actuelle (art. 1109, C. civ.) ; au maire qui se présente pour contracter au nom d'une commune sans être autorisé (Lettr. min., 21 mai 1826) ; toutefois, il est d'usage que le notaire dresse l'acte et ne le signe qu'après que le préfet a mis au pied de l'acte son autorisation si elle doit être donnée par le gouvernement ^dans le cas de donation, par exemple) ; à celui qui prend la qualité de mandataire sans produire une procuration (art. 13), ou lorsqu'il est de notoriété publique qu'elle est révoquée (Alger, 18 avril 1833). Il peut refuser de recevoir l'enchère d'un insolvable, alors que le cahier des charges arrêté entre majeurs veut qu'on n'admette que des enchérisseurs fournissant une caution solvable (Pau, 10 jauv. 1825).

63. — Un notaire requis par une veuve commune en biens, et par les héritiers de son mari, au nombre desquels se trouvent plusieurs mineurs, de procéder, soit dans une étude, soit à la chambre d'adjudication des notaires, à la vente aux enchères, mais sans l'accomplissement des formalités prescrites par la loi, d'une propriété appartenant pour les portions indivises auxdits mineurs, doit-il, bien que les héritiers majeurs offrent de se porter fort des mineurs, et de laisser la portion afférente à ceux-ci dans le prix des mains de l'adjudicataire jusqu'à l'é-

poque de leur majorité et de la ratification, refuser son ministère ? — La Chambre des notaires de Paris a été d'avis que, dans cette circonstance, le notaire devait refuser son ministère (Délibér. 10 oct.

1822). Cet avis est-il bien fondé ? Les notaires peuvent-ils refuser Tappareil de la publicité et de la concurrence à un acte dans lequel figurent des personnes qui ne peuvent pas se défendre, et qui n'a pas, à leur é^ard, un caractère irrévocable ? Nous ne croyons pas, lorsque les droits des incapables sont complètement sauvegardés, que les notaires doivent refuser leur concours ou encourent des reproches pour l'avoir accordé. — Sans doute, les majeurs ont pu prendre une voie plus facile et vendre sans publicité. Mais ce n'est pas là une raison de les dépouiller des avantages de la publicité (Rolland de Villargues, 361 ; Dalloz, Notaire, 290).

64. — 3» Si l'acte est illicite, - Le projet de Tan VIII portait : A moins d'empêchement légitime, les notaires ne peuvent refuser leur ministère..., pour des actes licites^ à peine, etc. — Si la loi de Tan XI reproduisait cette disposition, nul ne songerait à critiquer, en principe, le droit du notaire de refuser son ministère pour des actes illicites : il s'induirait à contrario du silence du législateur, quant à ces sortes d'actes. — Mais le doute vient de ce que la loi de l'an XI ne Ta pas reproduite, ou plutôt de ce qu'elle s*est bornée, dans son art. 17, à indiquer quelques cas particuliers dans lesquels le notaire pourrait refuser d'insérer certaines stipulations dans les actes. En indiquant certains cas où le notaire peut refuser son ministère, ou plutôt certaines stipulations, la loi annonce, peut-on dire, qu elle a entendu que son ministère fût obligé pour tous les cas qu'elle n'a point prévus, inclusio unius est exclusio altcrius. — Cependant le principe qui autorise le refus du notaire n'est pas moins constant que fondé en raison : « Le notaire, dit M. Loret, t. 1", p. 167, est l'officier établi par la loi pour recevoir les conventions des parties et leur donner le caractère d'authenticité qui en assure l'exécution ; mais la loi ne consacre pas ces conventions, elle n'en garantit l'exécution qu'autant qu'elles sont en harmonie avec les lois générales relatives à la matière qui fait l'objet du contrat. L'art. 1131, C. civ., d'accord en cela avec les principes de notre ancienne législation, dit que l'obligation fondée sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet; or, tout contrat qui serait un attentat contre les bonnes

mœurs, qui serait en opposition avec les lois positives, serait fondé sur une cause illicite. Si donc on proposait à un notaire de recevoir des actes de cette espèce, il serait obligé de s'y refuser. Son caractère de ministre de la loi doit lui faire rejeter tout ce qui est condamné par elle. Ce refus, dans une pareille circonstance, est de sa part l'observation de ses devoirs et un hommage qu'il rend à la pureté de son ministère ».

Néanmoins, cette théorie, poussée trop loin, aurait de graves inconvénients; et c'est la raison peutr-étre qui a déterminé le législateur de l'an XI à ne pas reproduire la disposition du projet adopté en l'an VIII. — Sans doute, si tout ce qui est illicite se présentait avec un caractère d'évidence, telle qu'il ne fût pas possible de s'y méprendre, le législateur n'aurait pas manqué de s'expliquer positivement et d'enjoindre aux notaires de ne point recevoir de tels actes ; s'il a gardé le silence, c'est qu'il a vu les inconvénients d'un texte précis, et il alaissé au bon sens du notaire le soin de discerner les cas dans lesquels il est convenable qu'il refuse son ministère à des actes qu'il croit illicites. Et, pour avoir une idée des embarras que le législateur aurait éprouvés, il suffit de voir, dans la Jurisprudence générale de Dalloz, v» Obligation, les exemples nombreux de contestations élevées au sujet d'actes qu'on prétendait illicites : il suffit de songer à tous ceux que les ac^ cidents de la vie peuvent faire éclore chaque jour, pour comprendre ce qu'il y a eu de sagesse dans le silence de la loi (Dalloz, Notaire, 291 ; Ed. Clerc, Traité gén, du Not., t. 4", 296).

65. — D'abord, on regarde comme illicites les actes qui sont contraires à l'ordre public ou aux mœurs (C. civ., 1133).

Tels seraient les actes où il s'agirait de conspirations (Pari, de Grenoble, arrêt de 1460, rapp. par Papon dans ses Arrêts, liv. 4, t. 14, n. 8) ; — ceux où il s'agirait d'une protestation contre les lois du pays, — c'est ce qui s'est vérifié au sujet d'une protestation contre les lois organiques de Concordat; le notaire et l'huissier qui l'avaient notifiée furent destitués sur le motif qu'ils n'avaient pu recevoir et notifier un acte aussi visiblement contraire au respectdûaux lois etaux actesdu Gouvernement, que par un entier oubli de leur devoir (Arr. 29 niv. an XI) .

Autrefois, il était défendu aux notaires de recevoir aucune contre-lettre sur les traités d'offices de procureur au parlement et d'huissier delà même Cour, pour porter le prix au delà de la fixation des

offices et de restimation des pratiques (Jousse, t. 1. p. 375 ; arrêts, 7 déc. 4691 et 8 août 1714). Ces contre-lettres étant aujourd'hui interdites par une jurisprudence constante, le notaire devrait refuser son ministère si on lui proposait de recevoir de tels actes.

66. — Un notaire devrait également refuser de recevoir des actes tendant à rétablir la féodalité ou à rappeler le régime féodal (L. 25 vent, an XI, art. 17, infra),., ou des plaintes en matière criminelle (Ordonn. août 1670, tit. 3, art. 2 ; Roll. de Vill., Notaire, 376; Encycl. NoL, Id., 521)..., ou des déclarations de témoins dans une affaire criminelle ou correctionnelle régulièrement instruite par Tautorité judiciaire, à moins d'urgence exceptionnelle (Toulouse, 2 mai 1883, Rev.

Nol.j n^ 6663)..., ou une promesse de mariage par paroles du présent, c'est-à-dire par laquelle deux individus déclarent se prendre pour mari et femme (Ordonn. de Blois de 1579, art. 44 ; Déclar. du 15 juin

1697 ; Roll. de Vill., Notaire, 378) , ou

une procuration à TefTet de contracter mariage {Stat,not,de Parvi,ik nov.48i 1).., ou des actes contenant des déclarations calomnieuses ou injurieuses pour autrui (Rennes, 44 fév. 1842).. , ou des déclarations de grossesse (Rolland de Villargues, 382)..., ou des actes frauduleux pour les tiers (Trib. Seine, 2 juill. 1838), ou un acte usuraire (Caen, 15 déc. 1828)..., ou des déclarations par manière de déposi tion, de révélation sur des minutes ou autrement (Stat. not. de Paris, 28 mars 1688; Rolland de Villargues 385)..., ou des actes de vente, d'acquisition, d'échange, de cession ou transport, de concession de rente, de transaction au nom des établissements ecclésiastiques et des communautés religieuses de femmes, s'il n'est justifié du décret portant autorisalion de l'acte, et qui devra y être entièrement inséré (Ord. 14 janv. 1831). — Le même refus, à défaut d'autorisation préalable, devrait avoir lieu pour les autres établissements. La loi d'août 1749, art. 22, prescrivait déjà aux notaires de ne recevoir de tels actes au profit des gens de mainmorte ou des fondations pieuses, que sur lettres patentes. — Mais si le notaire était invité à passer contrat de mariage entre un oncle et une nièce, ou entre un beau-frère et une belle-sœur, il ne serait pas fondé à refuser son ministère jusqu'à production de la dispense ; car il est même d'usage d'ajouter à l'appui de la demande en dispense une expédition du contrat de mariage, dans lequel se trouvent arrêtées les conditions civiles

des futurs, conditions que Tautorité aie droit d'apprécier^ et qui sont de nature à influer sur sa détermination. Il ne serait

f)as fondé davantage à refuser au tuteur a rédaction d'un état de situation, sous prétexte que de tels actes doivent être rédigés sans frais sur papier non timbré (art. 470, C. civ.j ; seulement le tuteur supporterait les irais (Rolland de Villargues, 390; Dalloz, Notaire, 296). Trib.

Seine, 2 juill. 1838.

67.— L'art. 3 de la loi de ventôse s'applique aux notaires qui composent les Chambres de discipline comme à tous les autres. En refusant de délibérer, lorsqu'ils en sont requis, ils sont dans le cas d'être punis d'une interdiction ou d'une suspension plus ou moins longue, suivant la gravité des circonstances. (Cire, du grand-juge, 18 vent.an XïII;V. Rev. Not., no 4455, Interp.de l'art. 3 de la loi de ventôse par M. Ch. Lan sel).

Art. 4.— Chaque notaire devra résider dans le lieu qui lui sera fixé par le Gouvernement. — En cas de contravention, le notaire sera considéré comme démissionnaire: en conséquence, le çrand-juge ministre de la justice, après avoir pris Tavis du tribunal, pourra proposer au Gouvernement le remplacement.

68. — « Le fond de cette disposition, a dit M. Real, se trouve dans toutes les lois anciennes ; on la revoit dans la loi d'octobre 1781, tit. 1, sect. 2, art. 10, et dans les projets soumis aux deux conseils. L'abus que cette disposition veut réprimer, est, pour ainsi dire, aussi ancien que l'institution. Sous l'ancien régime, il fut la source d'une foule de procès ; les troubles de la Révolution permirent à cet abus de se développer avec une nouvelle énergie. Tous les points de la République et même de la capitale ofTrentdes preuves d'atteintes multipliées portées par cet abus à la propriété. » Le tribun Favard ajoutait : c Si le notaire pouvait transférer à son gré sa résidence, la loi aurait manqué son but, tant pour l'avantagt de la société que pour celui des notaires en particulier. On verrait la majeure partie d'entre eux abandonner les campajçnes et venir habiter les villes pour la résidence desquelles d'autres notaires auraient payé un cautionnement plus considérable. »

69. — La résidence est un lieu où le notaire est obligé d'avoir une demeure fixe et habituelle pour l'exercice de ses fonctions. La résidence, qu'il ne faut pas

confondre avec le ressort, a été aussi imposée d'une manière générale, aux fonctionnaires publics, par la loi des 29 mars- 42 sept. 1791, art. 1»^, qui après le seul fait de leur contravention à cet article, « sont censés avoir renoncé à leur fonction et devront être remplacés » (art. 13), et par les lois des 28 floréal an X et 20 avril IdlO, qui autorisent le remplacement des magistrats en cas d'absence.

70. — Le principe de cette résidence se trouve déjà dans Tart. 22 de Tord, de jnill. 1304 : Dicti notarii in locis certis, villis seu castris residebunt . — Cependant il arrivait souvent qu*on les autorisait à résider où ils voulaient, pourvu que ce fût dans l'étendue de la juridiction à laquelle ils étaient attachés (Loret, 1. 1, p. 170). L'art. 4 ne permet plus cette faculté.

71. — Pour assurer Texécution de Tart. 4, Fart. 45 veut que la commission énonce le lieu fixe de la résidence, et Fart. 12 exige que ce lieu soit indiqué dans les actes que le notaire reçoit, à peine de 100 fr. d'amande (réduite à 20 fr. par Tart. 10 de la loi du 16 juin 1854). Et il ne pourrait se prévaloir de sa demeure réelle, à Teffet d'établir que son domicile politique n'est pas au lieu de sa résidence (Rennes, 4 nov. 1834).

72. — La loi établit les bases d'après lesquelles le nombre des notaires est réglé dans chaque département; mais c'est au Gouvernement qu'est dévolu le droit de fixer les résidences, suivant que l'exigent les besoins variables des localités (art. 4 et 31) : la Chambre des pairs a écarté, le 22 janv. 1831, une pétition qui demandait quelles fussent fixées par une loi. — « Ainsi, disait le rapporteur, M. de Tascher, lorsque les besoins d'une population nouvelle ou la modification qu'elle a subie nécessitent, soit la création d'une nouvelle étude, soit le déplacement d'une étude ancienne, cette création ou ce chanf^ement de résidence a lieu par une décision du ministre de la justice, qui ne la rend que lorsque les intérêts ont été consultés et entendus. »

73. — Il est convenable que la Chambre de discipline, appelée à donner son avis sur une question de résidence, entende, eu leurs observations, tant le demandeur que les notaires qui auraient un intérêt opposé (Inst. min., 29 sept. 1836;.

74. — La jurisprudence de la Chancellerie a varié sur la question de savoir si un notaire, nommé à la résidence d'une commune ou d'une ville déterminée, sans que la commission indique l'endroit