CONTRAT CIVIL OU CONTRAT MORAL

L'histoire des institutions nous a montré que partout où Ton donne au mariage pour but, soit la persistance de la cité, soit la continuité de la lignée, soit le culte ancestral, soit l'intérêt ou le bonheur des deux époux, le mariage ne saurait être indissoluble ; et, par contre, que du moment où Ton considère que le but essentiel du mariage est la naissance et l'éducation des enfants Tinstitution conjugale prend le ôaractère de l'indissolubilité. Nous avons ainsi trouvé d'un côté toutes les législations païennes, protestantes, schismatiques, à peu près toutes les théories des philosophes, des dramaturges et des romanciers, et de l'autre la législation canonique du catholicisme dont demeurent inspirées bon nombre de légis' lations civiles. Et l'on peut à peu près ainsi formuler l'opposition : le mariage sera ou ne sera pas indissoluble selon qu'on lui donnera pour

but le 80uci des générations passées ou du moins en train de passer ou Tappel à l*étre et la préparation au bien-être des générations futures.

Pour dirimer ce débat il est clair qu'il faut remonter jusqu'aux .principes mêmes et jusqu'aux lois qui régissent l'institution de l'union conjugale, par conséquent jusqu'à sa constitution. Bien que les institutions soient historiquement solidaires des formes et des croyances religieuses et que l'indissolubilité en particulier soit liée au catholicisme romain, il ne s'ensuit pas nécessairement que la théorie du mariage ne puisse pas se déduire parla raison indépendamment du dogme. Si le mariage est un fait dont la religion ne peut se désintéresser puisqu'il reconstitue la pépinière des croyants, il n'en est pas moins un fait social, civil, naturel dont les lois, à ce titre, sont et doivent être distinctes des lois religieuses. Ce que nous voulons rechercher ici, ce n'est pas si le catholicisme déduit de ses dogmes propres l'indissolubilité matrimoniale, mais "uniquement si la raison seule, si les lois naturelles du mariage humain exigent ou condamnent cette indissolubilité.

Peut-être verra-t-on alors qu'il n'y a que deux façons possibles de concevoir les lois de l'union de l'homme et de la femme et que si l'une de ces conceptions ne peut aboutir qu'à l'union libre, l'autre, par contre, exige l'indissolubilité du lien conjugal. Que si nous arrivons à montrer que les principes de la première conception sont

réductibles aux instincts qui régissent Taccouplement animal , tandis que ceux dont dérive la seconde méritent seuls d'être appelés humains parce que seuls ils sont rationnels, nous aurons, croyons-nous, déjà établi que cette seconde conception est la seule où puisse véritablement se fonder la famille humaine. Et si, par après, nous faisons voir que les critiques que Ton a adressées — souventavec justesse etjustice — aux législations qui déclarent indissoluble le contrat matrimonial ne sont justifiées que par certaines altérations ou aggravations que le droit civil a imposées à Tinstitution matrimoniale pour favoriser certaines fins étrangères à Tinstitutioa même, tandis que la législation simplement chrétienne fait, ou à peu près, évanouir ces critiques, nous aurons ici encore montré que la législation chrétienne est identique à la véritable législation sociale. Et de ce fait nous tirerons sim^ plement cette conclusion, c'est que les lois faites par les hommes blessent Thomme; la seule loi qui puisse convenir à Thomme, c'est la loi de Dieu.

Les griefs formulés contre le mariage se ra-' mènent tous à une plainte des époux contre leur propre malheur.

Comment, disent les femmes, pourrais-je être liée pour la vie à un être qui parjure ses serments ; qui abuse^de ma feiblesse et de Tautorité que lui confère la loi pour me voler, pour me dépouiller, pour me laisser mourir de faim, ou m'imposer des privations que ma fortune devrait m^épargner; pour maltraiter ses enfants et leur donner les pires exemples; qui ne sait ménagier ni les faiblesses de mon organisme, ni la délicatesse de mes sentiments; qui outrag;e jusqu'à mes pudeurs les plus intimes; qui ne respecte pas en moi le droit qu'a tout être humain de vivre de sa vie propre, de n'être pas asservi à des fins qui lui soient étrangères, de se développer librement, d'être plus que le complément d'une autre personnalité, d'être une lumière et non un simple reflet ; d'être enfin une personne et non une chose, un misérable instrument qui assure avec certitude, économie et sécurité à la fois l'administration du ménage, la continuité de la race et les plaisirs de l'alcôve?

Et les hommes reprennent : Comment pourrais-je être lié pour la vie à une femme infidèle à ses serments, qui me trahit et me trompe, qui me fait donner mon nom à des enfants dont je ne suis pas le père ; qui m'oblige à les nourrir, à les élever, à les doter comme s'ils étaient les miens ; à une femme qui ne sait que babiller et se parer, qui n'a aucun soin ni de sa maison ni de ses enfants, qui n'a aucun de mes goûts: dépensière quand je suis économe, avare quand

j*ai la main large, mondaine quand je suis casanier, casanière quand je suis mondain; un caractère infernal qui sans cesse boude ou gronde, ou demeure silencieux ou s'exhale en flots d'injures; à une femme enfin qui fait un enfer de ma maison?

Depuis que les deux sexes existent, ce sont toujours les mêmes reproches et, après une expérience si durable et si étendue, on serait mal venu de prétendre que tous ces griefs sont imaginaires, que le mariage n'est et ne peut être qu'une source inaltérable de pures félicités. Il peut y avoir, il y a un grand nombre de mariages malheureux; il peut y avoir, il y a un grand nombre de ménages désunis où la cohabitation est devenue impossible, soit que l'inconduite de l'un fasse à l'autre de la vie commune un outrage et un supplice, parfois un danger; soit que le heurt continu des humeurs et des caractères arrive à produire l'exaspération.

Personne donc ne conteste ni ne cherche à contester les douleurs matrimoniales, bien que par leurs exagérations les auteurs dramatiques et les romanciers, à partir de la période romantique, aient pu exciter quelques impatiences. Trop souvent les écrivains de la première moitié du dix-neuvième siècle ont voulu nous attendrir sur des infortunes imaginaires ou sur des douleurs dont leurs héros ou leurs héroïnes étaient en réalité les seuls auteurs responsables. L'immense tribu des incomprises chères aux roman-

tiques, les filles innombrables de Corinne ou de Lélia n'ont pas mérité les pleurs que Ton a verr ses sur elles. C'étaient pour la plupart des rêveuses mal élevées, bayant à la lune et plus accoutumées à suivre le vol des chimères qu'à écouter la raison, prêtes à céder à toutes les impulsions de leurs passions plutôt qu'à essayer de se vaincre, d'insupportables pécores.

Quant aux hommes, ce sont pour la plupart des névropathes, des visionnaires, à moins que ce ne soient de vulgaires séducteurs. Hommes et femmes nous rebattent d'ailleurs les oreilles des droits imprescriptibles de la passion. L'amour excuse et absout toutes les chutes, toutes les fautes et les crimes même. Des Grieux volant pour satisfaire les caprices de Manon est, en son genre, une sorte de héros. L'amour transfig^ure Quasimodo et purifie Marion Delorme. L'amour est le grand sacrement, le seul sacrement : du moment que l'on aime, tout est permis, tout est excusé, que dis-je? tout est embelli, exalté, glorifié. La passion est un soleil qui couronne d'une auréole les pires actions, et nimbe les scélérats d'une gloire qui les rend sacrés. Appliquant aux passions humaines le mot de saint Augustin à propos de l'amour divin, les romantiques disent : Ama et fac quod vis. Quand on aime tout est permis.

Une fois passé l'entraînement romantique, il ne fallut pas de bien longues réflexions pour s'apercevoir que l'amour est une passion au

même titre que toutes les autres et que si Phèdre est excusable de suborner Hippolyte, Âthalie ne Test pas moins d'immoler son petit-fils à son ambition; si Ton ne peut ni ne doit résister à l'amour à cause de sa violence même, pourquoi devrait-on résister davantage à l'ambition, à la vengeance, à la cupidité ou même à la cruauté? Il faut en venir à absoudre toutes les passions, car toutes, comme l'amour, sont violentes, dominatrices de l'âme et, quand on les a laissé librement se développer, tout à fait irrésistibles. On n'osa donc plus, quand les écrivains réalistes et naturalistes eurent dépouillé l'amour des parures romantiques, accorder à la passion tous les droits. On en constata dans Flaubert et dans Zola les origines grossières, on en vit étaler les tares dans Paul Bourget, on en découvrit un peu partout les bassesses et les fins brutales. L'amour tomba de son trône et les grandes amoureuses non plus que les amoureux forcenés ne tirèrent plus le droit de tout faire de la seule violence de leur passion. Il ne suffit plus d'aimer un autre homme pour avoir le droit de planter là son mari, il ne suffit plus d'aimer une autre femme que la sienne pour avoir le droit de quitter celle-ci pour celle-là.

Mais si la justification par l'amour de toutes les vilenies n'obtient plus la même faveur, le diable, comme on dit, n'y a rien perdu, et en tout cas la solidité du mariage n'y a rien gagné. On a simplement changé la formule. Le droit à

la passion, le droit à Tamour est devenu le droit à la vie. Il est difficile de soutenir de sang-- froid que chaque être humain a le droit de satisfaire toutes ses passions; mais il ne parait pas, au premier abord du moins, aussi contraire à toute doctrine morale de soutenir que chaque être humain a le droit de « vivre sa vie » . On peut même, pour peu que Ton soit néo-kantien, soutenir que c'est en cela que consiste toute la morale. Car la loi morale ne saurait être une loi de mort, elle ne peut être qu'une loi de vie. La vertu [virius) n'est sans doute que la force la plus énergique. Réaliser le plus possible toutes ses puissances, c'est donc être vraiment vertueux et c'est aussi atteindre à toute la perfection dont on est capable, si la perfection consiste, comme il semble bien que ce ne puisse être contesté, à vivre de la vie la plus haute, la plus noble, pour tout dire la plus vivante. Mais chaque être humain individuel, par cela seul qu'il est individuel, a une vie propre, donc une formule, une loi singulière à réaliser; sa vertu, sa perfection, ne sauraient être enfermées en des formules banales susceptibles de convenir à tous; elles ne peuvent être que singulières, individuelles comme lui-même. L'uniformité n'est pas la vertu, elle lui est même véritablement contraire. Les vies banales, uniformément semblables les unes aux autres, sont des vies médiocres, sans vertu, sans perfection; elles ressemblent à ces vêtements de confection taillés sur des mesures

prises d'après des moyennes , ils peuvent habiller tout le monde, mais ne vont bien à personne. La vertu pour être vraie doit être faite sur mesure; chacun doit la tailler à ses propres proportions, selon les exigences individuelles de sa formule de vie. Et par conséquent être vertueux, c'est vivre sa vie. Pour chaque homme vivre sa vie, telle est la formule de la vertu, en quoi se résume toute la morale.

C'est, appuyée sur cette série inexprimée de déductions, que Nora, dans Maison de poupée, abandonne son foyer en disant à son mari :

a Avant tout je suis un être humain au même titre que toi... ou au moins je dois essayer de le devenir... J'ai des devoirs tout aussi sacrés que ceux d'épouse et de mère, mes devoirs envers moi-même. » Elle n'était pas une femme, un être humain réel; elle ne se sentait qu'une sorte de poupée destinée aux jeux de son mari et- de ses enfants; c'est pourquoi elle va sortir de cette atmosphère de jeu, de vie factice et illusoire, pour aller à la recherche de la vérité et du sérieux de la vie. Venez donc accuser après cela cette gaillarde de sacrifier son devoir à son caprice! Venez l'accuser d'immoralité, vous pressentez de quel air vous serez reçu. Mais c'est de se résigner à vivre auprès de son mari et de ses enfants qui serait vraiment immoral. Elle est au chaud près du foyer conjugal, à l'abri des hasards et des tempêtes; elle ne part pas pour avoir la vie plus facile ni même peut-

être plus indépendante. Elle part simplement parce que cette vie facile l'écœure, parce qu'elle étouffe dans cet air tranquille, parce qu'elle veut être une femme et non pas une poupée mécanique. En quoi, loin de suivre son caprice, elle obéit, dira-t-elle, véritablement à sa conscience, à la loi impérieuse du devoir qui commande à chaque homme d'atteindre ou du moins de tendre à la perfection, c'est-à-dire avant tout d'être soi-même.

Aussi bien, c'est là maintenant la raison que donnent beaucoup de ceux et surtout de celles qui veulent rompre le lien conjugal. Avec le compagnon de route que d'abord on s'est donné — ou bien que l'on a reçu — on ne pourrait vivre véritablement sa vie : intellectuel ou artiste, on a une femme terre-à-terre et pot-aufeu; âme tendre, délicate et fine, on a pour mari un rustre grossier; avec une autre femme, avec un autre homme, à quels sommets de science, ou d'art, ou de sentimentalité éthérée et noble ne s'élèverait-on pas? Le devoir est donc, pour « vivre sa vie » , de renoncer à une expérience qui d'abord peut-être ne fut pas sans charmes, mais qui, prolongée, ne saurait être que désastreuse, abaissante et humiliante. Les deux conjoints cherchaient de très bonne foi l'un chez l'autre leur complémentaire, l'âine sœur et le corps vibrant qui seuls pouvaient leur donner l'ascension de l'être et les conduire aux extases ; ils n'ont pas trouvé le complément

qu'ils cherchaient, il y a donc maldonne et c'est à recommencer. Loin d'être immoral, le divorce est la condition même de la moralité chez tous ceux qui se reconnaissent mal mariés.

Mais toutes ces belles théories n'étaient encore qu'en germe quand M. Alfred Naquet commença vers 1876 la campagne pour le divorce. Alexandre Dumas fils l'appuya par des considérations plus simples et plus terre-à-terre. M. Naquet commença d'abord par demander le divorce non plus seulement tel que l'avait connu le Gode civil dans la loi du 11 germinal an XI, mais de revenir aux dispositions de la loi de 1 792 ; il ne se contentait même pas du divorce par consentement mutuel, son texte portait :

Le divorce a lieu par consentement mutuel ou par la volonté d'un seul.

' Le divorce par la volonté d'un seul a lieu : 1* pour cause déterminée (adultère, abandon, absence, impuissance, infirmité, ivrognerie, condamnation, dissentiments religieux, etc.) ; 2** sur la demande expresse et persistante de l'un des époux, affirmant sa volonté de dissoudre son mariage, sans invoquer néanmoins de cause déterminée.

M. Naquet disait : a Depuis 1789, le mariage est devenu chez nous un contrat civil; si donc

232 MAaiAGE ET UNION LIBRE

le mariage est un contrat civil, il doit être susceptible de résolution comme tous les autres contrats (1). »

Mais le législateur de 1884 refusa d'aller si loin. Il se renferma dans les conséquences immédiates de la conception purement civile du mariage. Cette conception consiste en effet à ne voir dans le mariage qu'un contrat, comme disait tout à Theure M. Naquet, mais un contrat bilatéral ; or, un contrat ne peut tenir, et la loi n'a le droit de le maintenir, qu'autant que les deux contractants en respectent les stipulations; si donc l'un des conjoints vient à manquer au contrat, le brise à coups de massue ou le déchire à coups de canif, l'autre se trouve par là même délié, et la loi, au lieu de l'astreindre à porter encore des chaînes que l'autre a rompues, doit au contraire l'en délivrer. Alexandre Dumas fils avait dit jadis en montrant la femme adultère au mari trompé : « Tue-la ! » Il trouva plus humain à la fois et plus simple de lui dire : « Libère-toi vis-à-vis d'elle et ne reconnais plus le lien conjugal qu'elle n'a pas respecté. Épa,rgne-la et reprends ta liberté. »

Mais, d'autre part, n'est-ce pas aussi bien rompre le contrat matrimonial que de se livrer à des excès, à des sévices ou à de graves injures? Si, selon les termes du Gode, « les époux se doivent mutuellement fidélité, secours et assis-

(1) Journal officiel, 28 mai 1879, p. 4385, col. 3.

tance », si a la femme doit obéissance à son mari » , et si, en revanche, « le mari doit protection à sa femme », n'y a-t-il pas une véritable violation du contrat quand la femme résiste aux ordres, même les plus lég^itimes et les mieux fondés, que son mari peut donner; quand elle néglige sa maison et ses enfants; quand elle outrage son mari par ses gestes, ses actes ou ses paroles? Et de même si le mari, au lieu de protéger sa femme, la bat, Tinjurie, la laisse manquer des choses les plus nécessaires, qui pourrait dire que le contrat matrimonial est respecté? Or, s'il n'est pas respecté par l'un, l'autre ne saurait plus être tenu de ses propres obligations; la loi donc doit sanctionner la rupture du contrat.

La loi civile, en réglant les formes matrimoniales, n*a pu se contredire elle-même en ses plus essentiels principes. De même que la loi n'oblige personne à contracter mariage, de même elle ne peut imposer à personne,. dans le mariage, des obligations plus étendues que celles qui résultent de l'essence même de tout contrat. Puis donc qu'un contrat ne peut se former que par la volonté des contractants, lorsque l'un des contractants ne remplit pas les obligations stipulées par le contrat, l'autre doit avoir le droit de s'en prévaloir pour exiger l'annulation du contrat.

Mais il est bien évident que cette conception du mariage assimilé à un contrat ordinaire

entraine nécessairement d'autres conséquences. Tous les contrats étant issus de la libre volonté des contractants, tous doivent pouvoir être rompus par la même libre volonté. Nous nous étions mis d'accord pour l'échange de certaines obligations, nous avons évidemment le droit de nous mettre également d'accord pour faire cesser ces obligations. Nous nous étions librement liés, nous devons pouvoir librement nous délier. Le consentement mutuel, qui suffit pour donner naissance au contrat, doit suffire pour y mettre fin. Et, par conséquent, le contrat matrimonial doit pouvoir être rompu, le divorce être obtenu par consentement mutuel. Ainsi les incompatibilités d'humeur qui changent si souvent le mariage en torture, mais malgré lesquelles aucun des époux ne viole expressément le contrat, devraient donner lieu entre les époux d'un commun accord à leur libération ré«iproque.

La loi de 1884, malgré les efforts de M. Naquet, n'admit cependant pas cette dernière conséquence et demeure par là en deçà de la loi de l'ancien texte du Gode civil. Le législateur craignit de trop affaiblir la solidité du lien conjugal, il ne voulut pas admettre « l'incompatibilité d'humeur » parmi les motifs légaux: du divorce, il refusa de sanctionner le divorce par consentement mutuel. Pour obtenir le divorce il fut nécessaire que l'adultère de la femme ou l'entretien par le mari d'une concubine au domicile conjugal fussent établis , ou

que fussent prouvés des excès, sévices ou injures graves. Le législateur de 1884 voulut, comme Tavait expliqué M. Léon Renault, bien moins se placer sur le terrain des principes que donner par le divorce un remède à des situations exceptionnelles et difficiles. Aussi se gardat-il bien de le permettre pour des motifs d'ordre purement intimes qui échappent par leur nature à la recherche et à Tappréciation des juges. La loi n'admit comme motifs de divorce que des faits concrets, évidents, palpables et susceptibles de preuve. Conséquente avec elle-même, elle exigea que le divorce ne fût prononcé qu'à la requête de Tépoux offensé. Si le mari veut pardonner à sa femme ou la femme à son mari, ils demeurent libres ; le conjoint qui a manqué à ses engagements ne peut pas être délié par ce manquement si l'autre ne le veut pas, ce qui est tout à fait conséquent avec l'idée du contrat.^ Nous avons stipulé, vous et moi, que vous pourriez venir chasser dans mon parc, qui est beaucoup plus grand que le vôtre, moyennant une certaine redevance en argent, et en outre la faculté pour moi d'aller chasser sur vos terres; vous cessez de payer la redevance, estce une raison pour que je vous tienne quitte de tout engagement, pour que je n'aille plus chasser chez vous, si justement je m'y plais mieux que chez moi? Vous manquez à une partie de vos engagements, il ne dépend et ne peut dépendre que de moi de rompre tout le contrat.

Vous n'y pouvez avoir aucun droit. Ou, si vous aviez ce droit, il suffirait donc, pour se libérer de tout contrat qu'on jugerait onéreux, de manquer à sa parole et à ses engagements. Ce serait une prime accordée au dol, à la fraude, au manquement à la parole donnée, la fin de toute espèce de contrat. Un contrat qui peut se rorrpre par la volonté d'un seul n'engage personne et. par conséquent, n'est plus un contrat.

Aussi plus d'une fois est-il arrivé que des époux, maris ou femmes, ont refusé de faire prononcer le divorce à leur profit; ils ont refusé d'affranchir l'époux coupable ou simplement désireux de la liberté et lui ont ainsi interdit la fondation légale d'un nouveau foyer, d'une nouvelle famille. Les femp|^es qui ont agi ainsi l'ont fait, la plupart du temps, par des motifs d'ordre religieux, parfois par dépit, par rancune et par jalousie. Mais les hommes ont plus d'un moyen de venir à bout de la résistance des femmes.

Pour n'en citer qu'un, il leur suffit presque toujours d'exiger la cohabitation avec toutes ses conséquences pour trouver dans les refus de la femme 1' « injure grave » nécessaire à la revendication du divorce à leur profit.

Quant aux maris, en dehors des raisons religieuses ou d'un amour persistant, ils ont souvent pour motif le profit qu'ils ont à administrer comme ils l'entendent la fortune de leur femme quand le contrat de mariage stipule, comme il arrive neuf fois sur dix, le régime de la commu-

nauté. D'autres fois aussi, tout comme les femmes, ils agissent poussés parla haine ou par le dépit. Et ils sont bien mieux armés que les femmes. Car le mari peut causer à la f( mme infidèle des inquiétudes perpétuelles. Il peut lui laisser un an, deux ans de sécurité et tout à coup faire ouvrir sa porte (chez sa femme le mari est toujours chez lui), faire constater le flagrant délit et l'envoyer avec son complice en police correctionnelle. Telles sont les Tenailles, que M. Hervieu mit à la scène et par lesquelles rhomme et la femme sont emprisonnés dans des liens qui leur font horreur. Telle est la Loi de rhomme par laquelle Thomme tient captive la femme qui désirerait s'évader.

MM. Paul et Victor Margueritte, le congrès de la condition et des droits des femmes tenu en 1900 réclament maintenant a le divorce par consentement d'un seul » . Et, nous l'avons vu, une proposition de loi a été déposée à cet effet. Mais le congrès de la condition et des droits des femmes, MM. Paul et Victor Margueritte déplacent le terrain de la discussion et supposent une conception du mariage toute différente de celle sur laquelle le législateur s'était appuyé pour autoriser le divorce. Le législateur assimilait le mariage à un contrat. Cette assimilation met obstacle à l'admission du divorce par la volonté d'un seul. Car il. est bien évident que les contrats bilatéraux ne peuvent être rompus par la volonté d'une seule des parties.

Il est vrai qu'en n'acceptant pas le divorce par consentement mutuel le législateur de 1884 a montré que, tout en voulant conserver au marisLge son caractère contractuel, il ne consentait pas à y voir un contrat tout à fait semblable aux autres.

C'est bien de cette hésitation ou de cette inconséquence que triomphent MM. Paul et Victor Margueritte. Si le mariage n'est pas un contrat semblable aux autres, il ne doit pas être étonnant que les règles ordinaires de la résolution du contrat ne puissent s'y appliquer. Le mariage est une association, un contrat même, si l'on veut, mais un contrat que l'on ne forme pas sans cause. On a des raisons pour se marier. Les obligations que l'on contracte et auxquelles on se contraint ont des causes. Si ces causes viennent à disparaître, l'obligation ne doit-elle pas aussi disparaître et avec elle tout le contrat? Si je me suis engagé à vous aider à entretenir une route qui dessert une de mes propriétés, ou un bief dont l'eau irrigue mes prairies, et si, par une force majeure, éboulement, tremblement de terre, élévation fortuite du niveau des prés, ni la route, ni le bief ne peuvent plus me servir, mon contrat est par là même rompu, car la cause pour laquelle j'avais contracté, assumé l'obligation, n'existe plus. Or, pourquoi se mariet-on? Pourquoi s'impose-t-on les obligations matrimoniales? C'est sans doute que l'on espère du mariage des avantages que l'on n'aurait pas en

LA CONSTITUTION CONJUÇALE «89

dehors de lui, des joie intimes, des satisfactions morales, un développement supérieur de toute la vie. Si donc, à l'user, soit par une faute expresse de l'autre conjoint, soit par des causes toutes fortuites, inévitables, qui ne peuvent être imputables à aucun des deux, Tun d'eux estime, après mûre réflexion, que le mariage ne lui apporte pas les avantages en vue desquels il s'y était engagé, bonheur ou moralité, il doit avoir le droit de se libérer. Nul autre que lui-même ne peut être juge si la cause pour laquelle il s'est marié existe ou est irréalisable, car cette cause est d'ordre tout intérieur : aucun magistrat ne peut pénétrer jusqu'à ces replis secrets de l'âme où s'élaborent les développements profonds de la vie, où fermentent les activités supérieures, où s'épanouissent les joies ; où se développent les douleurs solitaires, les incurables tristesses; où se relâchent, s'altèrent tous les ressorts de la vie morale. Lui seul peut établir sûrement le bilan de son mariage; en constater, le cas échéant, la faillite. Il réclame le divorce; on doit le lui accorder.

Je résume évidemment à ma manière l'argumentation des partisans du divorce par la volonté d'un seul. Je ne pense pas l'avoir affaiblie. Je crois plutôt l'avoir dégagée des circonstances accidentelles auxquelles l'ont rattachée MM. Paul et Victor Margueritte par la forme même du roman donnée à leur plaidoyer. Leur Francine a évidemment raison contre son mari. Elle est

une nature sympathique et lui est un pauvre sire. Il semble donc que son cas soit particulièrement probant. Mais on peut lui en opposer cent autres où celui des deux conjoints qui désire le divorce est un drôle, un chenapan ou un misérable. Il n'y a pas que les femmes injustement malheureuses qui aspirent à rompre le lien conjugal, il y a aussi beaucoup de libertins et de libertines. Le journal la Liberté a fait tout récemment une enquête auprès de Parisiennes très en vue et qu'aucun ne songera à accuser d'étroitesse d'esprit; Mme Alphonse Daudet, Mme de Martel (Gyp), Mme Camille Pert, ont toutes été d'avis que le divorce par consentement d'un seul serait profitable à l'homme bien plus souvent qu'à la femme (1). Les hommes de théâtre comme M. Paul Hervieu, les romanciers comme MM. Paul et Victor Margueritte se laissent volontiers influencer par des cas isolés, spéciaux, dont l'intérêt leur cache l'anomalie. Leur imagination se monte, leur sensibilité s'émeut; ils croient avoir trouvé le remède d'un malheur injuste et ils s'empressent de légiférer. Ils ne s'aperçoivent pas que la loi dictée par la considération d'un fait particulier risque de produire, appliquée à tous les cas, des effets désastreux. Pour remédier à un mal, il risquent d'en causer d'aussi graves et déplus nombreux. C'est pour cela que les pièces de théâtre ou les romans

(l) Voir plu8 haut, i" part., chap. v, p. 184 et suit»

n'ont qu'une valeur d'argument oratoire. Ils passionnent le débat sans l'éclairer. Us ébranlent l'opinion, ils créent des courants favorables à l'adoption d'une mesure législative, ils ne sauraient justifier cette mesure devant la raison et devant la science sociale. Ce n'est pas parades exemples tirés de cas isolés que l'on peut justifier une décision légale ; c'est uniquement par de« considérations générales tirées d'une doctrine sociale. Ce sont précisément des considérations générales de cette sorte que j'essayais tout à l'heure de dégager des pièces de théâtre de M. Hervieu ou du roman de MM. Paul et Victor Margueritte. Je ne crois donc pas avoir ainsi affaibli leur thèse, mais l'avoir au contraire renforcée.

Cette thèse, il reste maintenant à la juger et avec elle toutes celles qui s'efforcent de justifier le divorce.

Il semble bien que toutes les raisons que l'on a données pour établir que le mariage ne devait pas être indissoluble se ramènent à deux :

Ou l'on assimile le contrat matrimonial à tous les autres contrats bilatéraux et on soutient alors qu'il est et doit être toujours résiliable par

le manquement de l'une des parties à ces engagements ou par la volonté commune des deux parties ;

Ou Ton fait du mariage un contrat d'une espèce particulière, qui se trouvera résiliable par le seul fait qu'une des parties n'y trouve pas les avantages qu'elle en attendait, alors même que l'autre partie n'aurait commis aucune faute appréciable et qu'elle se refuserait à rompre bénévolement le contrat.

Dans le premier cas, Tadultère, les condamnations infamantes, les excès, sévices, injures graves motivent la rupture du lien conjugal. Par une suite nécessaire de cette conception on doit admettre le divorce par consentement mutuel.

C'est ici que notre législation actuelle doit paraître inconséquente. Car il n'est pas douteux que la doctrine qui a permis aux législateurs de 1884 de rétablir le divorce est la doctrine préparée jadis par les théories gallicanes qui regardaient le mariage comme un contrat civil (I) , élaborée par les philosophes du dix-huitième siècle, proclamée enfin dans les assemblées révolutionnaires, et reprise par M. Naquet, et cette doctrine, que nous avons vue (2) rappelée dans la pétition de MM. Paul et Victor Margueritte, Muraîre, le rapporteur du Comité de législation,

(i) On trouvera un très lucide exposé de Thistoire de la question dans la forte « Étude historique et critique » déjà citée de M. René Lemaibe sur le Mariage civil.

(2) V. Introduction, p. 3.

rexprimait en ces termes devant TAssemblée législative le 14 février 1 792 : a Le mariage n'est qu'un contrat civil (1). » D'où, le 7 septembre suivant, le rapporteur Léonard Robin tirait cette conséquence : « La Déclaration des droits de l'homme et l'article de la Constitution qui veut que le mariage ne soit regardé par la loi que comme un contrat civil vous ont paru avoir consacré le principe (du divorce) , et votre décret n'en est que la déclaration (2) . » — «Vous avez adopté le divorce, dit Sédilly, c'est moins une loi nouvelle que vous allez faire qu'un retour à la loi naturelle. — Voici d'après quels principes je pense qu'on pourrait faire une loi très simple et très courte sur le divorce. Le mariage est un contrat civil. Il est de la nature des contrats de se ré* soudre de la même manière dont ils ont été formés (3) . »

Et rien ne saurait être plus logique : dès lors que l'on assimile le mariage aux autres contrats, toutes les justes règles des autres contrats lui deviennent non moins justement applicables ; il doit donc pouvoir se dissoudre par le consentement mutuel et être déclaré dissous lorsque l'une des parties manque à ses engagements.

Mais, en revanche, si le mariage est un contrat bilatéral comme tous les autres, il n'est pas

(1) Moniteur universel du 16 février 1792, cité par Lei^IlIre, p. 98.

(2) Ibid. du 8 septembre 1792, cité par Lemàirb, p. 104.

(3) Ibid. du 15 septembre 1792, cité par Lemâire, p. 10'

possible d'admettre le divorce par consentement d'un seul. Car si les contrats pouvaient se dissoudre par la volonté, même persistante, d'une seule des parties, il n'y aurait plus de contrats. Si donc MM. Paul et Victor Margueritte veulent soutenir par une doctrine la pétition qu'ils adressent au Parlement, il faut qu'ils renoncent à regarder le mariage comme un contrat bilatéral ordinaire, et même comme un contrat civil, dont le magistrat peut prononcer à bon escient la rupture. Car ils ont beau dire que ceux qui se refusent à la rupture du lien conjugal ont tous les vices tandis que ceux qui réclament cette rupture ont toutes les vertus, il se pourrait fort bien que ce fût tout le contraire et que ce fussent les justes qui se refuseraient à la rupture tandis que les infâmes la réclameraient. De réclamer le divorce ne saurait suffire à établir la haute valeur morale du demandeur, comme de s'y refuser ne saurait suffire à prouver l'indignité du réfractaire. Ne raisonnons pas sur des cas passionnés et affolants qui nous intéressent, où nous sommes intéressés; considérons l'universalité des cas. Tout homme, toute femme engagés dans le mariage peuvent vouloir divorcer, et chacun d'eux peut s'y refuser. Celui qui réclame le divorce peut être sympathique ou antipathique, estimable ou méprisable, de même que celui qui s'y refuse, peu importe au législateur, il légifère pour tous; car, s'il ne légiférait, ici qu'au profit des justes contre les injustes, des

bons époux contre les mauvais, il exigerait des preuves de l'injustice ou de la méchanceté; il instituerait une procédure préalable par laquelle le demandeur en divorce aurait à établir Tindignité du conjoint défendeur, et alors nous retomberions dans les cas prévus déjà par la loi, dans ces insuffisances de la justice que MM. Paul et Victor Margueritte veulent éviter en réclamant le divorce par la volonté d'un seul. Donc celui qui réclame le divorce comme celui qui s'y refuse doivent être tout à fait égaux aux yeux du législateur et les intérêts de l'un et de l'autre doivent être également sauvegardés.

Mais qui ne voit qu'en admettant la résiliation du contrat conjugal à la demande d'une seule des parties sans qu'elle ait à faire la preuve du bien fondé de ses récriminations, l'autre à bon droit peut se prétendre lésée? Vous dites, vous homme, que cette femme vous répugne et que vous ne pouvez plus la souffrir, que tout votre être proteste quand vous songez qu^elle porte votre nom ; mais ne peut-elle pas répondre qu'il lui répugne tout autant de quitter son état d'épouse; qu'elle ne peut souffrir de se voir ainsi dégradée sans raison ni sans motif que des juges puissent apprécier et que tout son être proteste à la pensée de ne plus porter un nom qu'elle a, soutient-elle, et vous ne lui prouvez pas le contraire, dignement porté? — Vous dites, vous, femme, que cet homme vous fait horreur, que vous ne pouvez plus cohabiter

avec lui ni même porter son nom sans un malaise moral, sans vous sentir diminuée à vos propres yeux; mais lui, ne peut-il pas dire qu'il se sent incomplet sans vous et qu'il ne consentira jamais de gaieté de cœur à perdre celle qui librement s'est donnée à lui et sans laquelle il lui semble ne pouvoir vivre? — Comment voulez-vous que la loi décide entre les parties? Tout à l'heure nous citions des cas où les contrats peuvent être rompus à la requête d'une seule des parties sans qu'il y ait faute de l'autre ; mais du moins le juge pouvait constater, apprécier, connaître enfin la cause qui, en disparaissant, fait cesser l'obligation. Ici, tout demeure intime. Le juge doit résoudre un contrat sans savoir pourquoi. En accordant le divorce à celui qui le réclame, la loi porte tort à celui qui s'y refuse. Pourquoi cette partialité?

MM. Paul et Victor Margueritte la trouvent toute naturelle parce que, obsédés par la vision de cas particuliers et intéressants, il leur semble que ce sont ceux qui réclament le divorce qui méritent que la loi leur vienne en aide, tandis que ceux qui s'y refusent sont des indignes ; mais, encore une fois, cela n'est pas toujours vrai. Car enfin il y a bien des cas où celui qui veut le divorce est un simple coureur d'aventures quand ce n'est pas un collectionneur de dots, et où celle qui le réclame est une personne aux humeurs changeantes et qui trouve piquant de faire légitimer ses adultères. Il faut que la

maxime qui justifie le divorce par la volonté d'un seul le justifie non pas seulement dans tous les cas intéressants, mais dans tous les autres. Sans cela il ne peut y avoir de maxime juridique et conséquemment le législateur peut bien prendre une décision à forme législative, mais ce n'est pas une loi véritable qu'il a édictée.

Quelle est donc la maxime que Ton peut essayer de découvrir qui soit vraiment juridique et s'applique à tous les cas ? Il semble qu'il ne faille pas aller la chercher bien loin et c'est de la nature même du contrat matrimonial que l'on parait vouloir la tirer. Car le contrat matrimonial est bien un contrat sans doute et en cela il ressemble à tous les autres, mais son objet est tout différent : il ne suppose pas seulement l'aqcord des volontés contractantes au moment de sa formation, il le suppose encore tout le temps de sa durée ; il a précisément pour objet de créer des obligations telles que si l'accord des volontés vient à ne pas persister elles ne peuvent qu'être caduques. Si donc une seule des volontés, pour n'importe quelle cause, vient à ^ n'être plus d'accord avec l'autre de façon durable et persistante, le contrat se trouve rompu '^^

plein droit puisque son objet n'existe plus.

Quand je loue une terre ou un bâtiment, quand je vends ou que j'achète, l'objet du contrat est une réalité matérielle, indépendante de ma personne ; la volonté initiale qui crée le contrat ne pourrait se dédire sans porter tort à autrui ; la loi veille à ce qu'elle ne puisse pas se dédire ; quand je loue encore mes services à un employeur, ce n'est pas ma personne tout entière que je lui engage, ce sont mes forces physiques ou psychiques, pour un but et un temps déterminés ; je ne puis donc me dédire, car toutes les conditions qui ont présidé à la formation du contrat persistent et je n'aurais aucune raison pour m'excuserde manquer à ma parole. Mais le mariage porte plus loin que des actes ou des services déterminés, il paraît engager toute la personne. Pour s'assurer le bonheur, un mode supérieur de vie, les deux époux consentent des obligations; que l'un d'eux ne puisse plus être heureux, ne trouve plus dans le mariage le mode supérieur dévie qu'il en espérait, et aussitôt les obligations ne doivent-elles pas cesser d'exister? Les droits que chacun des deux époux acquiert, par le mariage, sur le corps et même sur la pensée de l'autre époux, ne sauraient être assimilés aux droits que l'acheteur acquiert par le contrat de vente ou l'employeur par le contrat de louage des services. Le contrat j^'^-- -al doit en réalité être considéré coir s contrats sous

condition dont nou Haut, mais où

la condition dépend des dispositions intérieures de chacune des parties. Ce n'est pas un contrat où deux personnes promettent de remplir des obligations réciproques déterminées, c est un contrat où deux personnes se font l'une i Tautre le don et Tabandon réciproques de leurs personnes. Mais pour qu'un tel contrat soit valable il faut qu'il soit précis, déterminé, limité au moins dans le temps, et sa détermination se trouve en ce que chacune des deux personnes ne peut pour toujours renoncer à disposer de soi ; dès que l'une des deux se mentirait à ellemême en se donnant encore à l'autre, le contrat n'existe plus. C'est bien ce que voulait dire M. lïaquet lorsqu'il s'exprimait en ces termes à la tribune : u Le divorce est une institution conforme aux principes de liberté individuelle qui forment la base de notre droit public ; l'indissolubilité en est la négation. . . Pourquoi cette dérogation aux principes fondamentaux de nos civilisations modernes, et cela dans un ordre de choses où l'obligation de faire ou de ne pas faire peut devenir non seulement oppressive, mais encore répugnante et immorale (1)? «

Au fond de tous ces raisonnements se trouve cette idée fort nette : du moment qu'il engage la personne tout entière, le mariage n'est pas un contrat semblable aux autres ; c'est encore,

(1) Journal officiel^ S2 juin 1876, p. 4400, col. 3, cité par Lemaire, p. 155.

81 Ton veut, un contrat, mais un contrat où se trouvent engagés les plus considérables intérêts moraux ; c'est un contrat moral, c'est-à-dire un contrat dans lequel les obligations qu'il a pour but de créer n'existent plus dès qu'elles imposent à la personne morale une contrainte telle qu'elle se sent opprimée et violentée, forcée de faire des gestes, d'accomplir des actes contre lesquels tout son être intérieur et se révolte et proteste^ forcée, par conséquent, à des actes que sa volonté réprouve, à des gestes que sa pensée dément, liée à la dissimulation, à l'hypocrisie, au mensonge, contrainte à vivre, pour satisfaire une prétendue moralité, dans l'immoralité la plus radicale. Car l'immoralité la plus profonde ne consiste-t<-elle pas à se mentir à soimême?

Il semble que la question n'ait pas fait un pas. Nous avons cependant considérablement avancé.

Nous voyons en effet que l'idée des philosophes reprise par le Comité de législation de l'Assemblée de 1792, à savoir que le mariage n'est qu'un contrat civil, est une idée tout à fait insuffisante. Les règles du contrat civil ne peu-

vent 8*y appliquer. Son objet est en effet tout différent. Des personnes s'y engagent mutuellement et engagent non plus des choses ou des actions déterminées, mais leurs personnes tout entières. Les règles ordinaires du contrat civil ne suffisent plus.

Aussi voyons-nous des jurisconsultes comme Portalis qui, après avoir soutenu que le mariage nous offre Tidée fondamentale d'un contrat proprement dit (1) , reconnaît ensuite que le mariage n'est cependant pas un contrat comme les autres, car «on n'y stipule pas seulement pour soi, mais pour l'État ou société générale du genre humain (2) . » Ce qui a donné à un savant et perspicace professeur de la faculté de droit de Paris l'occasion de se demander : Le mariage civil n*est'il quun contrat? (3) Et ce professeur répond que le mariage n'est pas seulement un contrat qu'il est surtout un acte de l'état civil ayant sans doute pour origine un libre consentement des époux, mais dont les conditions sont et doivent être réglées par la loi.

Emile AccoUas, sous une autre forme, avait exprimé la même idée :

Le contrat, dit-il, a besoin, il est vrai, pour exister, du concours de plusieurs volontés; mais il a besoin

(1) Discours préliminaire sur le projet de Gode civil, n"* 35 à 45.

(2)/6iU, D«53.

(3) Conférence faite à la Sorbonne par Charles Lefètib, in-8% Larote, 1902.

(l'autre chose; il faut qu'il ait un objet possible; il faut qu'il ait une sanction possible, une sanction manu militari. Dans le mariag;e où serait l'objet et à quoi se prendrait la sanction? L'objet, serait-ce la possession de la personne de chacun des époux par celle de l'autre, et quant à la sanction, la société emploiera-t-elJe ses agents pour forcer les deux époux à se communiquer l'un à l'autre?

Kant a essayé de réduire le mariage à un simple contrat par des considérations tout au moins bizarres. Il soutient d'abord que par cet acte rhomme fait de lui-même une chose, ce qui est contraire au droit de Thumanité qui réside dans sa propre personne. Cependant, malgré l'apparence, en se mariant il ne viole pas ce droit, parce qu'au moment où il abdique sa personnalité il reçoit en échange celle de son conjoint et de cette façon chacun des deux rentre en possession de soi-même et rétablit sa personnalité. Il parait difficile de souscrire à une théorie pareille car, s'il est justement quelque chose d'incommunicable, il semble bien que ce soit la personnalité. Tout au plus pourrait-on dire que chacun des deux époux sacrifie une part de lui-même afin de se conférer une vie plus complète et plus haute par l'association conjugale et ainsi ce serait pour agrandir et pour enrichir sa personnalité qu'il sacrifie sa personne. Mais, quoi qu'il en soit, un contrat de ce genre, stipulant non seulement des actes matériels et extérieurs, mais exigeant même de réciproques dispositions intérieures ne saurait être assimilé aux contrats dont connaît

la loi civile, qu'elle règle et qu'elle sanctionne. La loi civile, qui ne connaît et ne peut connaître que le for extérieur, doit avouer son impuissance en face des conditions tout intérieures qui assurent la moralité persistante des obligations matrimoniales. Elle doit donc renoncer à déterminer les cas objectifs et pour ainsi dire matérialisés qui résilient le contrat devenu caduc ; il faut qu'elle s'en remette non pas même à la volonté commune des contractants, mais uniquement à la volonté d'un seul pour décider quand le contrat se trouve rompu de plein droit. La pétition de MM. Paul et Victor Margueritte serait donc tout à fait d'accord avec la nature exacte des choses. Et elle ne va à rien moins, à force de pousser loin l'analyse du contrat matrimonial, qu'à proclamer que ce contrat par sa nature échappe aux prises de la loi civile : tandis que celle-ci, en effet, ne peut régir que les actes sociaux tangibles, qui ressortissent au for externe, dont les tribunaux et les gendarmes peuvent assurer l'exécution, le contrat matrimonial oblige à des actes moraux qui dépendent du for interne et où les gendarmes seraient fort empêchés d'intervenir. Car le code admet bien que l'épouse fugitive soit ramenée au domicile conjugal entre deux gendarmes ; mais il s'est sagement évité le ridicule de mettre ses Pandores en sentinelle auprès du lit conjugal. Et en reconnaissant ces vérités MM. Paul et Victor Margueritte, à la suite d'ailleurs de tous ceux

qui ont creusé ces questions, proclament la failli te de la loi. Us sont de ces a libres esprits » dont M. Naquetnous avouait naguère qu'en 1884 « il escomptait la venue future » pour « réformer sa réforme (1) ». Ils proclament par là même la faillite du mariage légal et ici encore ils donnent raison à M. Naquet, qui reproche au mariage d'être « attentatoire à la liberté » et qui voit en lui une a cause de dégénérescence de l'espèce n , une « institution génératrice de vice, de misère et de mort (2) » .

Car que veulent dire, au fond, tous ces plaidoyers en faveur de l'union libre ; que voulait dire M. Naquet quand il considérait la loi de 1884, a sa » loi, comme une simple étape sur le chemin qui conduit à l'union libre, sinon affirmer que la loi est incompétente pour réglementer l'union de l'homme et de la femme?

Qu'est-ce en effet que l'union libre, sinon la suppression de toute loi sociale qui régisse le mariage? L'union libre n'est que le point d'aboutissement du mouvement que croyaient arrêter les législateurs révolutionnaires ou ceux de 1 884. Les uns et les autres croyaient de très bonne foi, pour la plupart, qu'en assimilant le mariage à un contrat civil ils le consolidaient, loin de le détruire. On voit clairement maintenant que c'est

(1) La Revue, 15 mars 1901, p. 493.

(2) Religion f propriété, familley p. 244 et 8uiy« Parît, iS69.

justement par là qu'ils Tout conduit à la veille de sa ruine. Car si le mariage n'est qu'un contrat, c'est un contrat tel que la loi civile n'a le droit de rien édicter ni pour le recommander, ni pour le sanctionner, ni même pour le maintenir, en sorte que si le mariage n'est qu'un contrat civil, il en résulte cette conséquence où éclate la contradiction : il ne ressortit à la loi civile que pour réclamer vis-à-vis de cette loi même une indépendance absolue ; il ne lui ressortit donc qu'à la condition de lui échapper. C'est tout le sens caché de la pétition de MM. Paul et Victor Margueritte, c'est le sens de toutes les revendications en faveur de l'union libre. Et c'est bien ce que pense au fond leur Francine quand elle se rend si bien compte du peu de valeur de la cérémonie légale ; quand elle trouve ridicule, à la suite de tant d'autres, cette prétention qu'un homme représentant d'un pouvoir humain puisse par sa parole l'enchaîner et lui imposer des obligations (!)•

Mais de ce que l'union libre est la conséquence nécessaire de la conception que l'on

(1) « Un divorce, maïs est-ce que cela devrait se dénouer autrement qu'entre mari et femme, sur un simple enregistrement du tribunal ou de la mairie? Déjà, lors de son mariage, elle avait souffert de l'obligation de prendre à témoin la société entière : ce vieux monsieur en écbarpe qui lui lisait le Gode, les cierges et les orgues, la foule qui s'étouffait dans la sacristie et cette robe de vierge qui la désignait, la parait comme une victime pour l'immolation d'un sacrifice... • Les Deux Vies,

s'est faite du mariage en le regardant uniquement comme un contrat civil, s'ensuit-il que Tunion libre, le divorce par consentement d'un seul, le divorce par consentement mutuel, ou tout simplement le divorce soient légitimés par là? Il s'ensuit plutôt justement tout le contraire : l'union libre, en effet, est quelque chose de si contraire à l'évolution tout entière de l'institution matrimoniale que, dès qu'elle apparaît comme conséquence nécessaire d'une théorie ou d'un état pratique des mœurs, on est tout de suite porté à reviser cette théorie, à examiner cet état des mœurs pour s'assurer qu'ils ne reposent pas sur des préjugés ou sur des erreurs. Aussi, loin que la cause du divorce se trouve gagnée, on peut dire que c'est, au contraire, la légitimité du divorce qui se trouve, par là, remise en question. La question qui se pose maintenant est, en effet, celle-ci : Le mariage est un lien entre personnes morales; le mariage est chose morale, uniquement morale, vis-à-vis de laquelle la loi civile ne peut que se reconnaître incompétente ; s'ensuit-il que devant la loi morale ce sont les partisans du divorce par consentement mutuel, ou par consentement d'un seul, ou, par conséquent, les partisans de l'union libre qui ont raison ? Ou, au contraire, la conception même du mariage en tant que contrat moral n'entraine-t-elle pas nécessairement l'indissolubilité du lien conjugal? MM. Paul et Victor Margueritte ont raison en face des parti-

sans inconséquents du divorce de vouloir les pousser plus loin dans la voie des conséquences, mais ont-ils raison au fond? C'est une tout autre question. Ce n'est pas trop d'un chapitre tout entier pour la résoudre.