CHAPITRE II

l'évolution vers l'indissolubilité

Les formes que peut revêtir le mariage sont en somme en très petit nombre; on peut les ramener à deux principales : la polygamie et la monogamie. Dans la polygamie on peut distinguer : la polygamie à laquelle on réserve d'ordinaire ce nom et où un seul homme a plusieurs femmes ; la polyandrie, où une femme a plusieurs maris. La polygamie admet souvent, et même le plus ordinairement, deux sortes d'épouses : les légitimes et les concubines. Parfois il ne peut y avoir qu'une femme légitime, comme en Chine, et un nombre illimité de concubines; d'autres fois, il peut y avoir un nombre limité de femmes légitimes, quatre au plus, par exemple chez les musulmans, et d'autres fois ce nombre même n'est pas limité. La monogamie peut être tempérée par le divorce rendu plus ou moins facile : c'est le cas de tous les peuples civilisés qui ont subi l'influence du christianisme et qui ont rompu avec les traditions du droit catholique ; ou bien la monogamie est indissoluble : c'est le

droit canonique du catholicisme, et c'est ce droit seul qui a constitué cette forme du mariage, la plus étroite et, par conséquent, la plus austère. La législation catholique se pose ainsi en opposition avec toutes les autres législations. Il y a là un phénomène sociologique aussi éclatant qu'il est important.

C'est déjà un fait remarquable que les formes matrimoniales soient liées à des formes religieuses, car la monogamie n'existe que là où il y a christianisme et l'indissolubilité n'existe que là où il y a catholicisme. Ce seul fait nous induit à penser que les croyances religieuses ont dû avoir une très grande influence sur les formes matrimoniales. C'est ce qui, croyons-nous, résultera avec évidence de cette étude. Il nous faut d'abord exposer les faits tels que l'histoire des institutions nous les montre chez les peuples les plus différents.

Plus on remonte haut dans l'histoire, plus on trouve de coutumes monogamiques. Cela est tout à fait remarquable et contraire, comme nous l'avons déjà remarqué après Westermarck, à l'hypothèse de la promiscuité. Les anciens Babyloniens étaient monogames, et le code

d'Hammourabi, récemment rapporté de Suse par M. de Morgan et traduit par le P. Scheil (1),' rétablit surabondamment. Ce code date du vingt-troisième ou vingt-quatrième siècle avant Jésus-Christ; c*est le plus antique monument que nous possédions sur les mœurs de Thumanité. Or, tous les textes supposent la monogamie. Le mariage est un acte public (2). Le mari ne peut prendre une concubine que dans le cas où il n^aurait d'enfants ni de sa femme légitime ni de la serve que celle-ci lui aurait donnée (3) ; la serve est ici considérée non pas comme une concubine, mais comme une suppléante, une sorte de prolongement de la personnalité de sa maî-' tresse (4). La serve, même devenue mère, doit respecter sa maîtresse; mais elle ne peut plus être vendue (5) . La seule punition qu'on puisse lui infliger, c'est de la marquer et de lui faire reprendre rang parmi les esclaves. Le mari

(i) Mémoires publiés sous la direction de M, de Morgan, t. IV^ Textes élamites'sémitiques, 2* série, par le P. Scheil, in-4*, Paris, Leroux, 1902.

(3) S 144, 145, 146. — Ibid., p. 147.

(4) § 146, 147. — a. le langa^^e d'Abraham à Sarah (Gen.^ xxz).

(5) Absolament, comme dans la Bible, Afj^r est une suppléante de Sarah : Ingredere ad ancillam meam^ dit-elle à Abraham, si forte saltem ex illa suscipiam filios (Gen,, ivi).' C'est Sarah qui s'attribue les 61s de la serre. Rachel dit de même à Jacob (G en., zkz, 3) : Haheo famulam Balam, ingrç*^ dere ad illam ut pariât super genua mea et habeam ex illa filios. Et Lia (t6., 9) imite sa sœur en donnant à Jacob sa serve Zelpha.

peut répudier à son gré sa femme ou sa concubine (1) ; seulement, s'il n*a pas à s'en plaindre, il doit lui rendre son douaire, ou même lui donner une indemnité (2) ; elle élèvera les enfants et, après, pourra se remarier. Dans le cas où le mari a des reproches graves à faire à sa femme, quand elle est portée à sortir, qu'elle sème la division, qu'elle est prodigue, et laisse là son mari, elle est répudiée publiquement; le mari ne lui doit rien (3) et la femme reste esclave du mari. La femme, à son tour, peut se refuser à son mari, et si elle est ménagère et sans reproche elle peut, après examen de ses raisons, être autorisée à reprendre son trousseau et retourner chez son père (4) ; si elle est coureuse et ruine la maison, on la jettera dans l'eau. Mais le mari ne peut répudier sa femme pour cause de maladie sans le consentement de la femme ; il peut seulement prendre une seconde femme(5) . L'adultère, l'inceste avec les ascendants, le viol, sont sévèrement punis (6) ; cependant le mari peut pardonner à la femme infidèle ; de son côté la femme peut, en l'absence du mari, quand il n'y a pas de quoi vivre dans la maison du mari, entrer dans une autre maison et y avoir des

enfants sans que le mari, à son retour, puisse la faire punir (1). Il résulte du sens des textes que c'est le père qui marie ses enfants (2) ; les frères aines succèdent même en ce point aux droits du père (3). Le père ne peut renier son fils que devant les juges, en cas de faute grave et après un premier pardon (4). La femme demeurée veuve et sans douaire a droit à une part d'enfant dans l'héritage du mari (5). Il existe d'ailleurs des femmes publiques qui paraissent avoir des fonctions reconnues; il est aussi question, dans les mêmes paragraphes, de « favoris » employés au palais, qui paraissent bien avoir des fonctions analogues (6) . Le but de toutes ces lois parait bien être d'assurer la continuité dans la famille, la perpétuité de la race; la femme, bien que traitée évidemment en inférieure, a cependant quelques droits. Ainsi qu'on l'a remarqué, ce code suppose derrière lui des siècles nombreux de civilisation. Il marque moins un état de l'humanité enfant qu'une étape de l'humanité adulte déjà. En plus d'un point de la législation civile, il parait supérieur au code hébreu, auquel il est au contraire très inférieur en tout ce qui touche à la législation purement morale.

En Egypte, de même, la monogamie est la règle; Tinceste est pratiqué dans les familles royales et nobles, probablement par orgueil du sang. La femme y dispose de ses biens. Cependant la polygamie n'est pas défendue. L'infanticide est fréquent. Le divorce est autorisé; le mari peut répudier sa femme; plus tard, la femme peut aussi répudier son mari, et enfin, vers le temps d'Evergète II, elle semble avoir conquis le monopole de la répudiation (1).

Chez les Hébreux, du temps des patriarches, nous voyons Abraham prendre une concubine, sa servante Agar, sur la demande même de sa femme légitime, Sarah. Jacob épouse successi-^ vement Lia et Rachel et les garde toutes deux comme femmes légitimes; cependant, à la demande de ses deux femmes, il accède aussi au concubinat. Le droit de renvoi de la femme parait probable. L'adultère, Tinceste, les mœurs infâmes, sont sévèrement punis dans le Lévi-^ tique (2) et dans le Deutéronome (3). La mono** gamie parait être Tusage général ; la polygamie ne semble point interdite. Avec les prisonnières on a le droit de faire un essai de mariage, quitte après à laisser à la femme sa liberté (4) . Le concubinat ne paraît pas défendu. Le mari a droit au

(i) Jules Cauyière^ le Lien conjugal et le Divorce, m, p. 12; m-8% Paris, 1890.