PREMIÈRE PARTIE

Lorsque, dans le dernier siècle, la pensée, déjà enhardie par quelques heureux essais, prit un nouvel essor et quitta l’ornière dans laquelle elle se traînait péniblement, un principe de vie, inconnu jusqu’alors, sembla ranimer toutes les études, et même les savants durent bientôt s’étonner des progrès de l’esprit humain.

L’accroissement des sciences morales, de la jurisprudence en particulier (2), n’a pas été aussi rapide que celui des sciences exactes et naturelles. L’astronome, le physicien, le chimiste ont presque le droit de mépriser la marche lente, incertaine, quelquefois rétrograde du métaphysicien, du jurisconsulte, du publiciste. Les facultés de notre âme, nos sentiments,

(1) Écrit en 1820.

(2) Par jurisprudence, nous n’entendons ici ni la jurisprudence des arrêts, ni le droit romain, ni le droit privé en particulier ; mais la science du droit en général, sans en exclure aucune branche.

les intérêts des hommes échappent aux formules et au creuset, et il nous est impossible d’éloigner tous les prismes à travers lesquels nous sommes obligés de les voir.

Cependant, même dans les sciences morales, on commençait à éprouver cette espèce de fermentation qui précède le développement d’un nouvel ordre d’idées; les germes n’attendaient que la chaleur vivifiante du génie pour éclore. *

Les mots « philosophie du droit, science delà législation » furent enfin prononcés. On n’avait pas encore bien déterminé le sens de ces expressions, que déjà tous les esprits doués de quelque hardiesse faisaient hautement profession de ne plus étudier du droit que la partie philosophique, et ne témoignaient que du mépris pour ceux qui bornaient leurs études au droit positif.

Ce dédain n’était que trop mérité par les érudits qui se bornaient à compiler servilement, et par les praticiens qui, sans aucune notion de théorie, n’étaient que d’aveugles ouvriers ; mais il était sévère, injuste même, lorsqu’il frappait, soit les élèves de l’école de Cujas, qui faisaient encore quelques efforts pour ne pas laisser perdre les sources de la jurisprudence romaine si intimement liée avec l’ordre social de l’Europe, soit le petit nombre de praticiens éclairés qui, devinant, pour ainsi dire, les besoins du siècle, tâchaient par des interprétations adroites et ingénieuses, d’y plier la vieille jurisprudence. II est aisé de comprendre de combien nous sommes redevables aux premiers; mais les seconds aussi nous ont rendu

un service beaucoup plus grand peut-être qu’il ne paraît au premier aspect.

Leurs essais étaient au fond des essais de jurisprudence expérimentale : ils tâchaient de saisir et de transformer en règles de droit une partie, au moins, de ce qu’exigeait impérieusement l’état politique et moral de leurs contemporains ; sans s’en douter peutêtre, ils suivaient le développement spontané de la jurisprudence nationale, développement que les mauvais systèmes politiques de l’Europe entravaient et dérangeaient, sans pouvoir complètement l’arrêter. Autant que le permettait la grande différence des moyens et des institutions, ils remplaçaient parmi nous les jurisconsultes de l’ancienne Rome ; lesauteurs des nouvelles législations leur doivent beaucoup, et le tort de quelques-uns pourrait bien être de ne leur devoir pas assez.

Quoi qu’il en soit, et lors même que leurs essais n’auraient pas été tous heureux, lors même que parmi le nombre des théories introduites par eux dans le barreau, il y en aurait de bizarres et d’inconvenantes, n’est-il pas évident qu’ils préludaient en quelque sorte à la véritable jurisprudence nationale (1)?

Cependant, il était réel, ce besoin d’une étude encore

plus élevée qui se faisait sentir chez quelques jurisconsultes du dernier siècle; les chaînes forgées par la pédanterie et la routine existaient encore, et le désir de les briser devenait irrésistible ; il était le résultat nécessaire des nouvelles circonstances politiques et morales de l’Europe. Bacon, Galilée, New-

vie, S’ils désirent ou s’ils repoussent quelque chose, c’est presque toujours par

quoiqu’ils n’aient pas appris leur état politique et moral qui parle, à

le sentiment d’un besoin, qui n’est pas moins vrai

à le bien définir. C’est leur siècle, leur insu, par leur

bouche.

Les institutions politiques et civiles des États modernes étaient tellement différentes de celles des anciens Romains, et même de celles des premiei’s siècles du moyen âge, que 1 application rigoureuse du droit romain dans toutes ses parties était devenue impossible. 11 fallait ou ramener l’état social vers ce droit, ou plier ce droit au nouvel état social. 11 est évident qu’on ne pouvait prendre que le second parti. Les jurisconsultes savants, non-seulement ne contribuaient pas, mais paraissaient même dédaigner de contribuer à cet arrangement. Le droit n’était pour eux qu’une affaire d’érudition. Les jurisconsultes praticiens restaient, seuls, maîtres des tribunaux : et le droit, pour le plus grand nombre, n était qu’un objet de gain. Ainsi on entendait de savantes dissertations dans les écoles de droit : vingt pas plus loin, la barbarie tonnait au barreau. Le Schisme entre les savants Romanistes et les praticiens était en raison de leur mépris réciproque. En Allemagne la séparation était complète. Un professeur n’avait jamais vu un tribunal, quoique, dans certains cas, une Faculté de droit pût être appelée à se transformer en cour de justice.

Or, il est sûr que les jurisconsultes et les juges, qui s’appliquaient à naturaliser au barreau les théories et les doctrines qui naissaient de la manière actuelle de voir et de sentir des administrés, rendaient un véritable service à la jurisprudence, et faisaient quelques efforts pour se tenir au niveau du siècle.

Le droit romain a été modifié par la jurisprudence des arrêts Malheureusement cette jurispnidence, nouvelle en partie, ne fai' sait pas un corps homogène avec l’ancienne. D ailleurs, les juris' consultes pvaticiens, ne se bornant pas à céder aux véritables be-

(1) C’était assurément un travail pi écieux, un travail qu’il ne faut pas abandonner, que celui d’expliquer le droit romain dans toute sa pureté, autant du moins que nous le pouvons en puisant aux sources qui nous sont restées. Les praticiens qui, par mépris, appelaient les élèves de Cujas des humanistes, ne faisaient que leur propre satire.

.Mais il y a toujours quelque chose de vrai dans les opinions de la grande masse des hommes occupés des affaires réelles de la

Les uns parcouraient le pays des Juifs, des Grecs, des Romains, des Germains, plutôt en conquérants qu’en voyageurs. Non contents d’étudier le positif de leurs législations, ils ont tâché d’en saisir l’i'sprit, d’en développer les raisons, et d’en présenter l’ensemble. Pour eux, la philosophie du droit consiste principalement dans l’ingénieuse recherche des motifs du législateur. Les travaux plus récents de Heeren, de Niebuhr, de Savigny, de Meyer, d’Hallan (1) et de quelques autres, nous ont fourni les moyens de donner plus de solidité et d étendue à cette partie de la science ; cependant les travaux des chefs de cette école ne seront point oubliés ; le nom de Montesquieu y occupera toujours la place la plus glorieuse.

Les autres se sont principalement appliqués à chercher les fondements du droit, soit public, soit privé, dans ce qu’ils appellent le droit naturel. G est une école qui jouit d’une grande réputation d’innocence, au point que ses doctrines ont été naturalisées même dans les pays les moins disposés à reconnaître l’indépendance de la pensée et des opinions. Aussi les élèves de cette école, dont l’origine remonte au delà du dernier siècle, sont en grand nombre, et à peine ose-t-on avouer qu’on ne siège pas dans ses bancs. Que de professeurs et d’écrivains occupés à découvrir et à nous expliquer le droit éternel, immuable, imprescriptible, que Dieu a écrit dans le cœur de l’homme ! ce qui, pour le dire en passant, ne lésa

(1) Dans la Bibliothèque Universelle, t. xiv, Mai et Juillet 1820, on trouve de bons extraits de l'ouvrage d'Hallan, qui a pour titre Wiew of the State of Europe in middle âges.

ton avaient paru ; dix ans plus tôt ou plus tard, en France ou ailleurs, un Montesquieu devait paraître.

Par un effet de ce vague qui règne toujours dans les premiers essais d'une science morale, et qui est, pour ainsi dire, le précurseur d’un beau jour, au commencement de cette nouvelle période, on ne savait pas encore assigner avec précision le but de ces efforts. On sentait seulement qu’il manquait quelque chose à l’étude du droit ; on n’y retrouvait pas cette satisfaction que l’âme éprouve, lorsqu’elle peut nettement envisager l’objet de ses méditations sous un point de vue qui soit en rapport avec sa manière de sentir actuelle et ses nouveaux besoins.

Entraîné par ce sentiment non encore bien défini, l’homme de génie ou à grands talents, qui se vouait à l’étude des lois, tâchait de s’ouvrir, à tout prix, une nouvelle carrière. Chacun se flattait d’achever une conquête; le plus grand nombre, succombant aux premiers efforts, ne faisaient que combler le fossé et faciliter le passage à ceux qui leur succédaient ; quelques champions plus heureux ou plus vaillants s’emparaient effectivement d’un ouvrage avancé et parvenaient à s’y établir.

soins de la nation, gâtaient leur ouvrage par la manie d'inventer et parles subtilités de la chicane. Enfin, chaque praticien et chaque tribunal, lors même qu’ils appartenaient au même pays, agissaient isolément, sans unité de vues ni de principes. Chacun greffait à sa manière sur le vieux tronc.

Pour rendre un compte exact des productions de la jurisprudence pratique, et pouvoir en tirer parti, il aurait fallu peut-être, d’après le conseil de Leibnitz et de Môser, les ranger dans un nouveau Digeste. Voyez de Savigny, vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung, u. s. w., Seite 127.

RAPPORTS DU DROIT AVEC LA CIVILISATION. ZMl

reux, et par lequel il est plus facile de briller que d’être utile. L’attrait d’une création systématique fait qu’on ne voit plus que son idée primitive ; on oublie les hommes, ou du moins on ne se donne pas le temps de descendre aux détails nécessaires pour apprendre ce qu’ils ont été, ce qu’ils sont, et ce que probablement ils vont devenir. Au reste, ces auteurs n’ont presque point touché au droit privé, et, satisfaits de leurs principes vagues, ils n’en ont jamais considéré l’application.

Enfin, quelques hommes degénie, doués en même temps d’une grande étendue de connaissances, ont su ne mépriser aucune ressource. Ils sont aussi partis d’un principe général, mais d’un principe qu’on doit appeler un fait plutôt qu’une abstraction. L’homme est un être, non-seulementintelligent, mais sensible. Or, les institutions et les lois ne doivent servir qu’au bien-être des hommes ; il est donc évident que tant qu’on ne cherchera pas à mettre la législation en harmonie avec la sensibilité et l’intelligence relative des individus et des nations, on travaillera toujours au hasard (t).

rt.pi es eux, Il est venu d autres écrivains qu’on pourrait désigner comme des contempteurs du passé, et qui aspiraient à créer une législation nouvelle et indépendante de tout ce qui avait existé. D’après cela seul, il est aisé de concevoir qu’il n’y avait entre eux

aucune uniformité, ni de principes, ni de vues, ni de moyens.

Ceux qui n’avaient pas méprisé l’érudition, se livraient à 1 examendes institutions de l’antiquité, et des lois des différents peuples, mais seulement dans le but de se faire des points d’appui et d’en tirer des matériaux pour la construction de leur nouvel édifice.

Les plus hardis, après s’être élevés, sans aucune analyse, à un principe tout à fait général et abstrait, n hésitaient pas à transformer en système l’ensemble des conséquences qui leur paraissaient découler de leur principe favori (1). Moyen simple, mais dange-

(1) Rousseau écrivait à son ami Moultou : a Si mes principes sont vrais, tout est vrai ; s'ils sont faux,, tout est faux; car je n'ai tiré que des conséquences rigoureuses et nécessaires. » Heureusement que cette assertion absolue était elle-même un peu systématique : tous les principes de Rousseau ne sont pas vrais, et pourtant tout homme raisonnable doit recevoir une partie au moins des .conséquences que l'auteur croyait dériver nécessairement de ces mêmes principes qu'on ne voudrait pas adopter. Nous saisissons souvent ce que nous appelons conséquences, avant que de remonter à un principe ; et fort heureusement : que serait devenu le monde autrement? On pose alors la conséquence comme un point fixe auquel il faut nécessairement arriver; mais il n'est pas toujours sûr que nous allions choisir le point de départ là d'où l’on pourrait revenir au point fixe en

(1) Si l'on se donnait la peine de bien examiner, on trouverait, peut-être, que c'est à cela que se réduit toute la théorie d'un auteur qui n'est pas encore assez connu en Europe, quoique assurément ce soit celui qui a le plus de philosophie parmi les jurisconsultes, et qui parmi les philosophes est le plus versé dans la jurisprudence. Je parle de l'Anglais Bentham. 11 appartient par l'identité du but à l'école philosophique : mais il parait n'avoir rien de commun avec ses prédécesseurs. Son principe général n'est pas nouveau; mais ses analyses, ses applications et ses méthodes lui appartiennent exclusivement. Semblable à ces vail-

Ce principe est beaucoup plus fécond qu’on ne pourrait le croire au premier abord, soit relativement à la législation privée, soit relativement aux institutions politiques. S’il arrive un temps où le vœu général réclame un adoucissement dans les peines, où l’on demande de nouvelles sauvegardes pour la sûreté individuelle, où une minorité trop prolongée ne produit plus que des désordres, c’est que l’état delà civilisation, c’est-à-dire, la manière de voir et de sentir a changé ; la balance des plaisirs et des douleurs n’est plus la même. C’est par la même raison que le système féodal a été remplacé, dans les pays non stationnaires, par le système représentatif : des lumières plus générales, d’autres sentiments, et une différente distribution de la richesse avaient créé dans la masse des citoyens des intérêts nouveaux qu’il fallait satisfaire. Or, un intérêt satisfait est une source de bonheur ; un intérêt connu et non satisfait est une source de douleurs. L’homme, ayant grandi et acquis les forces de la jeunesse, ne pouvait plus resr-

lants paladins qui se croyaient déshonorés lorsqu'ils ne marchaient pas seuls au combat, il s'est tracé des routes toutes nouvelles, a osé faire un système en abdiquant Timagination, et s'est flatté de persuader des hommes en n'employant que les moyens d'une sévère conviction. Faut-il s'étonner de ce que ses ouvrages n'ont pas joui d'un succès de vogue ?

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que personne n’ignore et qui seront toujours chers à l’humanité. Quoi que l’on fasse, on ne parviendra jamais à obscurcir la gloire de Montesquieu, de Beccaria, de Filangieri, de Rousseau. On peut rejeter une partie de leurs opinions ; nous-même , nous sommes fort loin de les adopter dans leur entier ; mais ils ont rendu de grands services aux hommes; ils ont établi des vérités qui ne périront plus ; ils nous ont délivrés d’erreurs, de préjugés, et surtout d’atrocités qui faisaient la honte de la race humaine; leurs ouvrages sont à la fois auteurs et témoins, effet et cause delà civilisation européenne.

Ce serait peut-être un travail fort utile qued analyser les ouvrages de ces chefs de l’école philosophique, et de les réduire par un examen impartial et approfondi à leur juste mesure. Ce serait un travail du genre de celui qu’un philosophe français vient de faire sur V Esprit des lois (1). Ordinairement on traite ces grands auteurs comme des chefs de parti : on les juge d’après la bannière sous laquelle on s’est enrôlé. Tout adopter ou tout rejeter selon le but que l’écrivain paraît s’être proposé ; voilà la règle du

(1) Commentaire sur l’Esprit des lois, ouvrage où l’on trouve d’excellents chapitres ; mais l'auteur, non content du rcMe de commentateur et de critique, a voulu mettre en avant des systèmes à lui, qui auront eflarouché un grand nombre de lecteurs.

L’auteur de ce Commentaire paraît aussi ne pas avoir envisagé l’ouvrage de Montesquieu sous tous ses points de vue. L’Esprit des lois est d’un genre mixte; il appartient autant à l’école historique qu’à l’école philosophique.

11 serait à désirer qu’on établît une comparaison, par tables synoptiques, des principes des diverses écoles, dans le genre du travail que M. Gioja vient de faire sur les économistes.

commun des lecteurs. Les Potnpéiens ne voyaient dans César qu’un traître et un débauché ; les partisans de César ne voyaient dans Pompée que sa morgue aristocratique.

Cependant au milieu de cet éçlat, et je dirai presque de cette pompe philosophique, que pouvaient espérer l’érudition et la critique ? Quoique les philosophes appelassent souvent à leur secours l’histoire et les exemples tirés des institutions de nos ancêtres, quoique plusieurs d’entre eux eussent dirigé leurs travaux, précisément dans le but de saisir et de découvrir les motifs, la fin et les conséquences de ces mêmes institutions, on ne peut pas cependant se dissimuler qu’ils ne se donnaient guère la peine de puiser aux sources, qu’ils mettaient fort peu de soin dans le choix des matériaux, et même qu’ils employaient par morceaux détachés ceux que les compilateurs avaient ramassés, au lieu de les coordonner et de leur rendre un principe de vie et d’unité. Ils faisaient usage de ce qui leur tombait sous la main, et souvent les contes, dont un pédant avait imbu leur jeunesse en les donnant comme de l’histoire, servaient de base à une longue suite de raisonnements, quelquefois à un système tout entier. L’histoire romaine, par exemple, était un des champs où ils se plaisaient le plus à moissonner. Mais n’ayant pas assez apprécié l’art de la critique, ils ont donné, tête baissée, dans les absurdités des compilateurs. Du peuple romain primitif, ils en ont fait un peuple libre, du premier Brutus un grand démocrate, des Douze Tables une législation étrangère ; les institutions primi-

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tives de Rome n’étaient pour eux qu’une invention de Romulus ou de Numa, appliquée aux Romains par des lois positives ; ils n’ont pas compris la véritable nature des premières lois agraires ; et ils ont présenté sous un faux jour la plus grande partie des anciennes révolutions de Rome. Aujourd’hui que des recherches mieux dirigées et une critique plus éclairée nous ont appris à nous tenir en garde contre ces erreurs et contre tant d’autres que nous passons sous silence (1), il est tel ouvrage longtemps célèbre qui tombe des mains quand on s’aperçoit que l’auteur n’a bâti que sur le sable.

11 n’est que trop vrai que la splendeur et la nouveauté des pensées philosophiques avaient séduit les esprits de manière à les dégoûter presque entièrement de l’érudition et de la critique. Le goût des recher-

(1) Il est peut-être inutile d’apprendre à nos lecteurs, que personne ne peut connaître l’histoire romaine, s’il n’a profondément étudié les ouvrages de

Beaufort, Considérations sur l’incertitude de l’histoire des pre-

miers siècles de Rome ;

Lévesque, Histoire romaine ;

Niebuhr, Histoire romaine;

Savigny, Histoire du droit romain dans le moyen âge;

Wachsmuth, Histoire des premiers siècles de Rome, et les mémoires qu’on trouve sur ce sujet dans plusieurs recueils, tels que les Mémoires de l’Académie des inscriptions, et quelques journaux allemands.

Nous ne disons pas qu’il faille adopter toutes les nouvelles opinions qu’on a mises en avant ; mais encore faut-il les examiner avec soin, avant que de trancher par le oui ou par le non. Un nouveau champ est ouvert; il faut 1 exploiter. Ceux qui, sans autre examen, se retranchent derrière les vieilles compilations, ont tout au moins perdu le droit de porter un jugement sur ces matières. Voudraient-ils juger sans entendre?

ches historiques, le besoin de se faire jour à travers les ténèbres de l’antiquité, et de penser, de sentir, de vivre avec nos ancêtres, était singulièrement affaibli. Les hommes, fatigués du passé, ne voyaient plus que l’avenir, et ne vivaient que d’espérance . L'esprit humain, entraîné par l’ennui et par le dégoût hors de sa route habituelle, s’élance à l’extrémité opposée. Une sorte de monotone orthodoxie régissait dès longtemps toute l’Europe; le moment de l’activité et de l’indépendance de la pensée était arrivé. A la suite de trois ou quatre génies véritablement dignes de ce titre, on vit se précipiter une foule de prosélytes qui écoutaient, qui applaudissaient, qui recueillaient et débitaient en détail et sous mille formes différentes les productions des premiers. Un nouveau monde était découvert ; les curieux et les spéculateurs accouraient en foule. Au milieu de cet empressement général pour suivre la nouvelle carrière, que pouvait-il arriver à ce vieux navire, où, sous les fardeaux accumulés par une savante ignorance, se trouvaient pourtant la science de nos pères et l’expérience des siècles? Délaissé par le plus grand nombre de ceux qui auraient pu le diriger, repoussé, comme il l’était, de toutes les côtes et au milieu d’une mer agitée par la tempête révolutionnaire, on pouvait croire qu’il était tout près du naufrage. Plusieurs fois le cri de détresse se fit entendre ; plusieurs fois il n’eut d’autre réponse que les sarcasmes de ceux qui espéraient voir anéantir d’un seul coup tout le vieux monde.

Mais souvent le mépris injuste nous relève et nous donne de l’énergie. Quelques hommes rassurés par

le sentiment de leur savoir, redoublèrent leurs efforts pour sauver le dépôt des institutions, des faits et même des langues de nos ancêtres. Avertis par le danger, et cédant à l’impossibilité de tout sauver au milieu d’un tel orage, ils jetèrent enfin à la mer les accessoires dont leurs devanciers n’auraient jamais dû se charger ; ils furent alors en état de lutter avec avantage, et parvinrent enfin à jeter l’ancre.

C’est principalement en Allemagne que l’érudition et la critique trouvèrent un abri contre les dangers dont elles étaient menacées (1). Laissons aux théologiens et aux littérateurs le soin d’apprécier les travaux des philologues allemands dans ces deux branches de savoir: nous devons nous borner à quelques notions générales sur ce qui concerne la juris-

(1) Assurément on ne pense pas que j’aie oublié les services rendus à l’érudition et à la critique, et surtout à l’histoire, par les savants italiens des cent cinquante dernières années. Il suffit de rappeler les noms de Muiatori, de Tiraboschi, de d’Asti, de Gori, de Maffei, de Lupi, de Mazocchi,etc.; et plus récemment de Lanzi, de Marini, de Fantuzzi, de Borghesi, etc. Plusieurs écrivains distingués ont puisé aux sources qu ils avaient découvertes.

Mais on ne peut pas dire qu en Italie les savants aient formé, pour ainsi dire, une confédération et un plan d attaque et de défense contre l’école philosophique. En Italie, chacun travaillait de son côté, quelques-uns a la philosophie, les autres a 1 érudition ; mais tous sans hostilité et sans esprit de parti.

Quelqu’un a dit, que de tous les peuples civilisés, l’Italien était le moins enclin aux théories et aux systèmes. J’ignore si l’on a voulu faire un éloge ou une satire; mais je le prends pour un éloge. L’Italie n’a pas produit Malebranche, Kant, etc., etc. , mais elle a donné le jour à Galilée, à Beccaria, etc., etc. Serait-on injuste, si l’on disait qu’au lieu de rêver, elle a agi très-utilement pour les sciences et pour les hommes ?

prudence, et les doctrines qui ont un rapport immédiat avec elle.

A l’instar des autres nations européennes, les Allemands commencèrent leurs études de jurisprudence par l’école exégétique, c’est-à-dire par l’explication des lois romaines, à la manière des glossateurs (1).

Par les travaux de Politien, quoiqu’il ne fût pas jurisconsulte, par les essais d’Alciat, et surtout par 1e génie de Cujas, l’étude du droit prit une nouvelle forme, et s’éleva à une hauteur inconnue à l’école d’Irnérius. L’école exégétique, céda la place à celle qu’on a appelée dogmatique. Au lieu de suivre pas à pas les compilations de Justinien, on tâcha de remonter aux principes et de coordonner dans un tout symétrique les parties subalternes. D’après cette méthode, on réunit tous les extraits du même jurisconsulte qui nous avaient été conservés; on écrivit des traités, on publia des cours complets de droit, des commentaires, soit sur les Pandectes, soit sur le Code ; des ouvrages élémentaires et des abrégés, qui renfermaient les principes de chaque matière. Les premiers n’osaient pas s’écarter du plan adopté dans les compilations de Justinien : ensuite on commença à suivre l’ordre qui paraissait le plus naturel. 11 est fort douteux que dans tous ces livres il y ait quelque chose

(1) Les glossateurs avaient été tout ce qu’on pouvait être de leur temps; et l’esprit de plusieurs d’enire eux, vierge^ pour ainsi dire, et doué des forces de la jeunesse, ne manquait ni d’originalité, ni de hardiesse. Ce qui, pour le dire en passant, prouve combien sont ridicules l’insouciance et le dédain qu’on affecte en général à leur égard.

de bon à apprendre en fait de méthode, et il ne serait pas difficile d’assigner les raisons de la faiblesse de ces essais. Cependant, même pour la méthode, ils sont fort remarquables comme témoignage des efforts de l’esprit humain, pour se débarrasser des lisières de l’enfance, ou, si l’on aime mieux, des béquilles de la vieillesse.

En même temps, les jurisconsultes les plus distingués, et surtout ceux qui n’étaient pas aveuglés par la poussière du barreau, avaient fortement senti qu’il était impossible de bien comprendre le droit romain, et en général une jurisprudence ancienne quelconque sans le secours de l’histoire, de la philologie et des langues savantes. Chez les plus éclairés, on trouvait même quelque lueur d’esprit philosophique; ils commençaient à saisir tes rapports nécessaires qui existent entre les lois et les institutions d’un peuple et son état politique et moral.

(]ette école, à laquelle il est de toute justice de conserver le nom d’école de Cujas, fut bientôt naturalisée en Allemagne ; les jurisconsultes de ce pays lui ont rendu des services éminents.

Cependant l’histoire du droit, celle des vicissitudes morales et politiques qui avaient exercé une influence sur la législation, n’étaient pas encore une partie essentielle et bien marquée de l’enseignement dans les écoles de jurisprudence. La vérité a souvent bien de la peine à se faire reconnaître aux docteurs des Facultés ; la routine a un attrait tout particulier pour eux ; elle tire un voile officieux sur leur paresse, et transforme leurs chaires en autant de sinécures.

Mélanges. — II. 20

Ce ne fut que dans le dernier siècle que les études historiques, relativement au droit, furent introduites d’une manière directe dans l’enseignement. On eut des histoires du droit et des antiquités du droit. Dans les premières, on traitait principalement des sources, des travaux exécutés pour le développement de la jurisprudence, et des hommes qui avaient été appelés, par leur choix ou par leur place, à y prendre part. Dans les secondes, le but principal des auteurs était de rendre compte des changements arrivés dans les principes du droit, d’après les renseignements que fournissait l’histoire politique et morale de la nation législatrice. L’Allemagne nous a donné l’exemple de ces grandes améliorations ; ses universités ont pu servir de modèle, dans le temps, pour le reste de l’Europe.

En attendant, l’esprit philosophique, après avoir poussé quelques germes dans le dix-septième siècle, s’était développé dans le siècle suivant, au point qu’il a fini par lui donner son nom. Appliqué à la science des lois, il donna naissance aux écoles philosophiques que nous avons tâché de désigner ; le droit public et le droit privé furent également remaniés d’après les nouveaux principes ; l’érudition et la critique furent négligées, comme étant des études trop lentes, et presque incompatibles avec l’élan qu’on venait de donner à la pensée? Grotius qui, de son temps, pouvait passer pour un grand novateur, ne paraissait plus qu’un pédant à la fin du dernier siècle.

L’Allemagne ne pouvait pas rester étrangère à ce grand mouvement des esprits. La philosophie y pé-

nétra. Elle n’y a pas pris les formes françaises ; elle y a revêtu le costume national ; mais elle y a établi son règne. Déjà dans le dix-septième siècle, il y avait des chaires de droit naturel et de droit public. Quoi que l’on pense de la justesse de ces dénominations et d’une pareille division des matières, il est sûr que cela seul annonçait qu’on tâchait de remonter à la philosophie du droit. Le raisonnement et les principes abstraits faisaient taire, jusqu’à un certain point, la voix de la simple autorité ; non content d’apprendre, on voulait examiner la valeur de ce que l’on apprenait. Aujourd’hui on a pris un vol encore plus élevé ; je ne dis pas plus sûr. Kant et ses élèves ont pris la place de Wolf et de Puffendorf.

Cette nouvelledisposition dut nécessairement affaiblir l’engouement général pour les recherches savantes. Tandis que d’un côté, on aspirait à la véritable littérature, au lieu de se borner à la philologie ; de l’autre, les jurisconsultes voulaient être philosophes et publicistes.

Cependant, malgré l’éclat de leur nouvelle littérature et les abstractions de leur philosophie, les études positives et savantes ne furent pas abandonnées des Allemands. Elles avaient été le patrimoine de celte nation ; elle n’avait garde de s’en dessaisir. Peut-être aussi que leur climat, leurs habitudes, leur manière d’être, entraînent plus particulièrement les savants de ce pays à de longues et profondes recherches. Leur curiosité est vive sans être impatiente ; et leur loyauté, leur bonne foi, les empêchant de rien affirmer légèrement, les conduisent de recherche en

recherche, d’examen en examen, en sorte qu’ils finissent par devenirde profonds érudits, et de grands critiques pour l’acquit de leur conscience. Par l’effet des nouvelles idées, le cours des études savantes était plutôt ralenti et mal dirigé qu’interrompu en Allemagne.

La révolution française éclata. Accueillie avec transport dans les commencements par toutes les âmes élevées et généreuses, elle en devint bientôt la terreur par les forfaits dont fut souillé le sol de la France. L’esprit philosophique fut hautement accusé des crimes des démagogues : posl hoc, ergo propter hoc, était le mot de ralliement: aujourd’hui encore on aurait de la peine à persuader à un grand nombre de personnes que Montesquieu, et même Fénelon, sont innocents des atrocités de la Convention.

Les principes de l’école française furent alors hautement décriés en Allemagne. La guerre fut déclarée, et les écrivains ne furent pas les seuls combattants. Il ne peut pas entrer dans mon sujet de peindre cette lutte où les princes déployèrent toutes les ressources militaires, et les peuples toute leur énergie, pour défendre leurs institutions, l’honneur national et leur indépendance. Mais il nous appartient de faire remarquer que du sein de ces débats est sortie la nouvelle école historique en fait de jurisprudence.

RAPPORTS DU DROIT AVEC LA CIVILISATION. oUtf

sophique ; elle a élevé autel contre autel. Elle ne restreint pas ses principes au droit privé ; elle les étend au droit public, au droit qu’aujourd’hui on appelle de préférence droit constitutionnel.

Il existe (dit un des chefs les plus illustres de cette école) deux classes de jurisconsultes, séparées entre elles par une différence d’opinions fondamentale : l’école historique , et l’école que , faute d’autre expression, il faudra appeler école non historique (1).

Or, quelle est la doctrine de l’école historique? Pour qu’on puisse bien la saisir, le même auteur pose cette question générale : Quel est le rapport du passé avec le présent, ou de l’avenir avec ce qui existe ? Voici la solution qu’il en donne :

«Rien n’existe dans ce monde qu’on puisse regarder comme parfaitement isolé, et tout à fait indépendant de ce qui a précédé et de ce qui doit suivre : ce qu’on considère comme isolé, si l’on y regarde de plus près, se montre comme partie d’un plus grand ensemble. Chaque individu doit être nécessairement envisagé comme membre d’une famille, d’un peuple, d’un État, chaque phase de la vie d’un peuple comme la continuation et le développement de toutes les époques précédentes. Toute autre manière de voir est partielle, fausse, pernicieuse. De ce principe, il suit qu’aucun âge social ne peut s’attribuer arbitrairement sa propre manière d’être ; il ne peut le faire qu’en conservant ses rapports, je dirai presque, son association individuelle

(1) Nous Tavons appelée École philosophique

RAPPORTS DU DROIT AVEC LA CIVILISATION. .il I

pas du tout question, ainsi qu’on 1 affirrne tous les jours, de choisir entre un bien et un mal ; de manière à pouvoir dire qu’il est utile d’admettre telle ou telle donnée, mais que pourtant on aurait le pouvoir de l’exclure. Au contraire, il est absolument impossible de rejeter ces résultats, ces données que nous venons d’indiquer j leur influence prépondérante est inévitable j nous pouvons nous tromper sur le véritable état des choses, mais nous ne pouvons pas l’altérer. Celui qui s’y trompe, et met ses idées arbitraires à la place des productions libres du giaud corps social considéré dans son ensemble histoiique, renonce à sa prérogative la plus noble j c est un esclave oui se oerd à rêver d’être roi, tandis qu’il pouvait

diu MELANGES.

avec tout ce qui a précédé. Ainsi, à chaque période sociale, il faut reconnaître certaines données, comme des données qui sont à la fois libres et nécessaires : nécessaires, en tant qu’elles ne dépendent point du pouvoir arbitraire des hommes actuels; libres, parce que non-seulement elles ne dépendent point d’un pouvoir arbitraire étranger, comme qui dirait les ordres d’un maître à ses esclaves, mais qu’elles sont un produit des qualités du peuple en question, considéré dans l’ensemble des périodes de son existence, produit qui se développe par lui -même et qui esttoujours en harmonie avec tous les autres éléments du corps social. »

« Le peuple qui existe matériellement dans un moment donné, n’est qu’une partie, un membre, pour ainsi dire, de la grande famille ; les Romains du temps d’Auguste n’étaient qu’une partie de la grande famille romaine, en considérant cette nation comme un corps moral, unique et existant dès la fondation de Rome. Les volontés et les actions de la partie sont nécessairement dans le rapport le plus étroit avec celles du tout. Et les productions du tout, quoiqu’elles existent nécessairement dans le moment actuel, doivent être aussi regardées comme des productions spontanées de la partie, c’est-à-dire, du peuple matériellementexistant. En conséquence, l’histoire n’est pas seulement un recueil d’exemples; elle est la seule voie qui nous soit ouverte pour parvenir à la véritable connaissance de notre état actuel. On n’a qu’à bien saisir ce point de vue historique, pour être à même de bien juger le système contraire. R n’est

Il est donc évident que cette école a ses principes et son système, et que les recherches historiques sont pour elle le moyen plutôt que le but. Mais par l’emploi de ce moyen, elle a sauvé du naufrage, qui les menaçait, l’érudition et la critique ; elle leur a donné un nouvel essor; enfin, elle nous a rendu les services les plus éminents pour l’étude de l’ancienne jurisprudence.

Grâces soient rendues aux Moser, aux Hugo, aux de Savigny, aux Niebuhr, aux Eichhorn, aux Haubold, aux Goschen ! Laissons de côté, pour un instant, leur opinion fondamentale et le motif de leurs travaux, pour n’en considérer que les résultats. Qui pourrait leur refuser le mérite d’avoir porté dans le chaos de la vieille érudition, le flambeau de la critique et du raisonnement, d’avoir non-seulement déterré de nouveaux débris de l’antiquité, mais de les avoir réunis de manière à représenter le tout dont ils faisaient partie? Que de progrès dans l’étude de l’histoire de Rome et de sa jurisprudence, de l’histoire et du droit du moyen âge, depuis qu’ils ont dissipé une foule d’erreurs, dès longtemps regardées comme des axiomes, et nous ont appris à saisir les liens historiques qui rattachaient les unes aux autres diverses institutions en apparence incohérentes et inexplicables !

Lorsque M. de Niebuhr, au lieu de nous fatiguer d’une longue suite de petits combats, s’est princi-

les difficultés qu'éprouve un étranger à rendre en français un morceau allemand. Au reste, je ne me suis pas attaché à donner une traduction littérale.

RAPPORTS DU DROIT AVEC LA CIVILISATION. ô\Ô

paiement attaché à nous montrer le jeu des ressorts dans la machine sociale des Romains, et à nous faire sentir l’influence exercée sur la constitution par les anciens et les nouveaux intérêts, par les différents partis, et par les passions qui les avaient excités, il a saisi et mis en évidence des rapports, dont le rapprochement fait jaillir une grande lumière sur les progrès et la marche des institutions politiques et législatives.

M. de Savigny n’a-t-il pas droit aux mêmes éloges par son histoire du droit romain dans le moyen âge, lorsqu’il nous démontre, contre l’opinion comniune, que ce droit, n’ayant jamais été oublié, c’est à tort que son existence, dans le douzième siècle, a été regardée comme une véritable résurrection ? En prouvant que ce droit s’est toujours conservé, qu’il y a toujours eu un peuple auquel il s’est appliqué, n’at-il pas fait comprendre à quel point l’influence du peuple conquérant s’était étendue sur les peuples conquis, et la réaction des coutumes et du caractère de ces peuples conquis sur le peuple conquérant? Quelle leçon de haute philosophie politique ne nous a-t-il pas donnée, en nous faisant voir que l’organisation municipale des villes de l’Italie sous les Romains s’étant conservée même après la chute de l’empire d’Occident, elle y, avait créé divers centres auxquels se rattachaient les souvenirs, les institutions, les coutumes! Nous pouvons en déduire, qu’elle y avait jeté les germes des républiques et des confédérations italiennes du moyen âge, des hauts faits, de la gloire, de l’héroïsme dont elles brillèrent un

instant, et peut-être aussi des divisions qui ont été la source des calamités de l’Italie. G est dans le livre de M. de Savigny qu'on apprend qu’un droit véritablement national, développé, comme une plante indigène, par les forces intrinsèques de la nation, devient une partie tellement intégrante du corps politique, qu’on ne saurait l’en détacher sans détruire le corps entier j et puisque le droit national a survécu aux vicissitudes politiques, il faut en conclure que le peuple primitif n’a pas été anéanti, ni réduit à 1 état de véritable esclavage; en définitive, celui qui occupe le champ de bataille n’est pas toujours le vainqueur.

Enfin, l’histoire du droit, c’est-à-dire de ses sources, et des travaux qui s’y rapportent, et l’histoire politique et morale de la nation, l’une sous le nom d'histoire extérieure, l’autre sous le nom d histoire intérieure du droit, se sont intimement liées avec la jurisprudence, et nous ont donné, non pas une fioide connaissance, mais un vif sentiment de l antiquité. On a pu suivre les progrès graduels et les changements successifs des institutions les plus antiques jusqu’à nos jours ; on a mieux apprécié l’influence exercée sur le droit et sur les institutions politiques par une nouvelle littérature, par une différente religion, par l’invasion étrangère, par l’esprit militaire, par un autre régime social ;» assistant, pour ainsi dire, à la naissance, au développernent, à la décadence et au dépérissement des différentes parties de ce grand ûncûm hip nniis avons annris à mieux connaître ce

parler légèrement de ces efforts? qui se refuserait à honorer ces fils dévoués, qui ont serré contre leur sein les urnes cinéraires de nos ancêtres?

Qui oserait affirmer qu’ils ne sont pas au niveau de notre siècle, qu’ils n’ont pas marché, avec les autres, vers un nouvel ordre d’idées? Oui, ils y ont marché ; et j’en appelle à leurs travaux. S’ils eussent été stationnaires, ils auraient fait des compilations, mais point de découvertes; ils auraient copié leurs devanciers, mais ils n’en auraient point révélé les erreurs; ils auraient prodigué à l’antiquité une froide et stupide admiration, mais ils ne nous auraient pas appris à la mieux connaître.

Maintenant, leur théorie même, qu’ils ne donnent que comme un résultat de l’histoire, un siècle plus tôt, ils ne l’auraient pas imaginée. Elle est encore un produit de la civilisation actuelle. Elle est, beaucoup plus qu’ils ne pensent, un antidote qu’ils cherchent à des principes dont les funestes effets n’ont été mis en évidence que de nos jours. Un homme de génie devance son siècle, il est vrai; mais il n’irait pas loin, s’il ne trouvait pas les esprits disposés à le suivre. S’il obtient un grand succès, c’est qu’il était en harmonie avec le développement actuel de la pensée. Il n’y a point, pour ainsi dire, d’invention spontanée. Les circonstances contiennent les germes que la méditation saisit et développe. Mais ce rapport intime entre les créations du génie et l’état politique et moral des choses n’est souvent observé que longtemps après.

RAPPORTS DU DROIT AVEC LA CIVILISATION. 61 i

et moral de l’homme, la connaissance dn sujet sur lequel le législateur doit opérer, et de toutes les influences naturelles, morales, politiques et religieuses dont il peut disposer pou^ le conduire à son but.

Mais l’homme est déjà terre. Il a parcour

Enfin, qui voudrait refuser aux jurisconsultes historiques une place distinguée dans la grande école philosophique du droit? Eux-mêmes dédaignent d’y siéger, dira-t-on ; ils affectent de s’en éloigner. Efforts inutiles ! L’histoire, qui ne connaît point l’esprit de parti, les y placera malgré eux. Leur philosophie ne s’élève pas jusqu’aux principes les plus généraux ; c’est la philosophie du droit de nos pères, de la jurisprudence qu’on devrait appeler expmmentale.y qui peut ne pas suffire, mais sans le secours de laquelle nous marcherions toujours dans les ténèbres.

Qu’est-ce en effet que la philosophie, ou, pour mieux dire, l’esprit philosophique? Est -il autre chose que la faculté de découvrir les rapports des objets qui nous occupent, de les saisir fortement, de les comparer entre eux, et de passer, autant que possible, d’une conséquence à l’autre, sans interrompre la chaîne? Si cette définition est vraie, Môser et Savigny, avec leur immense érudition, leur critique minutieuse, leurs milliers de citations, ont bien plus de droit au titre de philosophes que Platon, Malebranche et tant d’autres. Les rapports ne sont vrais qu’autant que les idées comparées sont réelles; et les rapports qu’on peut découvrir entre plusieurs rêves ne sont que des rêveries.

Et si l’on considère plus particulièrement l’esprit philosophique, appliqué à la science du droit, en quoi consiste-t-il ? A saisir également ces rapports, à en tirer des conséquences et des applications pour les besoins infiniment diversifiés de la société. Ainsi donc, la première étude sera celle de l’état physique

un vieux habitant de la U différents degrés de civilisation, et il a fait des expériences et des essais de toute espèce. 11 faut donc considérer l’homme en lui-même, l’homme actuel et l’homme historique.

Ceux qui n étudient que l’homme abstrait, deviennent facilement des hommes à utopies, toutes les fois qu’ils veulent se mêler de gouverner le monde. Entêtés, parce que les idées spéculatives n’admettent point de transaction, et ne rencontrent jamais d’obstacles insurmontables, leur législation est une sorte d’algèbre, appliquée, comme celle des mathématiciens, à des corps parfaitement homogènes et continus qui n’ont jamais existé.

Ceux qui ne veulent voir que l’homme actuel, l’homme du moment, sont principalement gouvernés par l’aversion et la peur de toute espèce de changement. Leur principe dominant est la conservation. Dans cet esprit, la torture et l’inquisition sont justifiables à leurs yeux ; la superstition leur paraît une condition essentielle de l’existence sociale; et le despotisme même leur paraît bon comme sauvegarde de tout ce qui est. « Un calme profond, une parfaite tranquillité règne dans l’Etat; tout marche dans l’ordre ; ceux qui doivent commander, commandent; ceux qui doivent obéir, obéissent. Pourquoi s avise-

3i8 MÉLANGES.

rait-on de penser au lendemain? Pourquoi cela changerait-il? Pourquoi penserait-on même à des changements? » Mais l’homme actuel est une espèce de Protée : il ne se transforine pas aussi vite, mais il se transforme un peu tous les jours. Enfin, le jour arrive où on le cherche, et il a disparu. Alors, on a affaire à un homme, qui était jadis un homme futur qu’on avait méprisé, qui est maintenant un homme actuel qu’on ne connaît pas, et qui ne donne guère le temps de le connaître.

En supposant qu’on dût nécessairement se borner à une seule de ces études, ceux qui donnent la préférence à l’histoire, seraient les plus raisonnables. S’ils avaient des histoires vraies et bien faites, s’ils comparaient l’homme d’une époque et d’une société avec celui d’une époque et d’une société différentes; s’ils pouvaient calculer exactement les effets des diverses institutions sur plusieurs générations; si, en suivant la grande chaîne des événements et de leurs influences morales, ils avaient un moven sûr de bien

saisir et déterminer le point historique où se trouve placé l’homme d’aujourd’hui, cette étude pourrait, jusqu’à un certain point, suppléer aux autres. Mais pourquoi l’histoire profite-t-elle si peu aux gouvernants et aux gouvernés, aux individus et aux sociétés? Entre autres raisons, parce que, au lieu de l’étudier dans le but de connaître l’homme, ses sentiments, ses intérêts, au lieu de s’en servir comme d’un moyen pour s’élever à une théorie, on veut tout de suite se jeter dans les applications matérielles. L’histoire devient un répertoire de casuiste : il y a des

réponses pour toutes les consciences et pour toutes les opinions. Le précédent n est pas exactement le même que le cas actuel ; mais doit-on se faire scrupule de ces nuances? Demandez à plusieurs professeurs d’histoire ce qu’il faut faire dans une telle circonstance. L’un vous dira d’imiter les Romains, l’autre les Grecs, l’autre les Égyptiens, un quatrième les Germains; vous aurez dix conseils, complètement différents, tous fondés sur l’histoire, et dont il n’y aura pas un seul qu’un homme raisonnable puisse mettre à profit. Préférer en fout l’histoire qu on connaît le mieux, n’y voir très-souvent que ce que l’on y met, n’en présenter que des parties détachées, et croire que nous n’avons rien de mieux à faire que d imiter servilement nos ancêtres, voilà les défauts où tombent ceux qui se vouent exclusivement aux études

historiques.

Qui est-ce qui parviendra à bien connaître l’homme, et les secoin’s qu’il faut lui prêter, et les obstacles qu’il faut opposer à ses passions, si ce n’est celui qui saura descendre dans le fond de son cœur, et en pénétrer les replis les plus cachés, qui le suivra au milieu du tourbillon social pour le surprendre sur le fait afin de mieux le connaître, et qui mettra en même temps à contribution l’histoire pour comparer ses actions actuelles avec ce qu’il fit en d’autres circonstances, soit différentes, soit analogues aux circonstances actuelles? Ce n’est qu’alors qu’on pourra juger avec connaissance de cause, s’il faut venir au secours de l’homme avec des institutions positives, ou si l’on doit se contenter d’observer et de suivre le

RAPPORTS DU DROIT AVEC LA CIVILISATION. uZi

nous avons signalées (1), et qui, pour le dire en passant, n’est pas dominante en France, est celle qui n’admet d’autre mesure, pour la bonté d’un système de droit, que la balance des plaisirs et des peines (2); celle qui reconnaît en conséquence que ce système doit être en harmonie avec la manière de sentir et de voir de la nation. Elle s’exposerait autrement au danger de blesser tous les intérêts et tous les sentiments existants.

Or, quelle est la maxime fondamentale de l’école historique? Que les institutions politiques et législatives ne doivent pas être faites à la main et par l’effet d’une volonté arbitraire ; qu’elles doivent être le produit du développement graduel et successif de la nation, à l’instar des mœurs et de la langue. Ce qui me paraît l’équivalent de cette proposition : il faut se résigner à avoir les institutions qu’exige la manière actuelle de voir et de sentir du peuple. Ou c’est là ce qu’on veut dire, ou l’on ne dit rien, lors-

développement de ses forces naturelles ; et en jugeant qu’il soit nécessaire de lui donner des institutions positives, ce n’est qu’alors qu’on pourra se flatter de lui donner des institutions véritablement utiles, et qui lui deviennent bientôt aussi çhères que la plus ancienne de ses coutumes.

Et qui sommes-nous, nousqui voudrions dédaigner un seul des moyens que la Providence a mis en notre pouvoir ? Qui sommes-nous, nous qui nous vantons de pouvoir exécuter un aussi grand ouvrage avec un seul instrument?

Or. si l’école historique ne paraît pas étudier l’homme directement en lui-même; si, malgré ses déclarations contraires, il est|)ermis de douter qu’elle ait apprécié au juste l’état actuel de l’existence sociale, il est sûr du moins qu’elle étudie profondément l’homme de l’histoire. Les jurisconsultes et les publicistes de celte école cultivent donc une branche de la véritable philosophie. C’est peut-être sans qu’ils s’en doutent, c’est peut-être malgré eux, mais ce n’est pas à tort que nous les appelons philosophes.

Il vaut la peine de le prouver d’une manière encore plus directe, et par un rapprochement immédiat (1).

La dernière parmi les écoles philosophiques que

(1) Nous rappellerons dorénavant école analytiqw.

(2) C'est peut-être à cause de ces mots et du mot encore plus terrible «utilité, » qu'un grand nombre de lecteurs ont repoussé, sans autre examen, les théories de Bentham. Parler d'utilité au lieu de parler de justice^ d'équité, de droit naturel, etc.! Cependant tout le monde reconnaît que les lois ne doivent avoir d'autre but que le bien-être des administrés. Au lieu d'utilité, on n'a qu'à dire utilité générale, et tout le monde est d'accoi d. — Ainsi la dispute contre le principe de Vutilité, appliqué à la législation, n'est qu'une dispute de mots. 11 ne fallait pas oublier que c'est pour les autres, et non pas pour lui, que le législateur est censé agir. Est-ce un égoïsme bien effrayant que l'obligation qu'il s'impose de faire des analyses et des calculs très-exacts pour procurer aux autres le plus grand bien possible?

Mélanges. — IL il

(I) In grand nombre de lecteurs trouveront, sans doute, que ces détails ultérieurs sur l’école historique sont d’une longueur excessive. Nous ne nous sommes pas dissimulé cet inconvénient; mais le désir de faire connaître un système qui paraît exercer une si grande influence en Allemagne, l’a emporté.

qu’on nous parle d’une espèce de société solidaire entre les différentes périodes de l’existence politique et morale d’une nation. (Vest dire : les périodes précédentes ont exercé telle et telle influence sur nous, de sorte que nous sommes actuellement, en fait de mœurs, de langue, de politique, de jurisprudence, dans tel ou tel autre état ; nous avons telle ou telle manière de voir et de sentir, et nous ne saurions en avoir une autre.

Et lorsque Bentham disait aux gouvernements : « Rendez vos législations conformes aux besoins et aux lumières de votre siècle (t) », et lorsqu’on entend répéter par mille bouches; — c’est la force des choses qui exige des changements ; — ne pourrait-on pas traduire ce langage dans celui de l’école historique ? C’est dire : ne mettez pas d’obstacles au développement graduel du caractère national ; contentez-vous de le diriger ; ce n’est pas notre faute, si l’action du passé, si la succession des phases nationales nous a amenés à cet état politique et moral. Les Romains du temps de Cicéron étaient-ils les Romains du temps des Décemvirs ? Fallait-il précipiter de la roche Tarpéienne les préteurs qui altéraient, par leurs édits, l’ancien droit?

Selon les principes de l’école historique, il faut respecter même les préjugés. Écoutons ces paroles : « Conserver en corrigeant, étudier les circonstance « ménager les préjugés dominants, même déraisonna- « blés, préparer les innovations de loin, de manière

RAPPORTS DU DROIT AVEC LA CIVILISATION. ÔZà

« qu’elles ne semblent plus être des innovations,

« éviter les déplacements, les secousses, soit de pro- « priété, soit de pouvoirs, ne pas troubler le cours « des espérances et des habitudes, réformer les abus « sans blesser les intérêts actuels; tel est l’esprit cons- « tant de tout l’ouvrage. » Et tel est le langage du savant qui assurément connaît mieux que personne le système d’un aussi terrible novateur, d’un philosophe aussi audacieux que Bentham (1).

L’école historique n’aime pas tous ces jurisconsultes qui nous parlent toujours de philosophie, de droit naturel, de la saine raison, etc. (2). Bentham, en nous donnant le catalogue des principes arbitraires, avait dit :

« Un homme vous dit qu’il a en lui quelque chose a qui lui a été donné pour lui enseigner ce qui est « bien et ce qui est mal ; et cela s’appelle ou cons- « cience, ou sens moral. Ensuite, travaillant à son « aise, il décide que telle chose est bien, telle autre « est mal; — pourquoi? parce que le sens moral me « le dit ainsi, parce que ma conscience l’approuve « ou le désapprouve.

« Un autre vient et change la phrase; ce n’est plus « le sens moral, c’est le sens commun qui lui apprend « ce qui est bien et ce qui est mal : ce sens commun

(1) Voyez à la tête des Traités de législation le discours préliminaire par M. Dumont. Au reste, pour reconnaître la vérité de son assertion, on n'a qu’à parcourir, à la fin du troisième volume, le traité de Bentham, De l’influence des temps et des lieux en inatière de législation.

(2) Zeitschrift fur geschichtliche Rechtswissenschaft, erster Band, Seite 2.

(1) Traités de législation, discours préliminaire

De ce rapprochement, il résulte aussi que ces deux écoles, l’historique et l’analytique, sont peut-être les seules qui n’osent pas raisonner à priori. Si elles ne suivent pas la même méthode pour examiner et coordonner les faits, du moins elles parlent d’une base commune, l’observation.

Elles sont également ennemies des principes vagues et abstraits, et de l’érudition pédantesque et routinière; les deux grands écueils à éviter dans l’étude du droit.

Elles visent aussi à un but commun, quoiqu’elles emploient, pour l’atteindre, des moyens différents. Les uns et les autres aspirent à introduire dans la jurisprudence une unité, non-seulement apparente et matérielle, mais organique, intérieure; ils exigent que les diverses matières du droit se tiennent entre elles par leurs liens naturels, par les rapports qui dérivent de l’essence même des choses; enfin, ils ne croient pas que le mérite consiste à coudre ensemble un nombre infini de détails, mais à faire ressortir les principes, à en montrer la liaison, et à en rendre les applications aussi sûres que faciles.

Car, elles regardent cette méthode comme le meilleur moven d’éviter l’arbitraire, dont les deux écoles sont également ennemies déclarées.

Il ne serait pas difficile de prouver que celte haine commune du pouvoir arbitraire les conduit toutes les deux à des résultats très-analogues sur l’organisation du pouvoir judiciaire.

Enfin, ces écoles qui partent du même principe, emploient quelques moyens qui leur sont communs.

dz4 MÉLANGES.

« est un sens, dit-il, qui appartient à tout le genre « humain : bien entendu qu’il ne fait entrer en ligne « de compte aucun de ceux qui ne sentent pas « comme lui.

« Un autre vous dit que ce sens moral et ce sens « commun sont des rêveries, mais que V entendement « détermine ce qui est bien et ce qui est mal. Son « entendement lui dicte telle et telle chose : tous les « hommes bons et sages ont un entendement fait « comme le sien. Quant à ceux qui ne pensent pas « de la même manière, tant pis pour eux : c’est une « preuve que leur entendement est défectueux ou « corrompu.

« Un autre vous dit qu’il y a une règle éternelle « et immuable de droit; que cette règle ordonne de « telle et de telle façon ; après cela, il vous débite « ses sentiments particuliers, que vous êtes obligés « de recevoir comme autant de branches de la règle « éternelle de droit.

« Vous entendrez une multitude de professeurs, de « juristes, de magistrats, de philosophes, qui feront « retentir à vos oreilles la Loi de la Nature ; ils se dis- « putent tous, il est vrai, sur chaque point de leur « système ; mais n’importe, chacun d’eux procède « avec la même intrépidité de confiance, et vous « débite ses opinions comme autant de chapitres de « la Loi de la Nature. La phrase est quelquefois moa difiée : on dit le droit naturel, V équité naturelle, « les droits de l’homme, etc. (1). »

(i) Princip.de législat,, chap. iii

et repoussent les mêmes erreurs et les mêmes abus, elles travaillent aussi dans l'intention de satisfaire les mêmes besoins sociaux.

La décadence de l’étude du droit était encore plus la faute des vicissitudes politiques que celle des jurisconsultes. Privés d’une véritable législation nationale, accablés sous le poids immense de mille et mille lois et coutumes, différentes entre elles par la langue, par les principes, par la forme, que devaient faire les jurisconsultes et les peuples ?

Les savants vieillissaient-ils dans l’étude de la jurisprudence romaine ? A peine la nation pouvaitelle leur en savoir quelque gré : elle ne comprenait ni les lois qu’ils expliquaient, ni leurs principes, ni leurs livres. Les traces du droit romain existaient ; elles ne pourraient complètement disparaître qu’avec la civilisation européenne; mais la science de ce droit devenait tous les jours moins nationale. Chaque gouvernement, par ses ordonnances, altérait du jour au lendemain les théories les mieux établies, brisait la chaîne des principes, et interrompait le cours paisible d’une jurisprudence, qui aurait pu, en se modifiant et en s’incorporant aux langues modernes, redevenir, du moins en partie, une jurisprudence véritablement nationale, tandis qu’au contraire, elle devenait chaque jour davantage un hors-d’œuvre dans la machine sociale.

Quelques praticiens distingués entrevoyaient-ils la nécessité d’une jurisprudence qui fût la véritable expression de l’état national ? Essayaient-ils d’en favoriser le développement ? Gênés par mille

RAPPORTS DU DROIT AVEC LA v,-.

entraves, arrêtés parles mauvaises institutions judiciaires, attaqués par les routiniers, méprisés par les Romanistes, leurs essais, par cela seul, ne pouvaient être' que très-imparfaits ; le public ne comprenait rien, absolument rien à ces disputes ; les gouvernements ne voyaient pas que leur action arbitraire ne faisait qu’empirer le mal, et préparait les effets les plus fâcheux, non-seulement pour les nations, mais

pour eux- mêmes.

Les peuples réduits, pour ce qui concerne le droit, à une masse purement passive, ne voyaient que des maîtres, des iusres, des hommes, et avaient perdu de

RAPPORTS DU DROIT AVEC LA CIVILISATION. dz\f

Selon l’école analytique,- le législateur peut même se permettre de diriger et corriger la manière de voir et de sentir de la nation 5 par les effets, surtout indirects, de nouvelles lois, il peut continuellement exciter les penchants utiles, et détruire ceux qu’il estime nuisibles.

L’école historique semble incliner vers une sorte d’optimisme, et croire que les résultats du développement national sont non-seulement nécessaires et inévitables, mais toujours les meilleurs possibles dans

la période de leur existence.

Par une conséquence naturelle de ces principes, le droit coutumier est, pour l’école historique, l’élément principal, la base essentielle de tout système de droit.

L’école analytique ne regarde les coutumes que comme un supplément, tout au plus, de la législation : elles sont, à ses yeux, une partie du droit, toujours incertaine , vacillante et très-dangereuse dans l’application.

Comme pour les langues et pour les mœurs, ainsi pour le droit, il n’y a pas, suivant l’école historique, un seul instant de fixité absolue; ils sont sujets au même mouvement continuel par une loi de nécessité qui découle de la nature de l’homme.

L’autre école répondrait que ce principe, qui peut être vrai comme proposition abstraite, ne saurait être appliqué à la rigueur, sans s’exposer à voir régner l’arbitraire dans l’administration de la justice ; que précisément pour prévenir cette incertitude journalière, l’intervention du législateur est indispensable; qu’il faut une grammaire pour le droit comme

Elles ont donc reçu la même impulsion, non matérielle, mais je voudrais pouvoir dire , spirituelle, mentale.

Cependant, comment se fait-il qu’avec autant de rapports, lorsqu’on arrive aux résultats, elles paraissent toto cœlo distantes, et se traitent en ennemies? Quelques éclaircissements ultérieurs serviront à faire mieux saisir l’esprit des deux systèmes et l’état actuel de la science du droit.

L’école philosophique, ou du moins celle que nous avons appelée analytique, et dont nous voulons plus particulièrement signaler les opinions, croit que le système de droit résulte principalement des lois publiées par le pouvoir suprême; le peuple n’est proprement que Vobjet de la législation ; seulement il est du devoir du législateur de mettre les lois en harmonie avec les besoins et les sentiments de la nation. L’école historiqne , au contraire , pense que le système de droit se forme peu à peu. par lui- même.

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pour les langues; et que, si on ne doit pas exiger qu’un système de droit soit immuable et éternel, il ne faut pas non plus oublier que le premier vœu de la loi est la fixité.

Le droit, suivant l’école historique, dans l’enfance des nations, n’existe que dans la conscience et dans les sentiments de la masse du peuple : l’élément populaire y règne presque exclusivement; peu à peu le droit s’incorpore, pour ainsi dire, dans la langue nationale; ensuite, il prend peu à peu une forme scientifique ; l’élément technique commence à y prévaloir; jusqu’à ce qu’enfin la science du droit échoie en partage exclusivement aux jurisconsultes, qui deviennent, pour cela, les véritables représentants du peuple.

L’école analytique ne saurait applaudir à ce système. Pour elle, il n’est pas seulement question d’avoir des savants, mais de faire en sorte que chaque père de famille, chaque citoyen doué d’une intelligence moyenne, puisse comprendre par lui-même ce qu’il lui est permis ou défendu de faire ; elle ne saurait admettre qu’on doive nécessairement avoir des représentants, même pour ses affaires privées ; elle ne voit d’autre moyen pour prévenir ces inconvénients que d’avoir des lois écrites, simples, claires et mises à la portée de tout le monde.

Cependant il ne faut pas croire que, dans le système de l’école historique, la jurisprudence nationale doive être livrée à quelques jurisconsultes isolés, agissant chacun d’après ses vues et ses méthodes particulières. L’accroissement successif et systématique de

la jurisprudence nationale exige que l’ensemble des jurisconsultes forme un corps unique dans 1 État ; un corps dont les membres peuvent avoir quelques opinions différentes sur des questions de détail , mais qui suivent chacun strictement la même méthode scientifique , et partent dans leurs déductions des mêmes principes dirigeants, en sorte que la science, quoique maniée librement par un grand nombre d’individus, conserve toujours son unité intérieure et organique. Au reste, c’est là un effet naturel et nécessaire du cours des choses. Dans le système supposé, il se forme une doctrine traditionnelle, qui se creuse peu à peu un lit profond, qui entraîne, sans qu’ils s’en doutent, même les jurisconsultes de second ordre, et qui établit une communion de doctrine, non -seulement entre tous les jurisconsultes d’une époque, mais aussi entre les jurisconsultes actuels, et ceux des époques précédentes, quoiqu’on modifie dans un siècle les résultats hérités de l’autre. Le droit de Rome, au temps de Papinien, était le résultat, en partie modifié, de toutes les époques précédentes de l’État romain. Le procédé scientifique des jurisconsultes doit consister à suivre chaque matière, chaque théorie jusque dans ses dernières racines, à en connaître exactement l’origine et les progrès, à en découvrir le principe vital, et à séparer des parties encore vivantes et actives de l’ensemble, ce qui, par une nouvelle phase sociale, a été frappé de mort et n’appartient plus qu’au domaine de l’histoire. De cette manière, la science du droit est toujours pleine de vie, et précisément dans l’état d acti-

vité où elle doit être d’après la marcîse de la civilisation et les besoins du moment. li est donc évident qu on calomnie le système historique, lorsqu’on croit que son but est d’employer sans choix tous les vieux matériaux, et de rappeler à la vie ce qui est absolument repoussé par l’état actuel de la nation. Il est également sûr que ce n’est que chez les jurisconsultes classiques de Rome qu’on peut trouver un modèle de la véritable méthode à suivre par les jurisconsultes; ce n’est que chez eux qu’on peut apprendre à lier intimement le principe dirigeant avec le cas d’application, et à passer facilement de l’un à l’autre; qu’on peut saisir le véritable esprit historique, qui consiste à bien distinguer ce qui appartient à chaque époque, et un bon esprit systématique, qui consiste à saisir les rapports actifs et réels de chaque idée et de chaque principe avec le tout.

L école analytique ne nie pas, nous l’espérons, la profondeur et la justesse , dans un certain sens, de ces remarques. Mais d’après ses principes , elle objectera toujours, que tout occupés d’avoir de profonds jurisconsultes, on oublie que le système du droit national doit être à la portée de la grande masse du peuple ; que la science du droit, de la législation peuvent coexister, mais qu’elles ne sont point la même chose, et que l’une ne saurait remplacer l’autre ; que l’école historique peut être excellente pour éclairer les tribunaux et les conseils du législateur, mais qu’on ne doit pas lui accorder le privilège exclusif de la jurisprudence ; que la doctrine traditionnelle et Tuniformité de la méthode n’empêche-

rontpas qu’il n’y ait parmi les jurisconsultes de la même école une foule d’opinions différentes et contradictoires ; que le législateur sera obligé trop souvent de les mettre d’accord par des lois isolées qui I s’encadreront fort mal dans le système coutumier, et

j qui seront bientôt déchirées par les jurisconsultes et

parles tribunaux ; que la méthode scientifique, tout excellente qu’elle puisse être pour l’école et pour les écrivains, ne saurait pas convenir au législateur ; ce sont des lois et non des traités qu’il faut donner au I peuple ; qu’en parlant de méthode, on oublie toujours

la forme de l’ensemble, l’arrangement symétrique ! de toutes les matières, dans un cadre qui n’excède

! pas les forces intellectuelles du commun des lecteurs,

j et ne rende pas impossibles, ou trop difficiles les re-

cherches ; qu’assurément ce n’est ni dans les compilations de Justinien, ni dans les essais des Docteurs, mais seulement dans les ouvrages des philosophes, qu’on peut apprendre cette partie essentielle de la j méthode. Enfin, que le système historique pourrait

j bien n’êlre autre chose que la traduction en termes

i abstraits et en phrases métaphysiques de ce qui est

t arrivé chez les anciens Romains.

I Or, pouvons-nous nous appliquer cet exemple ?

Sommes-nous dans le mênre cas ? Y avons-nous été?

1 Pouvons-nous y revenir du jour au lendemain ? Les

jurisconsultes de Rome s’étaient-ils bornés, pendant plusieurs siècles, à commenter, en langue étrangère, les ouvrages mutilés d’écrivains étrusques ou grecs? L’élément^opii/aire de la jurisprudence a-t-il pu se développer et agir chez les peuples modernes com me chez

les peuples libres? Suffit-il qu’il ait manifesté son action dans quelques coutumes locales, sur quelques objets secondaires qui ne forment que la partie la moins importante de la jurisprudence ? Si la liberté nationale est une condition sinequa non de l’heureux développement du système romain, pourquoi s’en prendre aux philosophes modernes de ce que ce système n’existe et ne saurait pas exister chez nous ? Ne serait-il pas plus conséquent de reconnaître combien est grande et durable l’influence que peuvent exercer sur un peuple, et sur son caractère, les institutions positives, et la force matérielle d’un gouvernement? Et lorsqu’enfin le moment arrive où ces forces extérieures sont paralysées par la force intime et irrésistible des choses, peut-on appliquer à un vieux peuple régénéré les procédés qui étaient bons chez un peuple libre dès sa jeunesse ?

Les Romains (ajouterait l’école analytique) malgré leur ancienne liberté, leur indépendance, l’uniformité de leur méthode scientifique en jurisprudence, eurent enfin besoin de l’œuvre du législateur: mais, le moment favorable étant perdu, au lieu d’un système régulier de lois écrites, d’un bon code, ils n’eurent que la bizarre constitution de Valentinien III, et d’informes compilations, parmi lesquelles il faut ranger sans scrupule celles de Justinien. Faut-il donc attendre, pour sortir du désordre, que le mal soit immense, et que les forces de s’en délivrer nous manquent ? Là, où la jurisprudence est déjà un chaos, la confusion ne pourra qu’augmenter si on la livre aux disputes des docteurs, aux investigations

I des érudits, aux rivalitésdes sectes. Se flatter du con-

traire, c’est rêver a une utopie. Et les tribunaux, i peut-on les oublier ? Croit-on leur dicter la loi ?

i les ramener tous, par autorité privée, à la même

f jurisprudence ? Ne faut-il pas tenir compte des

amours-propres, des vanités, et plus encore d autres ^ maladies morales moins excusables ? N avons-nous

j pas une longue et triste expérience pour nous ins-

■ truire? Espère-t-on un miracle ? Ou veut-on ouvrir

■ la porte au plus effrayant arbitraire ?

j En conséquence, l’école analytique ne veut pas li-

j vrer aux magistrats l’appréciation des résultats du

' développement national ; elle exige que ces résultats

soient constatés et définis par la loi. Tous les matériaux informes de la jurisprudence doivent être fondus dans le creuset du législateur : les principes hétérogènes étant séparés, c’est de la main du législateur que la masse restante doit recevoir son poli

et son arrangement symétrique. Cet arrangement doit se faire, non par minuties et par détails, mais en posant des bases et en passant de l une à 1 autre par un enchaînement naturel. Le choix des bases doit être déterminé par l’état politique et moral de la nation ; et c’est pour bien connaître cet état qu’il faut profondément étudier l’histoire nationale, comme le médecin consulte les éphémérides des hôpitaux pour bien connaître l’homme physique, ses maladies et la manière de les traiter. Tout ce que le législateur n’a pas reconnu digne de son sceau doit être complètement aboli. Alors, ayant soin que la nouvelle législation soit répandue dans la nation, que ses premières

RAPPORTS DU DROIT AVEC LA CIVILISATION. ôôl

avaient été oubliés, et l’on n’avait plus de règle pour séparer l’utile de l’inutile. Maintenant que faire ? Le législateur s’ avise-t-il de faire un code ? L’auteur de l’ouvrage est au niveau de son siècle : il ne peut pas tirer parti d’une science qui était perdue, qui vient à peine de renaître, et qui est la seule science qui le puisse bien diriger, la science historique. Il est donc l’esclave de toutes les erreurs en vogue et de tous les mauvais systèmes. Il ne peut choisir des matériaux qu’au hasard. Au lieu de saisir les vrais principes dirigeants, méconnaissables à tous ceux qui ne remontent pas aux sources, il ne donne que des règles subalternes, ou des détails inutiles ou dangereux, et souvent contradictoires. Ne pouvant pas embrasser l’ensembledu système d’après la méthode delascience historique, et voulant, malgré cela, donner un code général, qu’arrive-t-il ? Il met ses inventions arbitraires à la place de la véritable jurisprudence dont la nation a besoin, et dont elle porte les germes dans son sein : il croit son code complet, et il ne l’est pas ; enfin dans les parties où il se flatte d’avoir réduit à un système régulier la jurisprudence existante, il n’a fait que mettre à la place ou de vagues principes, ou des décisions partielles qui ne peuvent pas suppléer à l’ensemble.

Son code paraît : il faut encore demander, qu’arrive-t-il? Que pour bien comprendre et appliquer une partie de ce code, il faut également remonter aux sources, et s’aider de la science historique, comme si le code n’existait pas ; ce n’est qu’une pierre d’achoppement de plus dans le chemin du ju-

Mélanges, — il.

que 1 ensemble etl esprit en soient développés dans 1 instruction supérieure, et qu’une organisation judiciaire plus simple et plus nationale conduise à des applications uniformes, dont la justice soit généralement sentie, on peut espérer de voir se former, même parmi nous, cette jurisprudence nationale, dont parlent les Historiques^ et à laquelle nous ne parviendrons jamais tant que nous continuerons à nous égarer dans le chaos qui nous entoure. En un mot, l’école philosophique demande des codes (1).

Ces mêmes codes sont la frayeur de l’école historique. A son avis, nous sommes absolument hors d’état de faire un bon code, soit pour le fond, soit pour la forme.

Pour le fond, parce que les matériaux nous manquent, précisément à cause du désordre qui règne actuellement danslajurisprudencedepresque toute l’Europe. Nous sommes accablés sous le poids immense d’une matière informe, sans principe de vie et d’unité : au lieu d’être les maîtres, nous sommes des esclaves courbés sousle jougd’un pouvoir aveugle et déréglé. Le relâchement de l’étude scientitique du droit dans le dix-huih’èmé siècle a été la cause principale de ce malheur. Le principe actif de la science historique, étant abandonné, il n’y a plus eu de frein ; on ne savait plus ni où l’on était, ni d’où l’on venait, ni où 1 on devait aller : les rapports des parties avec le tout

(I) Voyez^ en faveur des codes, Thibaut, Veher die Nothwendigkeit eines allgemeinen bürger lichen Rechts fur Deutschlandj 1814; et Bentham, On codification.

risconsulte ; un redoublement inutile de travail. Pour le reste, n’ayant pas pu anéantir la manière de voir des jurisconsultes, ni détruire les rapports, et l’activité intime du droit préexistant, son œuvre est repoussée tacitement par la nation. Par un effet irrésistible de la jurisprudence dominante et pratique, le code prend dans chaque école et dans chaque tribunal la couleur des hommes qui sont chargés de l’expliquer, ou de l’appliquer. De là, une jurisprudence sans uniformité et sans principes fixes, qui ne peut servir de supplément à aucune législation, ni bonne ni mauvaise. Pour se convaincre de ces vérités (ajoutent les jurisconsultes historiques), on n’a qu’à examiner les codes existants,

et les effets qu’ils ont produits.

Que faire, selon eux, pour sortir la jurisprudence de son état actuel ? Étudier, travailler, préparer l’étoffe avant que de songer à s’en servir. Que l’école historique développe toutes ses forces, qu’elle s’empare de tous les matériaux, qu’elle les remanie d’après sa méthode ; qu’elle sépare ce qui n’appartient plus qu’à l’histoire de (;e qui appartient à l’état actuel de la nation ; qu’elle en mette en évidence les principes dirigeants ; qu’elle présente des théories complètes, et liées entre elles par un principe d’unité ; que les jurisconsultes savants, rapprochés entre eux par des maximes communes, soient aussi mis en rapport intime et nécessaire avec la magistrature ; qu’au lieu de vouloir faire des magistrats autant de machines, on s’occupe d’une organisation judiciaire telle que les travaux des savants puissent profiter aux juges et aux jurisconsultes du barreau et être vivifiés

par leurs applications ; que, par conséquent, on ail plus de confiance dans la magistrature, pourvu qu’en imitant les anciens Romains et les Anglais, on l’entoure de la plus haute considération, et qu’on l’assujettisse à une grande responsabilité morale ; alors, et alors seulement, on verra renaître parmi nous une jurisprudence qui sera l’expression véritable et méthodique des besoins et des croyances nationales en fait de droit ; alors le vif sentiment de cette même jurisprudence se réveillera dans le public; alors nous parviendrons à avoir une langue du droit, riche, hardie, exacte, populaire, langue trop imparfaite actuellement, ainsi qu il paraît a tous ceux qui sont de bonne foi dans leurs essais, langue sans laquelle il est ridicule de vouloir nous donner un grand système de lois écrites; alors nous arriverons à une phase sociale où celte jurisprudence romaine, dont on est tant effrayé, ne sera plus que du domaine de l’histoire ; alors enfin il arrivera peut-être un jour où la formation d’un code ne sera pas une entreprise ridicule.

Mais aujourd’hui, ce n’est pas seulement pour le fond, mais aussi pour la forme que nous sommes dans l’impossibilité de faire un code. Car il ne doit pas être question de la forme extérieure, matérielle ; c’est la moins importante. L’essentiel consiste dans la structure intérieure, dans l’organisation métaphysique de l’ouvrage. Or, peut-on y arriver autrement que par l’enchaînement naturel de tous les véritables principes dirigeants de la matière? Mais si cette matière doit être la jurisprudence nationale, qui estce qui est aujourd’hui à portée d’en connaître tous

En fait d’institutions de droit, soit public, soit privé, doit-ori jamais se permettre d’inventer ou de créer quelque chose? Si l’invention n’est pas absolument défendue, quand, comment et jusqu’à quel point peut-on l’employer ? Quels sont les caractères positifs auxquels on peut reconnaître le moment favorable pour que le législateur s’empare de toutes les productions des coutumes, afin d’en tirer les principes dirigeants, et de les coordonner dans un système de lois écrites? Quelle est la meilleure méthode pour bien saisir les résultats de l’état physique, moral et politique de la nation? Est-ce la méthode historique, ou celle d’une analyse qui parte du principe de la balance des plaisirs et des peines?

Il est aisé de comprendre que ce n’est pas dans ce mémoire, qui n’est déjà que trop long, qu’on peut essayer de résoudre ces questions.

Cependant nous devons faire observer que pour repousser l’école philosophique et refuser de lui appartenir, l’école historique, au lieu de remonter à la véritable notion de l’esprit de philosophie, s’est arrêtée à considérer les écarts de philosophes exagérés, ou, pour mieux dire, de soi-disant philosophes : elle n’a vu que ceux qui voulaient tout détruire pour mettre à la place leurs capricieuses inventions. Cela est évident par l’idée qu’ils nous donnent de l’école non historique. « L’école non historique admet que le « droit peut être établi et changé à chaque instant « selon la volonté arbitraire des personnes investies « du pouvoir législatif, d’une manière tout à fait « indépendante du droit des temps précédents, et se-

les principes ? Est-ce en sortant d’une période sociale où le seul moyen de les connaître, la science historique, a été presque entièrement négligée, qu’on peut se flatter de les avoir saisis ? Nous dirons à notre tour, veut-on faire des miracles ?

Bacon avait déjà dit : Optandum est, ut hujusmodi legum instauratio illis temponhus suscipiatur, quœ antiquioribus, quorum acta et opéra rétractant, litteris et rerumcognitionepræstiterint.... Infelix res namque est, cum ex judicio et delectu œtatis minus prudentis et eruditæ antiquorum opéra mutilentur et recomponantur (1). Et en sortant d’une époque où l’érudition était presque anéantie, nous osons faire ce choix et écrire des codes ! On veut donc faire de nous autant de ces jurisconsultes qui, pour employer une autre phrase de Bacon, tanquam e vinculis sermocinantur^ Non : on peut faire quelques lois partielles , lorsqu’une nécessité urgente les réclame , mais pour un code général, peut-être que Papinien, Ulpien, Paul, Gaïus, Modestinus , auraient pu le faire : les hommes d’aujourd’hui? Impossible (2).

Voilà donc quelle est, en dernier résultat, la véritable pomme de discorde entre les deux écoles. C’est la codification, pour employer l’expression anglaise.

La solution de ce problème se rattache nécessairement à des questions du plus haut intérêt.

(1) De font, jur., aph. 64. Cependant il ajoute : « Verumtamen sœpe necessarium est, quod non optimum. »

(2) Pour connaître les opinions de l'école historique, voyez surtout l’ouvrage de Savigny, que nous avons cité dans la note à la page 294.

« Ion ce que le moment actuel paraît conseiller de « mieux. Et s’il n’arrive pas que le droit soit arbi- « trairement changé à chaque instant, il faut seu- « lement l’attribuer à l’indolence du législateur dans « l’exercice de ses fonctions ; à moins que par hasard « il ne soit persuadé que la manière de voir des « temps précédents peut encore s’appliquer au mo- « ment actuel (1). » Or, ne fallait-il pas demander auparavant aux philosophes, s’ils sont tout prêts à souscrire à ces maximes; s’ils y reconnaissent, tous, leurs opinions, leurs sentiments, leur système?

C’est ainsi que la grande école du droit se trouve partagée en plusieurs sectes. A la diversité des opinions sont venues se joindre les rivalités nationales. L’école historique, fort peu connue hors de l’Allemagne, paraît exercer une grande influence dans une partie, au moins, de ce pays. La philosophie de Kant, appliquée au droit, y a aussi subjugué un grand nombre d’esprits, et nous ne craignons pas d’affirmer que la législation et les peuples n’ont rien à espérer de ces abstractions appliquées à leurs besoins et à leurs affaires.

Cette philosophie du droit qui, glissant légèrement sur les faits, aime mieux s’étayer de principes généraux et de raisonnements, paraît être l’école dominante en France, et dans les pays qui ont été et sont les plus sujets à l’influence très-active de la langue et de la littérature française ; mais il faut avouer que le plus grand nombre des jurisconsultes français

(1) Zeitschrift, etc., art. l®’’. — Voyez aussi Touvrage cité de Savigny.

se bornent à faire des gloses et des commentaires sur leur nouvelle législation, ou à suivre lajurisprudence moderne des arrêts, et que les travaux, soit de 1 école que nous avons appelée analytique, soit de l école historique sont peu connus en France. A en juger par les effets qui paraissent, la science du droit privé est fort négligée dans la patrie de Cujas et de Doneau.

Dans une partie de Lltalie la science du droit, comme production nationale, n est plus rien. Il n y a, et ne peut y avoir, que des opinions flottant entre plusieurs systèmes importés de l’étranger.

Dans quelques pays que je m’abstiens de nommer, on voudrait de nouveau se contenter de la pauvreté de l’exégèse scolastique; plaignons-les ; méconnaissant leur siècle, ils ne passeront que plus vite sous l’empire destructeur du philosophisme, qui n a rien de commun avec la philosophie.

En Angleterre, la plupart des jurisconsultes, renfermés dans leurs greffes et ne connaissant que leurs archives, paraissent à peine s’apercevoir du bruit de nos sectes; la loi n’est pour eux qu’une profession. Toutefois quelques hommes supérieurs cherchent les vrais principes de la législation dans la nature de l’homme, et portent dans cette étude toute l’indépendance du génie national.

Or, si l’on se place à la hauteur nécessaire pour embrasser d’un coup d’œil l’état actuel de l Europe entière relativement à la législation, quel est le spectacle dont on est frappé!

Pour la théorie, des sectes diverses et multipliées. Dans la pratique, les uns voudraient précéder le

siècle et devancer le temps ; les autres croient le suivre et demeurent stationnaires : les uns se flattent de pouvoir arrêter le cours des événements ; les autres se vantent de pouvoir le diriger et ne le connaissent pas; les uns demandent un code, les autres le repoussent ; les uns se sont hâtés de le faire; les autres, après l'avoir fait, demandent déjà la révision d’un ouvrage enfanté par la légèreté et la précipitation. Ici , les jurisconsultes luttent contre les législateurs ; là, les jurisconsultes inventeurs luttent contre les jurisconsultes conservateurs. La routine a été attaquée dans ses derniers retranchements ; la philosophie a forcé même l’entrée du barreau, et des paroles toutes fraîches, toutes nouvelles ont interrompu le jargon monotone du vieux praticien. Le juge n’est plus tranquille dans son tribunal ; on discute sur son existence, sur ses attributions, sur sa juridiction. Une procédure à huis clos paraît un acte de tyrannie, là où, il y a trente ans, les portes ne s’ouvraient que pour introduire le malheureux qu’on voulait appliquer à la question. L’ancienne croyance dans les traditions et les coutumes nationales est généralement ébranlée.

En un mot, le vieux système législatif se trouve partout plus ou moins profondément miné ; miné par le temps, miné par les événements, miné parle travail continu et irrésistible des idées et des besoins des nouvelles générations. Portons nos regards autour de nous. Que voit-on ? A Vienne et à Paris, à Londres et à Turin, àPétersbourg et à Naples, en Suisse, en Allemagne, à Varsovie, en Amérique, on s’est

occupé ou l’on s’occupe de nouvelles lois, de nouveaux codes, de révision, d'organisation judiciaire, de procédure, d’écoles de droit, de la création de nouvelles chaires! Les projets se succèdent, les discussions se multiplient ; il y a partout, entre le vieux et le nouveau et entre les differentes nouveautés, ce même contraste qui a signalé et qui signale les grandes réformations sociales.

Le résultat général de tous ces faits, résultat que nous nous étions proposé d’indiquer, nous paraît évident.

Nous sommes dans le moment d’une grande crise pour tout ce qui concerne les lois et la jurisprudence. C’est la troisième réformation de la nouvelle ère sociale, la réformation législative, moins dangereuse dans ses élans, et plus immédiatement utile par ses effets que la réformation politique (1). Mais elle suit la même marche, elle est au fond le produit des mêmes causes. On en parle moins; la multitude en est moins frappée parce que dès longtemps la législation n’agissait plus directement sur les sentiments des citoyens, qui par cela même accusaient de leur malaise plutôt les hommes que les mauvaises

(1) Les réformations politiques flnissent aussi par une réformation législative dans la partie qui concerne le droit public. Ainsi la division indiquée dans ce discours, porte principalement sur la législation privée, et sur 1a partie du droit public qui n’est pas étroitement liée à la division et à la distribution des pouvoirs et à la haute administration. C’est dans ces objets que se renferme la réformation que nous avons appelée législative, et qui est la

seule sur laquelle nous nous proposons de diriger l’attention du lecteur.

lois. Mais la crise n’est pas moins réelle ; elle est l’effet nécessaire des progrès de la civilisation.

C’est en vain qu’on voudrait l’attribuer à quelques écrivains, à un homme quelconque. L’écrivain novateur n’a été lui-même qu’un effet, et ce qu’on appelle philosophie, philosophie du droit, n’est qu’une manière abrégée d’exprimer l’ensemble des nouveaux éléments moraux de la société. C’est parce que nos droits politiques sont mieux connus, les pouvoirs de l’État mieux divisés, nos sentiments d’humanité plus exquis, nos rapports sociaux plus déliés, les idées de justice et de vérité mieux définies, notre commerce et nos transactions plus compliquées, nos connaissances plus élevées et plus répandues, que nous ne voulons plus d’affreux supplices, des procédures secrètes, des punitions hasardées, un tarif capricieux des preuves, des empiétements sur le pouvoir civil, des substitutions poussées jusqu’à la folie, des lois plutôt insuffisantes que simples, ni enfin un amalgame incohérent et contradictoire de coutumes de tous les temps, débris informes d’états politiques et moraux trop différents du nôtre. En un mot, c’est parce que nous ne sommes pas des hommes du moyen âge, que nous avons un besoin irrésistible de voir se former parmi nous une autre jurisprudence, et surtout de voir éloigner les obstacles artificiels qu’on oppose à son développement naturel.

Dans cet état de choses, quelle est la question que le sage doit se proposer? Passera-t-il sa vie à discuter gravement si la crise est arrivée pour le bonheur ou pour le malheur des humains?

Le bon agriculteur dont le champ est traversé par une rivière ne se tient pas les bras croisés sur les bords, en réfléchissant s’il ne lui serait pas utile de pouvoir refouler vers leur source tous ces flots irrésistibles. 11 s’occupe à en diriger le cours, à leur creuser un lit profond, et à profiter de ces eaux fécondantes par le moyen de canaux sagement disiribués : il n’ignore pas qu’une folle résistance ne ferait que donner à la rivière l’impétuosité d’un torrent.

La seule question à poser nous paraît la suivante : Quels sont les moyens qu’on doit employer pour que la crise s’accomplisse utilement?

La réponse à une question aussi grave et aussi compliquée ne saurait être renfermée dans un mémoire : aussi nous n’osons pas l’entreprendre. Laissant à part tout ce qui demande la réunion de la puissance à la sagesse, tout ce qui tient à l’exercice direct du pouvoir législatif, nous nous bornerons à quelques réflexions sur un seul des moyens qui nous paraissent devoir être employés; nous parlerons de l’enseignement du droit dans ses rapports avec l’état actuel de la science et de la civilisation.