X. — i° Mariage on justes noces
La puberté est fixée irrévocablement à quatorze ans pour les mâles. Cette règle, destinée à faire cesser d'anciennes controverses, posée dans YEpitome de Gains, sous la rubrique des testaments (liv. 2, tit. 2, § 2), devient incontestablement une règle générale. La subordination de la capacité juridique à la capacité physique donne à ce point une très haute importance.
L'interprétation confirme, en l'étendant à tous les Romains, la Constitution des empereurs Valentinien et Valens de Tan 365 (1) , prohibant , sous peine de mort , le mariage entre les Provinciaux et les Barbares (2).
On a essayé sur ce point important de l'histoire du Droit romano-barbare , diverses conjectures (3). Pour moi, je l'explique simplement par une impulsion naturelle aux Barbares (4), dont l'instinct les détournait de mêler leur sang à celui des races différentes, instinct vivace et que le contact des Goths avec les Romains n'avait pu effacer. Ainsi , une loi des empereurs romains faite contre les Barbares, pour les empêcher, en s'unissant avec les Provinciaux, de s'établir dans les limites de l'empire, était, par suite du changement de fortune de l'empire, retournée par les Barbares contre tous les Romains sans distinction.
Au reste, les évêques de la Gaule ne pouvaient qu'être satisfaits de cet obstacle apporté au mélange des Goths et
(1) Cod. Théod., lib. 3, tit. 4, de nuptiis gentilitium.
(2) V Interpretatio conflrmative était plus qu'extensive, car elle restaurait un empêchement tombé en désuétude (Godefroy, Commentaire sur cette constitution).
(3) Voir notamment l'abbé Dabos, Histoire critique de l'établissement de la monarchie dans les Gaules, tit. m, p. 432, et M. de Savigny, tit. n, liv.vi, ch. vin, $ 27, p. 48, note 4.
(4) Les textes constatant cette répugnance des barbares sont rapportés par Canciani, iV, note l de la page 88.
des Romains, à cause du péril de la contagion des idées ariennes que Théodose avait si bien définie , Ariani sacrilegii venenum (1). C'est pour prévenir ces périls que le concile d'Agde, contemporain de la publication du Bréviaire (f 506), décida que les noces ne seraient autorisées entre catholiques et hérétiques, qu'à la condition par ces derniers de prendre l'engagement de se convertir (2).
XI. — 2° L'adoption , seconde source de la puissance paternelle et de la famille, est conservée dans le Breviarium, où elle est qualifiée d'une manière assez heureuse, sous le nom d'affiliation (3). — De ces deux espèces, l'adoption des fils de famille est la seule qui s'y trouve traitée. Elle s'y produit avec deux changements, par rapport au Droit romain classique, relatifs l'un à la forme, l'autre à la juridiction volontaire devant laquelle elle s'opère.
A. Différence en la forme. — La Lex romana a supprimé purement et simplement deux des principales institutions romaines, la mancipatio et la cessio injure. Or, on sait que la mancipation était nécessairement employée dans les adoptions, où elle avait pour objet de dissoudre 1? puissance du père naturel , la cessio in jure venant après constituer à sa place une puissance nouvelle, celle de l'adoptant (4).
Par quelle institution sera donc remplacé ce double mécanisme dont nous venons de parler? La mancipation le sera par la tradition (5) , de telle sorte que le père naturel fera une ou trois traditions selon le sexe ou le degré de l'enfant qu'il veut donner en adoption , et lorsque la puissance du père naturel aura été ainsi dissoute (6) , l'adoptant fera dé-
(1) Cod. Théod., liv. xvi, tit. 5, Const. 6.
(2) Voir les Canons de ce Concile dans les collections de Labbe et du P. Sirmond.
(3) Adoptivum. id est gestis antecuriam adfiliatum. — Code Théod., liv. y, tit. 1, Const. 2, interpretatio.
(4) Gaius, $ 134. — Aulu-Gelle, N. A., liv. v, cap. 19.
(5) Pater mancipat, hoc est manu tradit (Epitome, liv. i, tit. 6, § 3).
(6) Combinaison dans VEpitome du titre 5 de adoptionibus, § 1, avec le S 3 du tit. 6, même livre. — L'adoption , dissolvant la puissance paternelle, rendait logiquement applicables les dispositions du §3 sur l'émancipation.
clarer par la juridiction compétente son droit de paternité fictive , puisqu'il ne peut plus procéder à cet égard par la voie de l'affranchissement vitidicta, qui n'était en réalité qu'une cessioinjure libertatis.
Cette juridiction gracieuse est transférée des présidents de la province à la curie. Il importe de noter encore ici que l'adoption étant un actus légitimas (1), impliquait encore la communicatio de la legis actto au corps de la curie.
XII. En l'absence de textes précis sur les formes de l'abrogation , que ÏEpitome appelle par une définition peu intelligente adoptio eorum qui sine paire sunt (2), nous devons conclure rigoureusement que cette adoption devait s'opérer par un rescrit du monarque visigoth remplaçant l'empereur romain , subrogé lui-même dès la fin du III0 siècle aux droits qu'avait eus le peuple jusqu'alors (3).
XIII. — 3° Emancipation. — Ce que j'ai à dire sur le mode de dissolution de la puissance paternelle doit se borner à quelques observations sur l'émancipation.
(1) Prag. TT de divers, reg. juris antiqui ; frag. 4, et Const. 1, ood. Just., de adoptionibus ; et dans le Breviarium, Paul, Sent., liv. u, Ut. 26, $ 4.
(2) Dicto loco, tit. 5, § l.
(3) Cod. Just., Const. 2, de adoption. — Voir en ce sens l'annotation de Bœking, sur le texte de YEpitome (Corp. juris antejustinian., p. 14). — Je ne m'arrête pas an fragment de YEpitome, liv. u, tit. 3, de. exkeredat. liberor., où en reproduisant le texte pur de Gaius, Corn. uf $ 138, Ânien dit : si qui* post factura testamentum adoptaverit apud populum qui sui juris est ; car Y adoptio per populum, avant d'être remplacée par le rescriptum principis, ne pouvait avoir lieu qu'à Rome (Gaius, 1, 100).
Que si ou comprenait dans le mot adoption qu'on Ut dans l'interprétation de la constitution ci-dessus citée l'adrogô comme l'adopté (Vide en ce sens YEpitome, liv. u , tit. 3 , de exheredatione liberorum, § 5), il faudrait admettre que l'adrogation s'opérait aussi par l'autorité de la curie, ce qui semblerait plus conforme à l'esprit général du Bréviaire. Telle paraît être l'opinion de Cujas qui, dans son édition de YEpitome, ajoute (§ 1er, tit. 5, de adoptionibus), en parlant de l'adrogation, les mots ante curiam; mais Bœking (édit. de YEpitome, p. 14) fait observer que cette addition de Cujas était faite sine ullâ librorum auctoritate.
Les formules d'adoption qu'on trouve dans le P. Sirmond, faites toutes deux ante curiam, ne s'appliquent qu'à l'adoption des fils de famille (form.23 et 59.— Canciani, îv, p. 412 et 488).
L'émancipation avait dans le Droit romain pur des théories communes à celles de l'adoption , puisqu'il s'agissait d'abord dans celle-ci de dissoudre la puissance paternelle du père naturel. Par suite de la substitution qu'a faite le Bréviaire de la tradition à la mancipation , ce sera par une ou trois traditions que l'ascendant fera cesser son droit de puissance domestique. Quand la mancipation fonctionnait , elle produisait, en faveur du tiers comparse qui y figurait, un maneipium, dont l'émancipé se trouvait presque aussitôt affranchi au moyen de la vindicta, à la suile de quoi il était sut; uns. L'affranchissement du maneipium, acquisitif de la qualité et des droits de patron , n'avait lieu par le tiers dont nous venons de parler que lorsque la clause de fiducie n'était pas intervenue ; car, dans le cas contraire, c'était l'ascendant lui-même qui faisait cesser le maneipium sur l'enfant à lui remancipé, et retenait la qualité et les droits du patron. Les textes de YEpilome de Gaius démontrent que la fiducie, comme les droits de patronat (tutelle et succession) dont nous venons de parler, se trouvaient maintenus (1); seulement la fiducie était nécessairement devenue une clause de retradition.
Ainsi , par une association bizarre d'idées anciennes et d'idées nouvelles , le maneipium , quoique n'existant plus, produit cependant les effets d'autrefois, au point de vue des jura patronatus.
Le même amalgame se retrouve encore dans les formalités de la tradition, qui doit être, comme la mancipation, accompagnée de la remise d'un prix fictif (2), et avoir lieu en présence de sept témoins, nombre dans lequel sont entrés les cinq témoins de la mancipation , un sixième prenant la place
(1) Filia quam fiduciatam nominavit, id est emancipata, dit Yinterpretatio de la Constitution 3, God. Théod, liv. v, tit. 1, de legit. heredit. (Adde, $ 3, tit. 6, liv. i, de ïEpitome).
(2) On retrouve encore l'usage de ce prix fictif dans des formules Wisigothiquet, publiées, il y a à peine quelques jours, par M. E. de Roiières, d'après un manuscrit de la bibliothèque de Madrid (Formul. xxxiv).
du Ubripens, et un septième appelé à jouer le rôle Nantestalus (1).
XIV. Les trois ordres de tutelle testamentaire, légitime et dative, sont maintenus (2).
Le tuteur Àtilien doit être nommé, non plus comme d'après la constitution des empereurs Valentinien, Théodose et Àrcadius, par le préfet de la ville, avec le concours de dix sénateurs et du préteur, ou par les prœsides dans les provinces, mais par le magistrat que l'interprétation appelle le judex y qui était probablement le magistrat supérieur de la curie (3), assisté de dix personnes dont il est bien difficile de déterminer la qualité, à cause des variantes des manuscrits, les uns parlant des Primi patriœ, les autres des decem proceres, d'autres enfin des seniores. La nomination doit d'ailleurs toujours se faire ex inquisitione (4).
S'il est vrai, comme on l'a très sérieusement prétendu (5), que Constantin , par un mouvement rétrograde difficile à expliquer de sa part, ait rétabli la tutelle perpétuelle et légitime des femmes, supprimée par la loi Claudia, le retranchement dans les textes de Gaius de tout ce qui se référait à cette tutelle indique assez énergiquement, je crois, l'intention des auteurs du recueil d'effacer de nouveau cette institution , inventée par l'égoïsme ou l'avarice de la caste
(1) Confér. le Gaius romain, celui que Schrader appelle Gaius genuintu, 1, S 119, et le Gaius visigoth, liv. i, lit. 6, $ 3. — Voy., sur Vantestatus , les textes cités par Heineccius, Antiq. rom.t de adoptiombus.
(2) Epitome, liv. î, tit. 7, de tutelis, $ 1.
(3) Bien que ce mot de judex puisse s'entendre aussi du comte visigoth, l'interprétation que je lui donne est plus en harmonie avec l'ensemble du Breviarium, et avec la leçon de YEpitome de Saint-Gall (Haenel , p. 97), qui relie le judex dont il s'agit aux seniores civitatis; il s'agit donc du judex civitatis et non du judex provinciœ. Il ne faut pas oublier d'ailleurs que dans le Droit romain les magistrats municipaux avaient, en Italie, le droit de nommer les tuteurs ( Frag. 8, de tutorib. et curatorib. datis* — Conf. Schrader. Notes sur le $ 4, de Instit. de ÂttiL lut.). •
(4) Confér. Cod. Théod., m, t. 17, Const. 3, interprétât., et VEpit.,
'5) Voir Heineccius, ad legem Papiam, liv. 2, chap. xi.
patricienne. La formule inoffensive et si fréquente dans le Breviarium de ces mots : hœc lex interpretatione non indiget , apposée au bas de la Constitution de Constantin (1), ne saurait contrebalancer l'induction décisive, à mes yeux, de l'état de YEpitome; et tout ce qu'il est permis de conclure de la formule hœc lex..., c'est qu'il y a absence d'ensemble dans les diverses parties de la compilation , défaut qui ressort d'ailleurs d'une foule d'autres circonstances, ainsi que Haenel l'a démontré en son introduction (2).
La curatelle des adultes a reçu des modifications importantes, puisqu'elle est devenue obligatoire et forcée, comme celle des prodigues , des furieux et des insensés , et la maxime : Inviti adolescentes curatores non recipiunt, que Justinien respecta (3), fut renversée (4).
Aucun texte n'oblige plus les tuteurs et curateurs, quels qu'ils soient , de fournir caution. Le mineur de vingt-cinq ans peut aliéner ses immeubles, par un décret de la curie, qui est placé sur le même rang que le décret du judex.
