L'HISTOIRE DU DROIT COMPARÉ

Ainsi que M. Tarde le remarque à la première page de «on livre, le domaine du droit est un de ceux où, même de notre temps, la spéculation philosophique s'est le moins aventurée. Il faut, pour ne pas s'y égarer lamentablement, se munir avant d'y pénétrer de quelques notions techniques qui sontd'ailleurs assez simples, mais qui inspirent à la plupart des gens du dehors une répugnance extraordinaire; et d'un autre côté, ceux qui ont des lois existantes une connaissance trop professionnelle en arrivent assez souvent à éprouver pour elles une vénération aveugle encore plus incompatible avec l'intelligence scientifique de leur développement. Cependant il y a des gens qui ne souffrent ni du mal de respect ni du mal d'ignorance. Mais on conçoit qu'ils ne peuvent être très nombreux. M. Tarde en est sans aucun doute : il possède par métier l'expérience des catégories juridiques sans laquelle on ne peut se reconnaître dans la diversité des législations et son éducation philosophique l'empêche de prendre pour des fatalités immuables les formes transitoires revêtues par les institutions, à un moment de leur existence. Il remplissait par là les deux conditions premières indispensables à l'expression d'un sentiment judicieux et éclairé sur les problèmes qu'essaie de

(1) Compte rendu publié dans le n° de novembre 1893 de la Revue philosophique, XXXVI, 1893, pp. 535-542 de l'ouvrage de G. Tarde, Les transformations du droit, étude sociologique, 1 vol. in-18, Paris, F. Alcan, 1893. Toutes les notes ont été ajoutées au cours de cette réimpression. 11 a donc paru superflu de les distinguer par des crochets.

Girard. 21

résoudre la science encore toute jeune, mais déjà vivante el parfaitement viable de l'histoire du droit comparé. Et c'est à ces problèmes qu'est, en réalité, consacré tout son ouvrage : entre une introduction qui est une sorte de profession de foi et deux chapitres finaux relatifs à la vieille idée du droit naturel et aux rapports du droit et de la sociologie, un chapitre sur le droit criminel, un chapitre sur la procédure, un autre sur le droit des personnes, un sur le régime des biens, un sur les obligations, en somme toutes les branches essentielles du droit pour le développement desquelles on a essayé de dégager des lois de l'observation des faits. Par malheur il nous faut bien confesser que le sentiment exprimé par M. Tarde n'est aucunement celui (|iie nous croyons le plus juste; presque en aucun point, nous ne pouvons nous associer à ses conclusions.

Assurément M. Tarde est on homme d'intelligence trop vigoureuse et d'esprit trop aiguisé, pour <]u'il n'y ait paj beaucoup a tirer de son dernier ouvrage, comme de ceux qui l'ont précédé, pour qu'il ne soit pas 1res riche en façons 536 de penser propres, en thèmes de réflexions profitables, pour qu'il ne lance pas des quantités d'idées fécondes. Mais ce n'est pas le livre sur l'évolution du droit que les amis de la science en formation auraient pu désirer : un inventaire à la fois bienveillant et critique des recherches déjà faites, marquant sans foi docile ni défiance préconçue les résultats qui semblent acquis, ceux qui paraissent seulement probables et ceux qui demeurent douteux, donnant les conjectures pour des conjectures et ne masquant pas les objections, mais accusant d'autant plus nettement la légitimité de la méthode et ses premiers succès. C'est, à vrai dire, à peu près tout le contraire, une œuvre de polémique négative, dirigée à la fois contre le principe des études nouvelles et contre ses applications, en niant à la fois à peu près tout, et l'ensemble et les détails. Dans l'ensemble, M. Tarde nie la doctrine selon laquelle une évolution identique en ses grands traits se produit normalement sous l'action des mêmes causes et en dehors de toute imitation, dans les institutions juridiques des peuples les plus divers, l'idée selon laquelle

les différents groupes humains parcourent dans leur développement social un itinéraire identique qui n'a pas encore conduit et qui ne conduira peut-être pas tous au même point final, mais dont le tracé est le même pour tous et où ceux qui ont marché du pas le plus alerte ont nécessairement passé par les étapes auxquelles sont encore ou ont été plus tard des races d'une marche plus lente. Dans le détail, il nie par exemple, en droit criminel, l'évolution de la vengeance privée à nos codes modernes; dans le droit de la famille, l'antériorité de la parenté par les femmes et de la famille basée sur la maternité (qui, notons-le, ne se lie aucunement, malgré le terme un peu impropre de matriarcat, à l'hypothèse d'une phase générale où l'autorité aurait été exercée par la femme) à la famille patriarcale, en ligne masculine, basée sur la puissance paternelle, dont est à son tour issue la famille moderne actuelle; en matière de propriété immobilière, le passage de la propriété collective du clan et de la tribu à la propriété collective de la famille, puis à la propriété individuelle ; il nie bien d'autres choses encore, tous les résultats qui ont paru se dégager le plus clairement du rapprochement des institutions primitives. Sous ce rapport, talent mis à part et toute révérence gardée, ce petit volume ne différerait guère de ceux qui protestaient il y a trente à quarante ans, au nom du spiritualisme orthodoxe, contre l'immixtion des sciences naturelles dans le domaine de la psychologie, ou du menu courant de ceux qui combattent aujourd'hui avec le même zèle la prétention de découvrir des lois sociologiques. Son originalité est que M. Tarde ne conteste pas ces lois, qu'il répudie aussi franchement que personne le scepticisme borné qui voit dans les faits sociaux une simple combinaison fortuite de hasards entrechoqués. M. Tarde admet que les faits juridiques sont régis par des lois ou plutôt surtout par une loi, et, s'il repousse toutes les autres explications, c'est afin de faice la place plus large à son explication à lui, à cette loi 537

(1) V. les renvois faits, Manuel, 5e éd., 1911, pp. 593-597, pour l'histoire de droit criminel, 134-135, pour celle de la famille, 258-262, pour celle de la propriété.

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de l'imitation dont il a fait ressortir l'importance dans un livre puissant, bien connu des lecteurs de la Revue philosophique. C'est à elle qu'il offre en holocauste tous les résultats qu'ont voulu rattachera d'autres causes les recherches de droit comparé. Nous réclamons tout uniment pour ces recherches le droit à l'existence.

Nous sommes tout prêts à admettre que limitation ait eu dans la génération du droit une part très importante, une part beaucoup plus importante qu'on ne croit communément, si M. Tarde le veut. Mais il n'est pas permis pour cela de nier tout autre développement, de ramener l'histoire de toutes les transformations ou peu s'en faut à un inventeur unique dont l'invention se prolongerait ensuite par ondes rapides sur toute l'étendue du globe. 11 peut bien tout au moins \ avoir en plusieurs inventeurs. Il y en a eu, croyons-nous, des infinités, dont les inventions successives et semblables, très multiples et très restreintes, ont d'ailleurs été un produit pour ainsi dire mécanique des circonstances. On voit, même à notre époque, efl astronomie, en physique, en chimie, les mêmes découvertes, les mêmes inventions être faites, d'une manière indépendante, à quelques jours de distance, par des savants distincts, au moment où l'état général des connaissances rend ces inventions imminentes, où elles sont commandées, peut-on dire, par le. milieu ambiant. La même multiplicité a encore bien plus dû se produire pour les inventions juridiques, opérées dans des époques et des lieux très éloignés, entre lesquels on admettra bien, malgré M. Tarde, que les communications étaient plus rares et plus lentes qu'entre les savants du monde civilisé d'aujourd'hui. Là aussi les mêmes circonstances ambiantes ont dû susciter, à plusieurs reprises, dans des temps et des endroits divers, les mêmes inventions juridiques fondamentales, ensuite développées et transformées par des quantités d'inventions partielles identiques, elles-mêmes provoquées par un ensemble de circonstances semblables, suivant un mécanisme absolument correspondant â celui qui fait aujourd'hui la même planète ou le même perfec-

tionnement industriel être aperçu à la même heure par deux chercheurs étrangers l'un à l'autre. Il ne peut être question là ni d'imitation, ni de lois de l'imitation, et c'est même, croyons-nous, précisément et seulement quand il ne peut en être question, quand l'imitation est hors de cause, quand le développement se suit incontestablement en dehors de tout emprunt, dans son originalité intégrale, qu'on peut au sens propre se demander quelles sont les lois qui le régissent, quel est le rythme selon lequel non pas seulement telle institution juridique, mais telle forme d'une institution donnée apparaît dans chaque groupe à un moment de son évolution et non pas à un autre, après une certaine phase et avant une autre.

M. Tarde résume à peu de chose près les lois du développement juridique dans l'imitation. Nous croyons au contraire qu'il ne peut guère être question de ces lois qu'en dehors de l'imitation. Sans doute les phénomènes 538 d'imitation ne peuvent être négligés : ils font partie de l'ensemble du mouvement juridique; ceux qui veulent le connaître ne peuvent omettre d'étudier ce qui se produit quand, par la volonté d'une puissance étrangère ou par imitation spontanée, une institution juridique étrangère est introduite dans le droit d'un peuple, comment l'élément étranger ainsi incorporé dans l'organisme peut, suivant les cas, ou en entraîner la mort, ou en être progressivement éliminé, ou enfin être assimilé par un travail de transformation interne qui nous fait d'ailleursde nouveau sortir du champ de l'imitation. Mais les phénomènes qui constituent la véritable matière de l'histoire du droit comparé, ceux par rapport auxquels les phénomènes d'imitation n'ont qu'un intérêt d'ordre accessoire, que l'intérêt d'un détail dans un tableau, que l'intérêt surtout présenté par l'étude des états maladifs pour la connaissance de l'état de santé, ce sont les faits de développement normal, suivi en dehors des influences extérieures. C'est de leur observation aussi minutieuse et étendue que possible qu'on peut espérer dégager d'abord une série de lois partielles et peut-être un jour la formule générale qui les engloberait toutes. Natu-

Tellement nous n'avons pas encore la formule générale qui ne peut, ici comme dans toutes les autres disciplinas scientifiques, être que le couronnement et la conclusion d'une quantité de découvertes isol» tes* Maison peut déjà. croyons-nous, considérer comme démontrées un certain nombre de lois spéciales.

Nous ne voulons pas reprendre ici lea questions déjà tant de fois débattues des formes primitives de la famille et de la propriété. Mais y a-t-il par exemple une évolution mieux établie que celle qui, partout où existe le système des peines publiques, y a conduit en partant de la vengeance privée et en passant par le système des compositions d'abord volontaires, puil légales, | ir le coupable à

la victime? M. Tarde dit que, dans l'évolution du droit pénal, on a trop regarde I»- côté externe, qui est la vengeance entre membres de groupes différents, et pas assez le côté interne, qui est la juridiction du père de famille sur ses" proches. Sans contester que les formes de la justice patriarcale aient pu servir de modèle à la juridiction royale, on pourrait lui répondre que ces formes ont été elles-mêmes non pas un phénomène primitif, niais le produit d'un lon<: développement et surtout que nous avons, pour toutes les législations que nous connaissons le mieux, la preuve positive que ce n'est pas de la juridiction domestique à la juridiction publique, mais de la vengeance privée à la juridiction publique que s'est opérée la transition : les peines publiques infligées aux voleurs par le droit romain de l'Empire n'ont pas remplacé les peines privées infligées par le père de famille à son fils ou à son esclave voleur; elles 539 ont remplacé les compositions légales du double et du quadruple dues depuis des siècles comme rançon de la vengeance au volé par le voleur. Au reste, en admettant même qu'il faille tenir compte de la première influence à côté de la seconde, cela n'empêcherait pas la seconde de subsister. Or, il n'y a pas de développement uniforme plus avéré que celui qui, au fur et à mesure des progrès de la puissance publique, a conduit, dans les milieux ethniques, géographiques, chronologiques les plus disparates, de la compo-

sition volontaire à la composition légale et de la composition légale aux peines publiques. C'est une évolution qui s'est opérée d'une manière symétrique chez les sauvages et chez les peuples historiques, chez les Romains, les Grecs et les Germains comme chez les Asiatiques et chez les nègres d'Afrique. Les phases en sont si indissolublement liées au pouvoir effectif de l'État, qu'on voit, quand ce pouvoir s'affaiblit, l'évolution se reproduire en sens inverse, en dépit de tous les progrès des idées et des mœurs, les peines publiques et les compositions légales elles-mêmes s'effacer devant la vengeance et les compositions volontaires, ainsi que cela s'est par exemple produit dans la Gaule romaine à la fin de l'Empire; qu'elle ne s'opère pas, en dépit de toutes les lois écrites, de toutes les affinités de race et de toutes les occasions d'imitation, pour peu qu'un obstacle quelconque, même topographique, empêche l'action de l'État de s'exercer; comme en Ecosse jusqu'au siècle dernier, comme plus récemment encore en Sardaigne et en Corse, comme même à l'heure actuelle, chez des populations des bords de l'Adriatique officiellement soumises à la couronne d'Autriche ; qu'elle s'opère au contraire, malgré le niveau tout à fait bas de la civilisation dès qu'existe l'autorité centrale énergique qui en est la condition et la source, comme dans le gouvernement despotique de tel roitelet d'Afrique. Et la même démonstration peut se continuer pour telle conséquence accessoire du système, par exemple pour celte institution de l'abandon noxal qui, dans le cadre ancien des études juridiques, faisait l'effet d'une simple bizarrerie des lois romaines et que les études de droit comparé montrent comme une conséquence immuable du droit de vengeance prenant partout des aspects symétriques, selon qu'on est en face de la vengeance en nature, de la composition volontaire ou de la composition forcée !. On y pourrait aussi rattacher l'évolution parallèle de la procédure civile, qui a chez les Slaves et les Celtes comme chez les Romains, les Germains et les

(1) V. N. R. H., 1888, pp. 31-58 et Manuel, pp. 678-679.

Grecs, remplacé, avec le développement de l'État, la procédure extrajudiciaire dans laquelle on se fait justice à soi-même, par la procédure judiciaire où Ton commence par se la faire encore avec le concours d'un magistrat et où l'on finit par la recevoir de ce magistral ; on peut même, pour la procédure civile comme pour le droit pénal, faire la contre-épreuve tirée du mouvement de recul qui est produit par l'affaiblissement de l'État et qui a par exemple permis à la procédure extrajudiciaire de justice privée, de reparaître en France à la chiite de la domination romaine avec les lois barbares, pour être abolie par les Capitulaires, puis de reparaître encore dansnotreanciendroitcoulumier pour y être progressivement effacée encore une foisà partir 540 des environs du xiu" siècle. Un mouvement qui permet de remonter, non pas seulement de noire justice criminelle, mais de notre justice civile, à l'idée primordiale de vengeance, c'est-à-dire, pour prendre la vengeance dans sa forme la plus simple et la plus pure, a la réaction animale et presque mécanique par laquelle la victime d'un mal répond à l'auteur immédiat de ce mal en essayant de lui en infliger un autre. Ceux qui ont, à ce propos, parlé de loi sociologique n'ont vraiment pas eu si grand tort.

L'espace nous manquerait pour discuter ici par le menu toutes les négations de M. Tarde. Nous pouvons cependant présenter certaines observations djensemble. D'abord M. Tarde nous paraît se donner en plusieurs endroits la victoire trop facile en prétendant avoir prouvé l'inexistence d'un mode d'évolution déterminé parce qu'il croit pouvoir établir que ce mode d'évolution n'a pas fonctionné dans tel ou tel cas particulier. Les lois sociologiques n'ont pas tout à fait la même limpidité que les lois mathématiques : l'application pratique peut en être masquée ou paralysée par des infinités de circonstances à travers lesquelles il s'agit précisément de les discerner. Knsuite M. Tarde nous semble souvent oublier, dans ses discussions, que l'absence en un groupe donné de vestiges d'une phase depuis longtemps dépassée de la civilisation est un accident fâcheux, mais tout à fait naturel et qu'elle ne balance pas du tout

la force probante d'un certain nombre de vestiges positifs de la même phase trouvés dans des milieux suffisamment divers : elle n'entrave pas plus alors une conclusion générale qu'elle ne le ferait par exemple en linguistique et en géologie. Enfin nous nous permettrons de nous demander si, pour discuter des problèmes qui se posent avant tout sur le terrain de l'observation des faits présents et passés, le matériel rassemblé par M. Tarde n'est pas un peu restreint.

Ainsi, au sujet des inductions, à notre sens parfaitement légitimes, tirées pour la connaissance des sociétés primitives des mœurs actuelles des peuples les moins avancés en évolution, M. Tarde parle, à la page 7,d'« un petit nombre d'anecdotes toujours les mêmes empruntées à quelques tribus américaines, africaines ou océaniennes qui ont fait le tour de la presse sociologique et qui le referont encore pendant longtemps sous diverses étiquettes ». Je ne dis pas non, et la chose s'explique assez bien par les mêmes raisons qui font toujours citer les mêmes arrêts dans les manuels de droit ou les mêmes expériences dans les abrégés de physique, d'abord par la raison très louable qui porte à invoquer toujours, une fois qu'ils ont été trouvés, les exemples les plus probants, ensuite pour cette raison beaucoup plus modeste que les ouvrages de seconde main se copient volontiers les uns les autres. Mais ce n'est qu'en s'en tenant aux ouvrages de seconde main qu'on prend leur matériel pour le seul qui existe. Ce serait une erreur chez l'étudiant de croire qu'il n'y a pas d'autres arrêts que ceux cités dans son Mourlon ou chez le candidat au baccalauréat de penser qu'on n'a jamais fait d'autres expériences que celles enregistrées dans son Mémento. Pour nous en tenir 541 rigoureusement à la littérature de l'histoire du droit comparé, M. Tarde pourra, sans recourir aux ouvrages généraux de sociologie, trouver quelques anecdotes de plus, soit dans la collection de l' excellente Zeitschrift fur vergleichende Bechtswissenschaft publiée depuis 1878, sous la direction de MM. Frantz Bernhôft, GeorgCohn et JosephKohler, soit encore dans leséludes de toute espèce etde tout formatpubliées

en si grand nombre sur ces matières par M. Joseph Kohler1, soit encore par exemple, dans l'amas considérable de renseignements concrets assemblés depuis des années avec une patience si méritoire par un collègue de M. Tarde, par M. le juge Post, de Brème, par exemple, au point de vue géographique, dans les 700 pages de son Afrikanische Juruprudtnz1 et, au point de vue systématique, dans son (irundriss der ethnologischen Jurisprudenz* , dont le premier volume vient de paraître. Et, si M. Tarde parle ainsi des recherches relatives &UI mœurs actuelles des populations sauvages d'aujourd'hui, nousdoutoos que ses informations soient beaucoup plus complètes en ce qui concerne les investigations admirables faites dans le cours de notre siècle, à travers l'histoire du passé. Là encore il prend des résume-, defl outrages élémentaires deseconde ou troisième main pour toute la science et il s'étonne ensuite de la trouver si petite. Le passage de la page 2 où l'auteur fait l'histoire de la renaissance des études historiques de droit, en nous apprenant que « le droit romain seul étudié historiquement de sa source à son embouchure » a vu ensuite se juxtaposer à lui le droit égyptien, le droit assyrien et ensuite encore seulement, semble-t-il, le résultat des « fouilles analogues accomplies dans les antiquités des familles indo-européennes et sémitiques, des Germains, des Slaves, des Persans, des Celtes, ainsi que des Musulmans, des Hébreux, etc. », suffît à montrer la notion un peu superficielle que se fait M. Tarde de ce magnifique mouvement d'érudition et de critique qui s'est d'abord accompli dans notre siècle pour l'histoire du droit germanique, peut-être encore plus que pour celle du droit

(i) V. plus bas, p. 433 et ss. le compte rendu du Shakespeare vordcm Fo)"um des Jurisprudenz de M. Kohler où se trouvent relevés le6 principaux ouvrages antérieurs de l'auteur.

S) A. H. Post, Afrikanische Juritprudent, ethnologisch-juristichelicitràge zur Kenntniss der einheiuiisehen liechte Afrikas, 1 vol. en 2 parties, xvi- 480. 192-xxx, pp. Oldenburg et Leipzig, 1887. V. notre compte rendu, A\ R. H., 1889, pp. 300-303.

(3) Gr/'/uh-iss der ethnnlogischen Jurisprudenz, I. AUgemeiner TJieil, xn-473 pp., Oldenburg et Leipzig, 1894. II. Spezieller Theil, xv-744 pp., même lieu, 1895.

romain et qui s'est depuis propagé aux recherches de droit slave, de droit indou, de droit grec, de droit hébraïque, pour gagner encore plus lardivementcellesde droit égyptien et de droit assyrien. Le très bon livre de M. Dareste1, qui est le plus solide et le plus sûr de ceux auxquels il a recouru, lui indiquait toute une littérature qu'il paraît s'être scrupuleusement abstenu d'aborder. Et c'est là, croyons-nous, le grand défaut du livre, l'explication commune des solutions défectueuses auxquelles il nous paraît aboutir. Etant plus porté par nature aux raisonnements abstraits qu'à l'observation systématique, M. Tarde a traité presque exclusivement par le raisonnement des questions qui dépendent exclusivement de l'observation et pour lesquellesl'observation personnelle reste plus indispensable que partout ailleurs, parce que le travail de dépouillement et d-e classement des faits positifs est encore en train de s'accomplir au lieu d'être déjà depuis longtemps enregistré dans des 542 recueils multiples, comme c'est le cas pour la plupart des autres sciences d'observation. Nous en donnerons un dernier exemple qui nous semble frappant.

M. Tarde constate à la page 180 l'étonnante similitude relevée par M. Seignette 2 entre les coutumes des Arabes préislamiques et celles des Romains du temps desxn tables, puissance paternelle absolue, tutelle perpétuelledes femmes, testament, hérédité et tutelle des agnats, des patrons et des gentils, tutelle testamentaire, nexum, pignoris capio, 0 abandon noxal, talion, composition légale, clientèle, etc. Et il admet comme toujours qu'il y a eu imitation, que « si l'on se rappelle le voisinage de l'Arabie et de l'Inde, où des coutumes analogues ont régné... on s'expliquera sans peine ces ressemblances par une action imitative ». C'est facile à comprendre chez un adepte de l'imitation assez fervent pour soutenir héroïquement (page 176), que ia similitude des légendes des Zoulous et de nos contes

(1) R. Dareste, Etudes d'histoire du droit, 1889. Les deux séries suivantes sont postérieures au livre de M. Tarde.

(2) Code musulman par Khâlil [Rite malékite. Statut réel. Texte arabe et nouvelle traduction par N. Seignette), Paris, 1878, in-8°, p. 37.

d'enfants s'«ixpli(|ue par une importaliod du* trafiquants et des soldats européens en général cependant plus occupés de détruire ou de dépouiller les indigènes, que de leur conter Peau d'âne et le petit Poucet. Mais c'est une affirmation; ce n'est pas une démonstration. La méthode scientifique procéderait autrement. Afin de savoir si la similitude des lois romaines et des coutumes antéislamiques vient ou non d'une imitation d'un droit primitif commun aux Romains et aux lndous, elle chercherait si les institutions semblables qu'on a relevées existaient ebei les lndous comme chez les Komains, d'une part, et si, d'autre part, elles exilaient chez les auteurs communs dei deux races avant leur séparation, et, après avoir constaté pour certaines d'entre elles, qu'elles existent chez lei Romaios el pas chez le* lndous, pour d'autres, qu'elles existent liien chez les Komains et les lndous mais que sûrement elles De M sont développées chez les uns el les autres qu'après leur séparation, elle n'estimerait pas seulement, mais elle prouverait, que les premières institutions soot nées d'une manière indépendante, sous l'action de causes sociales identiques, chez les Arabes préislamiques et les Komains, que les secondes ont fait la même chose chez les lndous et chez les Romains et que cela rend sensiblement douteuse l'imitation pour les casoù l'impossibilité n'en est pas établie directement. Là comme en beaucoup d'autres lieux, l'erreur de M. Tarde vient de ce qu'il a voulu traiter une science d'observation par d'autres procédés que ceux des sciences d'observation. Cela n'empêche pas son livre d'être d'une lecture attachante et même utile, de donner, précisément par son caractère d'opposition, aux amis des recherches nouvelles une bonne occasion d'éprouver leurs propres idées. Mais c'est pour cela qu'il n'a, croyons-nous, sérieusement ébranlé aucune des propositions de la doctrine qu'il combat, bien loin de l'avoir renversée tout entière, ainsi que l'ont trop hâtivement proclamé quelques enthousiastes.

M. Tarde ayant adressé à la Revui philosophique au sujet de ce compte rendu, une lettre linse'rée dans le numéro de décembre 1893, pp. 623-629, et reproduite, avec quelques coupures et de légers remaniements, sous une forme plus impersonnelle, dans la préface datée de mai 1894 des éditions postérieures dés Transformations du droit (6e éd., 1909, pp. i-viu), la réponse qui suit a été publiée dans le numéro de février 1894, XIX, 1894, pp. 210-212.

J'ai donné en huit pages une analyse du livre de M. Tarde qui 210 en avait deux cents. Pour demeurer dans les mêmes proportions, il me faudrait répliquer en quinze lignes à la note de M. Tarde qui a six pages. Ce serait trop peu; mais j'espère cependant pouvoir être bref.

M. Tarde me reproche de lui avoir prêté des idées qui ne sont pas toujours les siennes. Ce serait un grave défaut dans un article où je me suis par-dessus tout efforcé de bien déterminer les conclusions de M. Tarde, afin de marquer nettement en quoi elles me paraissent exagérées et inacceptables. Mais je ne pense pas que l'accusation soit fondée. J'ai écrit (à la p. 537, pour procéder comme M. Tarde) qu'il ramène à peu de chose près les lois du développement juridique à l'imitation. Les passages qu'il m'objecte et où il a très discrètement admis autre chose, plus dans la Philosophie pénale peut-être que dans les Lois de l'imitation et surtout plus dans les Lois de V imitation que dans les Transformations du droit, desquelles seules il s'agit, justifient ma restriction. Rien de plus. J'ai, moi aussi, admis p. 537, p. 538, p. 539, l'influence indéniable de l'imitation. Mais j'y vois l'accessoire, M. Tarde le . principal. Sans doute cela n'empêche pas M. Tarde de croire que les phénomènes juridiques sont régis par des lois, je l'ai dit. Seulement dans un enthousiasme explicable chez lui, il fait de l'imitation la grande loi historique et, ai-je encore dit, il réfute un à un tous les essais faits pour découvrir en dehors d'elle des lois uni- 214 formes régissant le développement d'une institution juridique quelconque. Je n'ai pas trouvé sa réfutation décisive et j'ai dit pourquoi. Mais je n'ai pas travesti sa pensée. La preuve en est

dans d'autres comptes-rendus, antérieurs au mien (par exemple dans celui de M. Gauckler, Nouvelle Revue historique de Droit, 1893, p. 382 et suiv.), qui ont compris à peu près comme moi le livre de M. Tarde, à la vérité pour le louer, et auxquels je n'ai pas vu que l'auteur ait reproché d'avoir dénaturé ses idées. La preuve en est dans l'article de M. Tarde où, tout en exprimant 11)) sur la vengeance privée un sentiment moins absolu que ne m'avait semblé celui du livre, il maintient pour !e reste en réalité très énergiquement les mêmes points de vue, où il s'écn exemple, p. 627 : « A vrai dire, que resterait-il de l'histoire du droit, si on supprimait tout ce qui repose, expressément ou implicitement, sur L'imitation? • A mon avis, il en resterait quelque chose et, à l'inverse, il n'en resterait rien, si on supprimait ce qui repose sur l'invention. Mais il me semble que ma phrase de la page 537 traduisait par avance assez fidèlement celle écrite un mois plus tard, à la page 627, par M. Tarde en personne.

Quant a mes modestes citations d'ouvrages, dans lesquelles M. Tarde parait voir une ostentation, alors bien puérile, d'érudition superflue, il convient de rappeler à quel propos je les ai faites. M. Tarde parlait d'un petit noyau d'anecdotes passant de livre en livre, sans se modifier ni se grossir et qui serait tout le bagage de la prétendue science de l'histoire du droit comparé. Il fallait bien, pour lui répondre, lui dire qu'il y avait encore quelques autres documents et lui indiquer au moins sommairement où ils étaient. Je me serais imaginé avoir sous ce rapport plutôt péché par omission que par exagération.

Peut-être au reste n'aurions-uous pas trop de peine à nous porter à notre tour sur le terrain où se place M. Tarde en disant que « la question est de savoir non pas s'il a tout lu, mais s'il a bien raisonné sur ce qu'il a lu ou si ce qu'on lui objecte suffit à prouver le vice de son raisonnement ». Nous estimons justement que le matériel de faits déjà rassemblés permet sur un certain nombre de points, d'admettre ce qu'il appelle un « déterminisme renforcé », d'admettre sinon que « les mêmes inventions aient dû à la longue apparaître partout, et partout dans le même ordre », — je ne crois pas que le déterminisme le plus renforcé doive aller jusque-là, car il peut y avoir des arrêts de développement qui empêcheront les institutions de naître partout et des particularités accidentelles qui

les empêcheront de naître partout dansle même ordre; — mais tout au moins qu'un certain ensemble de causes, plus fréquemment concomitantes à mesure qu'on remonte à des rapports moins compliqués, feront, sauf immobilisme absolu, surgir mécaniquement les mêmes innovations; qu'à moins d'influence étrangère, un groupe placé dans certaines conditions restera dans la phase juridique où il se trouve ou en sortira, par la seule porte qui lui soit ouverte, pour entrer nécessairement dans une autre phase juridique déterminée, comme celui qui prend une carte delà main du prestidigitateur ne peut prendre que la carte forcée, comme la bille jetée dans un vase qui n'a qu'un trou ne pourra en sortir que parce trou. C'est ainsi qu'en droit criminel, la composition volontaire s'effacera devant la composition légale, comme M. Tarde ne fait guère de difficultés pour l'admettre; c'est ainsi qu'en prenant un exemple dans un autre domaine, la parenté en ligne masculine et le système patriarcal remplaceront normalement la famille matriarcale et la parenté en ligne féminine au moyen de l'idée de propriété, de propriété du mari sur la femme et par suite sur l'enfant; c'est ainsi qu'on peut encore, croyons-nous, discerner beaucoup d'autres enchaînements invariables en matière de régime des biens, de procédure ou de contrats.

Cela n'empêche pas d'admettre avec M. Tarde que des accidents ont pu souvent changer l'ordre de succession des phénomènes et par là même créer des diversités matérielles très saillantes, dont plusieurs, pas toutes, viennent de l'imitation. Mais cela conduit à considérer les cas douteux d'un autre œil. Cela conduit, pour des coïncidences comme celle du droit romain des XII tables et du droit préislamique, à songer plutôt à deux développements indépendants qu'à une action imitative, sans que d'ailleurs on soit 212 pour cela dispensé d'étudier individuellement chaque exemple concret de façon à ne pas conjecturer, mais à démontrer son véritable caractère. Et, puisque M. Tarde nous objecte, à propos de cet exemple, que ce serait à nous de prouver l'impossibilité de la copie qu'il admet, je me permets de lui confesser que, pour le cas en question, je crois la preuve possible et que je croyais même en avoir suffisamment indiqué le procédé dans mon compte rendu. Par malheur, il faudrait, pour la présenter en détail, plus déplace que je n'en veux prendre ici; il faudrait aussi un appareil de ren-

seignements techniques où M. Tarde verrait peut-être encore un étalage malséant de fatras bibliographique et qui tout au moins ne rentrerait point dans le cadre de cette Revue. Je m'arrête donc en maintenant sur le livre de M. Tarde le sentiment <jue j'ai déjà exprimé, sans aucun soupçon d'acrimonie envers un auteur dont j'apprécie autant que personne les mérites et les travaux, mais avec le désir de défendre contre une tendance exclusive et absorbante des études qui ont déjà donné des résultats excellents et qui nous en réservent sans doute de plus précieux encore. En matière juridique comme ailleurs, l'imitation a eu son rôle; mais l'invention a eu aussi le sien, qui, à notre sens, a été le plus original, le plus important, et il ne faut pas, pour l'amour des lois de la première, méconnaître tout ce qu'on sait déjà des lois de la seconde.

2. LE SHAKESPEARE VOR DEM FORUM zu MR JUR1SPRUDENZ DE M. JOSEPH KOHLER1

L'histoire du droit comparé est peut-être celle des sciences juridiques dont ledéveloppement a été le plus tardif. M. de Sa\igny ne lui était pas favorable et s'en est souvent expliqué. Il condamnait comme chimérique et stérile tout essai de porter les études historiques sur d'autres terrains que ceux du droit romain et des anciennes lois barbares; il pouvait encore bien moins approuver l'idée de chercher à grouper sous des vues d'ensemble les divers systèmes législatifs. Et, sur ce point, tous ceux qui l'entouraient pensaient à peu près comme lui. Dans cette littérature si riche, où l'on peut citer des séries de travaux techniques de la valeur de la Litis contestatio de Keller, de la Possession de Savigny, des Obligations corréales de Ribbentropp, un livre comme celui de Rossbach 2 qui, pour comprendre le mariage romaiD, prend la peine de compulser patiemment les lois des Grecs, des Germains, des Hindous et des Slaves, se présente comme un phénomène isolé. L'ouvrage de Gans sur l'Histoire du droit de succession* est un livre d'adversaire,

(1) [Compte rendu publié dans la Nouvelle Revue Historique de droit, X, 1886, pp. 224-238, sous le titre : Les travaux allemands sur l'histoire du droit comparé. Le Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz de M. Joseph Kohler).

(2) August Rossbach, Untersuchungen ùber die rômische Ehe, Stuttgart,

(3) Ed. Gans, Das Erbrecht in weltgeschichtlicher Entwickelung, 4 vol. Stuttgart, 1824. 1825. 1829. 1835. Une partie minime en a été traduite par M. de Loménie sous le titre : Histoire du droit de succession en France au moyen-âge, Paris, 1845.

GlRABD. 28

225 et que Ton traita en livre d'adversaire. Quant au mot du vieux Thibaut sur le véritable sens juridique et les avantages qu'auraient pour son développement « une dizaine de bonnes leçons sur le droit des Chinois et des Perses », il faisait encore, dans ce milieu, bien plus l'effet d'une violente boutade d'adversaire, très paradoxale et un peu ridicule '.

Aujourd'hui, le livre de Gans et le mot de Thibaut m'ont tout l'air de prendre leur revanche. Il s'est fait, depuis M. dcSavigny et son école, un mouvement, du reste absolument conforme à l'évolution générale de la scitnc»' moderne, et à la détermination duquel aucun livre n'a peut-être autant contribué que YEsprit du droit romain de M. de Ihering. On a pensé que les méthodes d'observation. dont l'excellence n'est plus guère contestée quand il s'agit de minéralogie, de botanique, de physiologie, d'histoire de Tari ou même d'histoire des religions, ne pouvaient pas immédiatement devenir détestables [tarée qu'il s'agissait d'histoire du droit. Et Ton a appliqué ces méthodt l'étude des inslitutionsjuridiques.

Au lieu de borner arbitrairement ses recherches aux lois d'un pays et d'un temps, on a entrepris de rassembler et de comparer entre elles les lois de toutes les époques et de tous les lieux. Et, par cet examen d'ensemble, on est arrive à pénétrer des corrélations imprévues,des successions constantes, des coïncidences nécessaires, de véritables lois historiques dont l'ancienne méthode unilatérale, avec ses horizons géométriquement limités, n'aurait jamais permis d soupçonner l'existence. Le travail ne fait que commencer. La science nouvelle est en formation, s'effbrçant toujours de mieux satisfaire aux deux conditions fondamentales de tout ordre nouveau de recherches scientifiques : la réunion de documents nombreux et topiques et leur analyse prudente et sagace. Mais il est déjà possible d'indiquer

(1) C'est particulièrement au sujet de cette opinion de Thibaut. Civilistische Abhandlungen, p. 433, que M. de Savigny exprima son sentiment sur la question, dans l'article intitulé : Stimmen fur und wider neue Gesetzbùchcr[Z. G. R., III, 1817, p. 4 et ■§.).

des résultats, de noter des noms, de renvoyer à des recueils1.

Le nom de M. Kohler, le professeur de Wurzbourg, est 226 un de ceux que connaissent déjà le mieux les amis de ces études. Bien que son activité considérable ne se restreigne pas aux travaux historiques, qu'il ait écrit et écrive encore sur les branches les plus diverses du droit : sur le droit romain, sur le droit industriel, sur le droit commercial, sur le droit civil, sur le Code civil même, encore en vigueur, comme on sait, dans certaines régions de l'Allemagne2, M. Joseph Kohler est, dans le domaine de 227

(1) Le recueil consacre actuellement de la manière la plus spéciale à l'histoire du droit comparé est la Zeitschrift fur vergleichende Rechtwissenschaft, fondée en 1878 à Stuttgard par MM. Frantz Bernhôft et Georg Cohn et dirigée depuis le 3» volume par MM. Bernhôft, Cohn et Kohler, qui en est maintenant à son sixième volume. Quant aux auteurs, il faudrait, pour s'en tenir à la littérature allemande et aux noms purement juridiques, citer notamment, en dehors des ouvrages de M. Kohler auxquels est consacré cet article : — au point de vue plus spécial de l'étude théorique des institutions certains des livres de M. Leist, en particulier celui sur le droit gréco-italique (Grsecoitalische Rechtsgeschichte, Iena, 1884), les travaux de M. Bachofen sur le malriarchat [Das Mutterrecht, Stuttgart, 1861. Die Sage von Tanaquil, Heidelberg, 1870), ceux de M. Lothar Dargun sur les origines de Ja famille et de la propriété {Mutterrecht und Raubehe und ihre Reste im germanischen Recht und Leben, Breslau, 1883; Ursprung und Entwieklungsgeschichte des Eigenthums, Zeitschrift fur vergleichende Rechtswissenschaft, 5, 1884), les études de M. Frantz Bernhôft sur le droit public et privé de Rome à l'époque royale (Staat und Recht der rômischen Kônigszeit im Verhàltniss zu verwandten Rechten, Stuttgard, 1882), et surtout les deux remarquables articles d'ensemble [uber Zweck und Mittel der vergleichenden Rechtswissenschaft ; ùber die Grundlagen der Rechtsentwicklung bei den indogermanischen Volkern) publiés par lui, dans les tomes I et II de la Zeitschrift fur vergleichende Rechtswissenschaft; — et, plus particulièment comme recueils très riches de documents les différents ouvrages de M. Albert Hermann Post : Die Geschlechts-genossenschaft der Urzeit und die Entstehung der Ehe, Oldenburg, 1873; Der Ursprung des Rechts, Oldenburg, 1876; Die An fange des Staats-und Rechtsleben, Oldenburg, 1778; Bausteine fur eine allgemeine Rechtswissenschaft auf vergleichend-ethnologischer Basis, 2 vol. Oldenburg 1880. 1881; Die Grundlagen des Rechts und die Grundzùge seiner Entwickelungsgeschichte, Oldenburg, 1884. Les Bausteine contiennent une table méthodique renvoyant aux quatre premiers ouvrages et d'un maniement très profitable. [V. sur d'autres travaux postérieurs du même auteur la p. 426, n. 2 et 3].

(2) J'indiquerai seulement les ouvrages intitulés : Deutsches Patentrecht systematich bearbeitet unter vergleichender Berucksichtigung des franzô-

l'histoire comparative du droit, à la fois un des chercheurs les plus informés et un des commentateurs les plus ingénieuv. Il annonce, depuis plusieurs années, un travail sur ies rapports juridiques des peuples sauvages, et en outre, depuis peu. une histoire générale du droit qui ne pourront manquer de présenter un très haut intérêt. Mais, pour l'un et l'autre ouvrages, les matériaux doivent déjà se trouver en bonne partie dans les nombreuses publications antérieures de l'auteur, dans la foule vraiment étonnante de livres, de brochures, d'articles de revue, d'articles de jour naux qu'il a produits dans l'espace de quelques années : articles sur le droit assyrien, sur le droit hindou, sur le droit grec, parus dans la Kritische Vicrteljahresschrift de Munich et dans la Zeitschrift fur vergltiehende Rechtswiisenschaft; titres de droit privé germanique extraits des anciennes archives de la bibliothèque municipale de Vérone et publiés avec un ample et curieux commentaire; études de droit musulman, brochures sur la commandite en droit musulman et les questions de droit modem.' chez les jurisconsultes de l'Islam : études sur la

êUeh VU, 2 vol. Mannheim, 1878; Dis Autorrccht, léna, 1880;

tnmelte Abhandlungen ans dem gemeinen und franzôsischen Civilrecht, Mannheim, 1883; Pfandrechtliche Forschungen, Iena, 1882; das Recht des Markenschutzes mit Berûcksichtigung auslàndischer Gesetzyebunycn, Wiirzburg, 1884. 1885 ; les articles aur les réserves mentales et la dissimulation publiés dans les Iahrbûcher de Ihering, XVI, p. 71 et ss., 325 et ss., celui sur la théorie de la possession publié en 1885 dans YArchir fur civilistische Praxis, ceux sur la signatio comme mode de prise de possession et sur l'interprétation des lois publiés en 1884 et eu 1885 dans la Zeitschrift de Griinhut ; et les deux séries de Rechtsfàlle zum Studium des franzôsischen Civilrechts, Mannheim, 1878, donnant pour dos hypothèses de droit français un de ces recueils de problèmes si heureusement employés dans l'enseignement en Allemagne. Il est du reste facile de comprendre que les tendances historiques de l'esprit de M. Kohler ne sont pas sans se révéler même dans ses travaux de droit pratique. Je me contenterai de noter comme preuves les 29 pages sur l'idée de propriété littéraire chez les Bomains qui forment le 2e appendice de Y Autorrecht, et les développements donnés dans le Recht des Markenchutzes sur l'histoire des marques de fabrique. Je ne crois, par exemple, pas qu'il y ait en France beaucoup de traités sur les marques de fabrique où l'ouvrage français de M. Descemet sur les Inscriptions doliaires Latines, Paris, 1880, ait été aussi solidement mis à contribution.

parenté artificielle, sur la propriété collective du sol, sur la communauté des femmes, sur le mariage par vente et par capture, sur le jus primae noctis, sur la vengeance du sang, sur les ordalies chez les peuples sauvages, et bien d'autres encore ".

On comprend combien il serait impossible d'analyser ici 228 par le menu cette série de travaux détachés, faits euxmêmes de la réunion d'une infinité de faits relatifs à toutes les branches du droit et aux lois de tous les peuples. J'espère donner une idée suffisante de la méthode suivie par M. Kohler et des résultats auxquels elle le conduit en insistant avec quelques détails sur celui de ses ouvrages historiques qui est jusqu'à présent le plus volumineux, sur son Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz 2.

Le litre du livre pourrait provoquer une méprise. Ce n'est pas chose rare de voir uu jurisconsulte prendre ses documents dans des œuvres littéraires. On sait quels précieux matériaux l'Iliade et surtout l'Odyssée fournissent pour la connaissance des institutions des temps homériques. En droit romain, Plaute reste, en dépit de toutes ses obscurités, notre source la plus abondante pour le droit et la procédure du sixième siècle. Et personne n'ignore que, si les codes actuels venaient à s'égarer, on en retrouverait une bonne part dans laComédiehumaine du grand Balzac.

(1) Voir notamment Beitràge zur germanischen Privatrechtsgeschichte : Urkunden aus den Antichi archivi der bibliotheca communale vonVerona, lre livraison, Wiïrzburg, 1883; 2e livraison, Wuzburg, 1885; Die Commenda im islamitischen Recht, Wurzburg 1885 ; Moderne Rechtsfragen bei islamitischen Juristen, Wiirzburg, 1885. Je ne peux donner ici la liste des articles nombreux et parfois fort étendus, donnés par M. Kohler à la Zeitschrift fur vergleichende Rechtswissenschaft et dont les derniers sont deux études sur le droit des Birmans et sur le droit musulman en matière de gage et d'obligation ; mais je tiens à signaler spécialement les deux articles importants publiés sur la science du droit comparé et sa littérature dans la K. V. I. de Munich, nouvelle série, tome IV, 1881, pp. 5 et ss., 161 etss. [Une bibliographie complète des travaux de M. Kohler jusqu'à l'automne de 1903 a été donnée à l'occasion de l'achèvement de sa 25» année d'enseignement Juristisches Literaturblatt, herausgegeben von A. Keil, XV, Ausserordentliche Beilage, Berlin, 30 sept. 1903].

(2) Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz, V, 300 pp. in-8°, Wurzburg, 1884.

On pourrait penser que M. Ivohler a recouru au théâtre de Shakespeare dans un esprit analogue. Mais il est facile de comprendre que Shakespeare ne se prête guère à un travail de ce genre. Nous avons sur le droit de son temps des lumières plus Dettes et plus vives que celles qu'il peut fournir, et M. koliler est le premier i le reconnaître.

Le point de vue tout spécial sous lequel il étudie Shakespeare, celui qui fait de son livre une œuvre d'histoire générale et pas du tout un travail de droit anglais, est un point de vue tout différent.

M. Joseph Kohler, qui est un chaud admirateur de Sha- 22!> kespeare et qu'au reste nous n'aurions garde d'en hlàmer, cherche comment (t (t.- belle intelligence s'est comportée vis-à-vis du droit, comment elle en B conçu l'évolution générale. Il se demande comment Shakespeare a jugé les lois du passé, prévu «clic- de l'avenir. Et, pour cela, il étudie à sou tourles unes elles autres. Mesure pour mesure nous vaut par exemple l'histoire du droit de grâce, Ilamlet celle de la vengeance du sang, le Marchandée Venise celle de reiéculion des dettes sur la personne du débiteur. Le lien entre le sujet el les développements qu'il provoque est parfois un peu lâche. Mais l'intérêt des développements n'en est naturellement pas diminué.

C'est déjà le cas de l'étude sur Mesure pour mesure. L'auteur critique, au point de vue de sa théorie propre de la grâce, la conduite d'Angelo, et il profite de l'occasion pour faire, en mettant à contribution les lois des Romains, des Grecs, des Juifs et des Barbares, cette intéressante théorie historique de la grâce qu'on est bien sûr de ne pas trouver dans les neuf dixièmes des traités de droit pénal : comme point de départ, le juge d'abord lié par son jugement, qu'il ne peut pas plus révoquer qu'anéantir; — puis, avec le temps, les subterfuges, les expédients transitoires, premiers subterfuges du droit grec qui maintient théoriquement la sentence, mais qui parvient pratiquement à la remise de l'amende en versant au condamné, sous prétexte de louage de travail, une somme précisément égale it celle qu'il doit payer en vertu de la condamnation, expé-

dieuls des législations germaniques, italiennes, Scandinaves, qui permettent au juge de retirer sa sentence de l'aveu du particulier qui l'a provoquée, expédient encore du droit germanique qui fait ailleurs ce juge réserver d'avance dans son jugement le droit de grâce de l'autorité supérieure par une sorte de condition résolutoire apposée à la condamnation ; — puis enfin le système moderne de la révocabilité des jugements criminels, système moderne que M. Rohler aurait peut-être dû seulement rattacher plus nettement à certaines lois romaines des premiers temps de l'Empire *. — Bien des personnes assurément ne s'atten- 230 (Iraient pas à apprendre tout cela à propos de Mesure pour mesure. Elles seraient, il me semble, mal venues à se plaindre de la surprise.

La surprise est moins grande, le lien plus direct, et le sujet d'intérêt plus large dans l'étude sur Hamlet. Hamlet, c'est, selon l'expression de l'auteur, le drame de la vengeance du sang. Ce que nous avons là, c'est l'évolution du droit pénal tout entière, cette évolution de la vengeance individuelle à la répression par l'État qui a pu, selon les races ou les lieux, s'accomplir plus ou moins vite, dont les phases distinctes ont pu ici ou là laisser des vestiges plus ou moins nets, dont le souvenir peut déjà s'être effacé chez tel peuple alors qu'elle commence à peine chez tel autre, mais dont les étapes, les détours et les lenteurs n'ont été épargnés à aucun, et où ceux qui restent en arrière offrent à ceux dont le pas a été plus alerte le tableau de leur passé.

Pour tous, le début a été le même : la vengeance matérielle sous sa forme la plus brutale, la plus déréglée, la plus rigoureusement privée. Celui qui se croit offensé se venge lui-même, où et comme il peut, où et comme il veut

(1) V. Mommsen, Rômisches Staatsrecht, 11,884, l = tr. fr. V, 161, 1, et les lettres de Pline à Trajan (31. 32. 56. 57), auxquelles il renvoie. Cette législation qui permet au juge de retirer sa sentence tant qu'elle n'a pas été exécutée, tire même, il me semble, un intérêt particulier de son rapprochement avec les législations citées par M. Kohler qui n'accordent le même droit au juge qu'avec l'assentiment du plaignant.

aussi, sans plus connaître de force extérieure dont il puisse espérer l'appui que de pouvoir plus élevé dont il doive subir le contrôle. Pour peu que son bras soit assez vigoureux, c'est son ressentiment qui seul détermine la nature de ses représailles. C'est aussi lui qui en fixe les causes. L'homme primitif, aussi ignorant qu'insoucieux des questions délicates d'interprétation de volontés, ne connaît guère que la matérialité des faits. Hors les cas où la tentative mrme constituerait une offense, il ne comprendrait pas 1res bien la vengeance contre une tentative avortée. Il comprendrait encore bien moins qu'où il y a dommage, il n'y eût pas offense. Le plu- ancien droit ne distingue pas le cas fortuit, l'imprudence de l'acte volontaire. Le mal causé par un animal, par DU objet inanimé, provoque aussi bien une vengeance que le fait de l'homme raison- 234 nable l. C'est beaucoup plus par une conséquence naturelle de ces conceptions que par une bizarrerie isolée que l'on voit, en plus d'un endroit, l'indifférence aux questions d'imputabilité individuelle négliger jusqu'à l'individualité de l'auteur de l'offense et venger sur un membre quelconque d'un groupe l'acte d'un membre d'un groupe, sur un blanc l'acte d'un autre blanc comme en Australie, ou sur un tigre l'acte d'un autre tigre, comme chez telle peuplade de l'Asie orientale *. Peut-être même faut-il remonter à ces états

(1) Les applications du système de la noxalité faites en matière de dommage causé par des animaux ou des objets inanimés, sont peut-être les vestiges les plus frappants laissés par l'ancienne conception. J'espère revenir sur elles daus une prochaine étude sur les origines de la théorie romaine des actions noxales [V. cette étude N. R. H., 1887, pp. 408-449. 1888, pp. 31-58]. Mais elles sont loin d'être spéciales à Rome. Voir, à ce sujet, de lhering, Faute en droit j>rivt:, trad. Meulenaere, 1880, p. 14, et les documents réunis dans l'ouvrage de Hepp (Die Zurechnung auf dem Gebiete des Civilrechts, Tubingen, 1838, p. 103 et ss.), auquel il renvoie. 11 convient aujourd'hui d'ajouter aux textes cités par Hepp la seconde loi de Gortyne publiée et commenté par MM. Bucheler et Zitelmann, Rhcinisches Muséum fur Philologie, 1886, lre livraison, p. 118 et ss.

i2) Voir, pour les Kikis de l'Asie Orientale, les autorités citées par M. Tylor, Civilisation primitive, tomell, trad. firunet, 1876, p. 328, et, pour les Australiens, celles indiquées par M. Letourneau, Sociologie, 1880, p. 423. Voir aussi sur les représailles provoquées dans les îles du Pacifique par les Européens trafiquants de chair humaine, de Hubner, Six semaines en

LE SHAKESPEARE DE M. JOSEPH KOHLER. 4 if

inférieurs de la conscience humaine pour expliquer pleinement les vengeances de famille exercées non seulement par tous les membres de la famille de l'offensé, mais contre tous les membres de la famille de l'offenseur, qui tiennent une si large place dans l'histoire de la vengeance du sang.

Ce régime primitif peut encore être retrouvé presque intact chez quelques misérables hordes humaines restées aux derniers degrés du développement. 11 s'affirme surtout très solidement par les nombreux vestiges qu'il a laissés profondément imprimés dans les institutions des âges postérieurs. Mais, ainsi qu'il se conçoit, les documents sont singulièrement plus abondants pour les phases suivantes 232: de l'évolution.

Il yen avait une première qui ne réclamait eticore qu'un très faible progrès. L'individu, le groupe, qui peut se venger, peut aussi renoncer à sa vengeance. Il peut pardonner. Et il peut le faire de deux façons : contre une réparation morale ou contre une réparation pécuniaire.

L'usage des réparations morales est un phénomène juridique remarquable, riche en rapprochements dignes d'intérêt : n'est-il pas curieux, par exemple, de noter, avec M. Kohler, que le Birman coupable d'adultère avec la femme de son frère demande son pardon exactement selon le même rituel que le meurtrier allemand du xve siècle? Assurément les deux législations n'ont pas été copiées l'une sur l'autre. Mais, chez les deux, les mêmes causes ont produit les mêmes effets.

Quant à la réparation pécuniaire, c'est le pivot de toute la suite du mouvement. Avec elle, apparaît le système des compositions. Compositions du reste purement volontaires à l'origine. Ce sont des indemnités librement débattues que le coupable offrira plus ou moins volontiers selon sa

Océanie ; Samora [Revue des Deux-Mondes du 1er janvier 1886, p. 89) : « On sait (on ne peut l'ignorer) que le recruteur est le vrai coupable. De là des actes de vengeance accomplis, non sur la personne du coupable, qui s'est soustrait aux représailles, en partant précisément avec ses recrues, mais sur celle du premier blanc venu. » Comp. eod. Zoc, p. 92, le rapport du 6 juillet 1883 du capitaine Karcher au directeur de l'Amirauté de Berlin,

crainte de la vengeance, desquelles la victime se contentera plus ou moins facilement selon l'intensité- de son ressentiment, qu'il ne serait par exemple pas très glorieux de recevoir de l'assassin de son père et que l'on acceptera plutôt d'un voleur, que même en matière de meurtre on acceptera plutôt au cas d'accident qu'au cas de crime, mais qui d'abord sont purement facultatives, restent laissées à la libre discussion des part

Seulement elles ne le sont pas toujours restées. A mesure que des rudiments d'états se sont constitués, que des ébaucbes de législation coutumière se sont formées, — et ce n'estqu'à partir de 64 mom.iit qu'il peut être proprement question d'un droit de vengeance, — la vengeante a été réglée. Il a été tracé des limites dans lesquelles elle devrait l'enfermer |><»ur obtenir l'appui, plus ou moins vacillant, du pouvoir social, pour ne pas susciter à son tour une autre vengeance appuyée par lui. L'établissement de la loi du talion qui proporlionnalise les représailles 133 à l'offense, celui des procédure! sacramentelles à suivre pour l'exercice de la vengeance, ont été des limitations de ce genre. L'établissement des compositions légales, des amendes fixes dues par l'offenseur à l'offensé, imposées par l'État à tous deux, à l'offenseur qui en est tenu civilement comme de tout autre dette, à l'offensé qui n'a plus le droit de ne pas s'en contenter, est une autre de ces limitations.

On sait quelle a été l'importance historique de ce système. Les compositions légales n'ont pas été instituées partout au même moment ni pour les mêmes infractions. L'État les établit en chaque lieu, comme il peut et autant qu'il peut, selon les forces dont il dispose et les obstacles qu'il rencontre, les étendant à toutes les infractions s'il est assez fort, les restreignant, s'il est plus faible, à certaines, laissant la composition facultative où le ressentiment est plus vif et la rendant légale où il est plus léger. Le droit romain, qui a déjà dépassé celte phase pour les plus grands crimes, pour le meurtre en particulier, dont le système des compositions légales domine au contraire toute la théorie des délits privés, n'a pas encore rendu toutes les compositions

forcées à l'époque des Douze Tables : la composition y est légale pour le vol non manifeste, facultative pour le vol manifeste, facultative aussi pour l'injure par rupture d'un membre, légale pour les autres. Ailleurs, dans les lois germaines, dans les lois celtiques, dans les législations mosaïque et musulmane, la composition légale s'applique assez aisément au meurtre quand il est involontaire, ne s'y applique que plus difficilement quand il est volontaire. Le système comporte mille atténuations, mille restrictions, mille atermoiements. Mais partout où le développement a été régulier, où il n'a pas été faussé par des influences étrangères, où il n'a pas été rompu par le contact de civilisations plus avancées, c'est le chaînon indispensable qui rattache les vieilles institutions pénales aux codes modernes.

Après ce chaînon, il n'en reste plus qu'un. Où l'État s'est trouvé plus vigoureux, plus maître de lui, il a fait le dernier pas. 11 a supprimé les compositions comme il avait déjà supprimé la vengeance, et il a puni lui-même. C'est ce qu'une langue un peu vieillie aimait à appeler, avec plus 234 de vérité historique inconsciente que d'élévation rationnelle, le régime de la Vindicte sociale. C'est le régime juridique que les ltaliotes avaient déjà atteint pour la répression des principaux crimes dès l'époque de la fondation de Rome, auquel les Germains ne sont arrivés que bien plus tard, auquel les Slaves ne sont parvenus que plus tard encore, auquel sont aujourd'hui, sans du reste l'avoir sensiblement perfectionné, tous les grands États modernes, mais que cependant chacun n'a pu atteindre qu'à son heure et qui ne subsiste nulle part que par le maintien des circonstances qui ont permis son établissement. Il a pour condition essentielle d'existence un certain état de l'organisme politique, dont il dépend avec une rigueur absolue. Il peut se développer à peu près partout où l'action de cet organisme a acquis une vigueur suffisante. Mais il ne peut se constituer que là, et il disparaît du jour où, pour une cause quelconque, celle vigueur vient à faire défaut.

C'est pour cela qu'on voit parfois ce régime déjà constitué dans de petits états autocratiques d'un niveau de civilisation

lout à l'ail inférieur. C'est pour cela en revanche, que l'on voit, de notre temps, le système de la vengeance fonctionner dans son intégrité, faute de pouvoir supérieur qui l'exclue, soit en général dans les rapports de peuple à peuple, soit surtout dans les relations des civilisés avec ces groupes moins avancés en évolution auxquels nous faisons si rudement sentir la supériorité de notre force. C'est pour cela que sans distinction de race ni de climat, partout où une influence quelconque, ne fût- ce que la configuration matérielle du sol, a empêché cette action de l'État de pouvoir se faire sentir, les guerres privées et lea compositions volontaires se maintiennent avec la nécessité d'une loi naturelle à quelques heures des centres de civilisation, chez des groupes appartenant ;m\ familles ethniques les mieux douées, comme en Smlaigne, comme en Corse, comme en Albanie, et comme, il n'y a pas encore cent ans, eo Ecosse. C'est pour cela aussi que dans les milieux où la civilisation semble le mieux implantée, on voit brusquement reparaître le système de la vengeance et des compositions, 238 du jour où, comme en Gaule après l'invasion desBarban », l'influence des forces qui l'avaient écarté, se trouve neutralisée f.

Les faits ne sont pas, dans le travail de M. Kohler, absolument groupés selon cet ordre méthodique qui est, à mon sens, le plus vrai. Mais il n'y a pas, je crois, un de ces points sur lequel on ne trouve, chez lui, des observations sérieuses et fortement documentées. Non seulement les phases de Tévolulion que je viens de rappeler, mais nombre de particularités instructives se rapportant soit à la vengeance en général, soit plus spécialement à la vengeance du sang, sont analysées et établies avec une richesse de pièces justificatives que Ton aurait pu croire amplement suffisante et que M. Kohler a encore accrue dans deux monographies postérieures : une étude sur la vengeance du sang et un

(1) Voir à ce sujet les intéressants exemples fournis par la correspondance de Sidoine Apollinaire et étudiés par M. Esmein, Sur quelques lettres de Sidoine Apollinaire (Bévue générale de droit, 1885, p. 303 et ss. = Mélanges, 1886, p. 361 et ss.)

appendice au Shakespeare dont les pages les plus intéressantes sont relatives au même sujet1. Il n'y a pas, à ma connaissance, sur la vengeance privée, de travail à beaucoup près aussi nourri de faits que cette étude sur Hamlet. J'hésiterai cependant à lui donner une préférence décidée sur l'étude consacrée par l'auteur au Marchand de Venise. Au point de vue esthétique et moral, M. Kohler prend, pour l'appréciation du personnage de Shylock, un point de vue un peu bien antisémitique, qu'il est permis de ne pas partager et qui l'a même conduit avec M. de Ihering à une polémique fort acerbe. Au point de vue juridique, l'étude est de premier ordre. Ce sont les phases de la procédure d'exécution, toujours plus douce à mesure que la civilisation se développe, toujours plus rude à mesure que l'on remonte dans le passé, partant de la personne pour en arriver à se limiter aux biens, et, sur la personne même, montrant le débiteur enfermé chez le créancier avant la contrainte par corps dont les États modernes n'ont plus voulu, montrant aussi cette prison domestique où gémit le débiteur de Rome ou du Moyen âge comme un adoucissement en face de l'esclavage véritable que le droit romain 236 n'admit jamais à Rome et du meurtre que permettaient expressément les XII Tables.

L'évolution est connue. Mais elle est ici retracée avec une ampleur particulière. Chaque phase est appuyée par des textes, justifiée par des exemples pris dans toutes les législations et qui jettent les uns sur les autres des lueurs singulières. Un des rapprochements qui ont le plus frappé est celui du sinistre partis secanto du code des décemvirs avec des dispositions encore plus archaïques et plus sinistres peut-être des vieilles lois Scandinaves8. Si cette «tude n'était déjà trop longue, nous pourrions en relever bien d'autres qui ne sont pas moins saisissants. 11 y a là

(1) Nachwort zu Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz, "Wurz- -burg, 1884; Zur Lehre von der Blutrache, Wûrzburg, 1885.

(2) Voir notamment à ce sujet le compte rendu du Shakespeare publié par M. Paul Viollet, dans la Revue critique d'histoire et de littérature, 1885f II, p. 255.

pour chaque spécialiste une mine de termes de comparaison, d'instruments de contrôle, de points de vue suggestifs et nouveaux.

Comment, en présence de cette richesse de faits, de cette abondance d'idées, se plaindre du rapport un peu lâche qui sert de prétexte à leur publication? Comment prendre une loupe pour chercher un détail d'exactitude approximative, une conclusion prématurée? N'y aurait-il pas pédantisme à relever ce qu'il peut y avoir parfois — trèfl r m ment — d'un peu hâtif 00 d'un peu désordonné dans l'exposition? J'avoue n'être pas de ces lecteurs ingratl qui, le cerveau garni des richesses d'un livre, lui reprochent aigrement son excès d'opulence.

Je regretterai plutôt une ou deux lacunes, l'omission d'un ou deux points intéressants.

M. Kohler qui, dans l'étude sur le Marchand de Venise, éclaire d'une lumière si précise ce droit d'exécution contre la personne dont la pièce est la mise en scène, aurait peutêtre pu insister davantage» sur une autre particularité de la procédure déroulée devant le doge. C'est sur le phénomène d'après lequel le Juif, maître de son action, est aussi lié par elle, et doit, s'il échoue, s'il ne justifie pas entièrement son droit, et perdre son procès pour le tout et être puni à son tour. 11 y a là une application intéressante, non pas seulement du principe de la plus petitio, mais de ce sys- 237 tème des peines de procédure qui a laissé de si profonds souvenirs dans la littérature populaire.

J'aurai souhaité surtout que M. Kohler qui, dans la même étude, remonte jusqu'aux origines de la procédure d'exécution, eût plus fortement fait ressortir le caractère primitif de la procédure d'exécution, comme au reste de la procédure tout entière : cette forme première, parfaitement distincte aux débuts de toutes les législations, de la législation slave ou de la législation germanique, comme de la législation grecque ou de la législation romaine, dans laquelle il y a encore beaucoup plus procédure qu'il n'y a procès, où celui qui agit sollicite beaucoup moins la justice d'un pouvoir supérieur qu'il ne se fait justice à lui-même.

Sans parler de travaux postérieurs à la publication du Shakespeare, notamment de l'ouvrage un peu incohérent de M. Schultze * et surtout des observations qu'il a inspirées à M. Bekker 2, ce point a été traité, pour le droit romain, d'une manière que je trouve absolument remarquable, par M. Demelius, dans un livre que M. Robler cite seulement pour lui adresser une critique de détail 3. M. Rohler luimême Ta relevé jadis, pour d'autres législations, dans un article très vivant de la Krilische Viertelj ahresschrift de Munich 4. Il est en lui fort digne d'être observé ; mais il prend encore plus d'inlérêt si l'on en rapproche le caractère pénal delà plus ancienne procédure d'exécution, caractère pénal dont M. Kohler cite tant d'exemples dans les législations peu avancées et qui se marque encore si nettement en droit romain, soit dans le meurtre du débiteur, soit peut-être encore plus dans le droit de transiger reconnu, par une disposition expresse des XII Tables, en matière de manns injectio comme en matière de vol et d'injure. Car alors il nous fait retrouver, au début de la plus ancienne 238 procédure civile, s'exerçant contre le débiteur insolvable à peu près dans les mêmes formes que contre le voleur de Rome ou le meurtrier des lois franques6, ce système de la vengeance privée que toute étude plus approfondie fait mieux apercevoir à la base des institutions juridiques d'apparence le plus diverse. Il me semble que cette idée n'eût pas été déplacée dans le livre si intéressant et si suggestif du professeur de Wurzbourg.

(1) H. Schultze, Privatrecht und Process in ihrer Wechselbeziehung, I, Freiburg in Baden, Strassburg, 1883.

(2) E. J. Bekker, Zu den Lehren von L. A. Sacramento, etc. {Z. S. St., V, 1884).

(3) G. Demelius, Die Confessio im rômischen Civilprocess, Graz, 1880r p. 39 et ss.

(4) K. V. I. 1881, p. 169 et ss.

Rapprochez, p > ur le droit barbare, le titre De chrene cruda de la loi salique ; pour le droit romain, quant au débiteur insolvable, Aulu-Gelle, 20, 1, et quant au voleur manifeste auquel il faut assimiler celui contre lequel aboutit la perquisition lance licioque, Gaius, III, 189. 194. Cf. sur les deux premières hypothèses, R. Dareste, L'organisation judiciaire de laloi salique [Journal des savants, 1883, p. 393).