IV

Voilà le résultat de mon eoquéte sur la |»o>ition actuelle du problème que j'avais déjà abordé en 1893. Pas de documents nouveaux d'une portée réelle. Quant aux matériaux anciens, j'étais parti <l«'s principes qui m»' paraissaient les mieux établissur l'histoire ded institutions procédurales de Home pour chercher lea faits qui, en vertu de ces princi-

160 jus, attesteraient l'existence à une date ou à une autre de l'innovation opérée par la loi Aebutia. Il se trouve que ceux qui <»nt repoussé mes conclusions n'ont pour ainsi dire pas contesté les faits, que leura critiques ont porté presque

gundorum et aquae pluviae arcendae qui s'intentaient par legis actio en vertu des XII ta! !:{; 41, 7, 21, pr.) et dans / 16, 66,

à une action empti soumise au père de Caton d'Utique né au plus tôt vers $80 134 Mnnu.i, [. 580} non pas dans la forme conjecturale qu'elle aurait eue au temps des arbitria honoraria, mais dans la forme connue de la procédure formulaire avec Yintentio : quidquid dare facere oportet ex fide bona\ il ne prouverait par conséquent l'existence d'une contrainte quelconque que dans des procès intentes pat le gît, actio, sous les Actions de la loi, ou par formules, sous la procédure formulaire, et pas du tout pour les conventions déférées à l'arbitrage sans être protégées par la loi avant la loi Aebutia. Quant à la contrainte éventuelle et à échéance lointaine résultant de la perspective de la nota des censeurs, elle serait tout autre chose que la contrainte immédiate à accepter le procès produite, dans notre doctrine, par l'assimilation de celui qui ne se défend pas au judicatus ou, dans celle de M. YYlassak, par la missio in possessionem prononcée contre lui. Mais le texte d'Asconius, éd. Orelli, p. 34, éd. Kiessling, p. 75, ne la prouve pas pour une prétention non reconnue par la loi, pour laquelle une personne aurait refusé d'accepter l'arbitrium honorarium avant la loi Aebutia; car l'affaire à laquelle il se rapporte est une affaire de la fin du VIIe siècle, l'histoire du consul de l'an 691/63 C. Antonius qui, ayant été poursuivi en l'an 678/76 devant le préteur pérégrin Lucullus par des Grecs qu'il avait spoliés, empêcha le renvoi du procès aux jurés en demandant l'intercession des tribuns sous prétexte qu'il n'aurait pu plaider à armes égales contre ces étrangers à Rome (cf. Cicéron, Or. in tog. cand., 2; Q. Cicéron. Pet. cons., 8) et qui fut en conséquence exclu du sénat par les censeurs de 684/70, en même temps que pour d'autres méfaits, quod judicium reçusarit.

exclusivement sur les principes que j'avais pris pour base et qui sont les principes mêmes qui ont été dégagés, en face des erreurs anciennes, par les maîtres qui ont le plus contribué au progrès de la science du droit romain, par ceux qui ont le plus efficacement appliqué à son étude les méthodes scientifiques modernes. 11 résulte de là que ma réfutation, si elle était faite, impliquerait beaucoup plus que la chute d'un système émis par une personne sur la date d'une loi de procédure. Elle impliquerait la disparition d'une partie des vues historiques fondamentales qui apparaissaient comme un des profits les plus précieux dus aux recherches modernes sur l'ancienne procédure. Mais il me semble que mon travail de révision montre que ce danger n'est pas trop à craindre.

Pour défendre la conception qui donne à la procédure romaine la physionomie la plus conforme, non pas à ces vraisemblances superficielles qui confondent les âges et les lieux, mais aux vraisemblances scientifiques tirées de la similitude des institutions dans les groupes du même type, la conception selon laquelle la procédure judiciaire, en sortant de la procédure exlrajudiciaire, a conservé les mêmes traits originaux et archaïques à Rome qu'ailleurs, la conception suivant laquelle, à Rome comme ailleurs, le simple a précédé le compliqué et les distinctions d'actions rigoureuses et d'actions d'interprétation libre, d'actions données par la loi et d'actions données sans loi n'ont pas été un phénomène pour ainsi dire primitif, mais le produit d'une juxtaposition relativement récente, je ne crois pas avoir eu besoin de faire violence ni aux textes ni aux faits. Je n'ai eu qu'à prendre les textes dans leur sens le plus Daturel, sans avoir nulle part à remplacer les traductions qui viennent les premières à l'esprit et qui sont le plus souvent les meilleures par ces interprétations forcées qui sont toujours suspectes et dont l'invraisemblance croît à l'infini à mesure qu'il faut les multiplier, sans avoir non plus jamais à recourir à des expédients désespérés tels par exemple que celui que M. Wlassak annonce quelque part avoir l'intention d'employer en faveur d'une de ses doctrines en

soutenant que « la plupart des formules (conservées dans le manuscrit de Vérone des Institutes de Gaius) ont déjà été falsifiées par les auteurs du palimpseste1 ». Cela donne à croire <pie le> idées historiques que j'avais prises comme instrument de recherches chez les savants les plus éclairés ne seront pa< h facilement écartées. C'est un des caract. des vérités xienlifiques une fois découvertes de lUi pouvoir plus ensuite être masquées d'une manière durable. Si je ne l'ai pas assez hien montré pour celtes*! à, c'esl ma faute, non la leur et le moment ne se fera pas longtemps attendre où un autre les défendra mieux.

Pour la Loi Aelmtia, je finirai en soumettant au lecteur deux considérations générales qui me semblent fournir un solide appui aux conclusions que j'ai obtenues par des procédés indépendants. Selon M. Wiassak, M. Mitteis, .M. Cuq < f sans doute encore d'autres partisans des menus doctrines qui ne les mit pas exprimées par écrit, il y a eu, avant la loi Aebulia comme après, aussi bien pour les citoyens que pour les étrangers, des formules, des actions de bonne foi, des actions prétoriennes, des exceptions, des magistrats en droit d'accorder ou de refuser des actions en dehors de la loi. C'est entendu. Mais alors comment concevoir la portée de la loi, d'une part? Comment, d'autre part, expliquer la différence de physionomie juridique qu'il est impossible de méconnaître entre les périodes antérieure et postérieure aux premiers temps du VU siècle de Home, à la fois dans le champ procédural proprement dit et dans les domaines limitrophes?

D'abord quelle a été la portée de la loi ?

On ne peut nier qu'elle se réduit à bien peu de chose, si la loi n'a faitque sanctionner ce qui existait, que reconnaître au magistrat des pouvoirs qu'il exerçait déjà. C'est une conséquence forcée de la doctrine selon laquelle les formules et tout le reste existaient avant la loi Aebulia comme après. Seulement c'est en désaccord absolu avec les deux seuls textes qui parlent expressément de la loi : le texte d'Aulu-Gelle

(i) z. s. at/xxv, ]

qui dit qu'elle a eu pour suite la disparition de certaines antiquités des XII tables telles que les vades et les subvades, la perquisition lance licioque et les peines du talion et de vingt-cinq as du délit civil d'injures1 et le texte de Gaius selon lequel la loi Aebutia et les lois Juliae oui mis les formules à la place des legis actiones2.

Ces textes se comprennent si, comme nous le croyons, la loi Aebutia a introduit les formules et tout ce qui en a dérivé, tandis que les lois Juliae ont définitivement aboli les legis actiones. Alors Gaius peut présenter dans un raccourci la réforme d'ensemble qui a substitué les formules aux Actions de la loi commeaccomplie par la loi Aebutia qui a introduit les formules et par les lois Juliae qui ont supprimé les Actions de la loi. Alors Aulu-Gelle peut écrire que les vades, les subvades, le talion, les vingt-cinq as ont disparu à la suite de cette loi qui a permis au magistrat de créer l'action d'injures estimatoire et le roadimonium moderne où c'est le défendeur qui s'engage sur une stipulation ordinaire, bien que les Actions de la loi n'aient été définitivement abolies que depuis les lois Juliae. Au contraire Aulu-Gelle n'aurait pas pu citer la loi Aebutia, aurait dû, tant qu'à citer des lois, citer les lois Juliae, si ce n'était pas la loi Aebutia qui avait permis pour la première fois de se passer des vieilles institutions qui furent abolies par les lois Juliae; Gaius lui-même n'eût pas pu représenter la loi Aebutia comme ayant, avec les lois Juliae, aboli les Actions de la loi et introduit les formules, si cette loi, qui n'a pas aboli les Actions de la loi, n'avait pas non plus introduit les formules. Ce n'est pas une bonne note pour nos adversaires que leur système soit directement contredit par les

(1) Aulu-Gelle, 16, iO, 8 (p. 115, n. 1). Même en suivant l'interprétation de M. Wlassak, Processgesetze, I, 102-103. 154-155, où Aulu-Gelle dit, dans ses deux propositions, d'une part, que les vades ont disparu (evanuerunt) et, d'autre part, que ces vieilleries (Ma antiquitas) des XII tables sont sorties de la pratique (consopita) depuis la loi Aebutia sauf dans les affaires centumvirales, la seconde proposition, en parlant de ces vieilleries, se réfère nécessairement aux institutions visées par la première et en rattache l'abandon à la loi Aebutia.

(2) Gaius 4, 30 (p. 115, n. 2).

GlRAHD. H

seuls textes qui prononcent le nom de la loi dont il s'agit de fixer la date.

1C>.'{ Nos contradicteurs ne rendent pas mieux compte de

la différence si accusée qui se manifeste dans la physionomie générale «lu droit avant et après le moment où nous plaçons la loi Aebutia,

Je neveux pas répéter les observations que j'ai présentées danfl mon premier article poar montrer combien cette loi populaire, destinée à réformer la procédure civile par L'introduction de l'écriture, et dont l'histoire politique ne nous rapporte pas le rote, s'enchâsse harmonieusement entre l'an 605/449 et Tan 628 126, à ane époque poar laquelle nous n'avons pins Tite-Live ni Polybe, dan- la période d'aspirations démocratiques qui s'étend de la chute deC thage à l'échec des ( iraeques, entre l'an 608 146 et Tau 673/81 entre lesquels l'organisation des quaeslione» perpétuât réalisa pareillement la réforme de la procédure criminelle, ren le temps qui voit également se développer l'emploi de l'écriture dans les comices, où la substitution 'du vole écrit au rote oraJ fut essentiellement accomplie entre l'an 615 139 et l'an 623/131. Mais je voudrais rappeler, en insistant sur quelques points nouveaux, le témoignage d'ensemble que j'ai signalé comme fourni par la comparaison des temps antérieurs et postérieurs au moment où je place la loi.

J'ai lait là celte comparaison pour les citations que nous avons des jurisconsultes et pour les débris de plaidoiries d'avocats qui nous ont été transmis en prenant comme exemples des deux périodes, pour les jurisconsultes l'auteur du début de Vil siècle M. Manilius et celui du milieu du Vil0 P. Rutilius Rufus, pour les orateurs judiciaires L. Licinius Crassus, né en 614/140, mort en 663/91, et M. Porcius Caton le censeur, né en 520/139, mort en 60o/1^9. Quoique nous ayons un peu plus de citations de Manilius que de Rutilius, beaucoup plus de fragments des plaidoyers de Caton que de ceux de Crassus, l'épreuve a, dans les deux cas, donné le même résultat : pas une trace de la procédure nouvelle ni dans les citations de Manilius, ni

dans les plaidoiries de Caton ; des vestiges patents et multiples dans les citations de Rutilius et dans les plaidoyers de Crassus. On pourrait élargirl'expérience sans en changer le résultat en la faisant porter sur tout le cercle des actions de bonne foi, des actions prétoriennes et des moyens pré- 164 toriens; on en dresserait une sorte de statistique avant et après le moment où nous plaçons la loi et, pour rendre la démonstration plus concluante, on y inscrirait dans lapremière période non pas les cas avérés, mais ceux qui ont été allégués par des auteurs quelconques : on verrait se manifester entre les deux périodes une diversité si flagrante, une disproportion si écrasante qu'il serait impossible de ne pas y reconnaître l'effet d'une cause positive.

Ici je voudrais signaler deux autres points de vue, l'un relatif encore à la procédure, l'autre en apparence indépendant, desquels l'influence de la loi. nouvelle se discerne avec une netteté singulière: celui de la compétence des récupérateurs et celui de l'activité légiférante des assemblées populaires.

Les récupérateurs sont mentionnés, et même assez fréquemment, dans les sources anciennes. Us le sont par la relation du traité avec les Latins de l'an 261 de la chronologie traditionnelle !, par des textes de Piaule avant 570/1842, par Tite-Live vers l'an 583/171 3 et par le sénatus-consulte deThisbé en l'an 584/1704. Mais c'est toujours

(1) Denys, 6, 95, dont le témoignage a ici beaucoup plus de valeur qu'il n'en a d'ordinaire pour les temps anciens parce que le traité était encore sous les yeux des Romains au temps de Cicéron (Pro Balbo, 23, 53). V. Organisation judiciaire, I, pp. 10i-102 et les renvois.

(2) Plaute, Rudens, 5, 1, 1-3 (procès entre pérégrins). Bacchides% 2, 3, 36-38 (procès entre pérégrin et citoyen).

(3) Tite-Live, 43, 2.

(4) Bruns, Fontes, lfi, p. 166 [I7, p. 170]. Foucart, Mémoires de l'Acad. des Inscr., XXX VII, 2, 1906, pp. 312-313 ; cf. pp. 342-343. Les jurés multiples, que le sénat vise à deux reprises au pluriel, en répondant aux Thisbéens que, s'ils veulentdemander des juges au sujet deleurs contestationsavecGnaeusPandosinus on leur en donnera, sont nécessairement des récupérateurs, si on remarque que l'on n'est ni dans l'un ni dans l'autre des deux cas (bornage et évaluation des vindiciae) où les arbitres sont au nombre de trois et que l'affaire ne rentre pas non plus dans la compétence des collèges des centumvirs et des décemvirs litibus judicandis, dont l'existence est au reste fort douteuse en l'an 584.

I6i MKLANGKS DE DKOIT ROMAIN.

pour des procès où figurent des pérégriot, jamais entre citoyens. Au contraire ils apparaissent dans les procès entre citoyens aussitôt après la date à laquelle nous plaçons la loi Aebutia: non seulementdanslecoursduVli°siècledeRome

405 pour l'action damni ri dati, d'après le plaidoyer de Cicéron, Pro Tullio, prononcé entre 681/73 et 683/71 f, avant Sulla,

166 pour l'action d'injures1, mais dès le lendemain de la ré-

(1) Le plaidoyer de Cicéron, Pro Tullio, montre les récupérateurs statuant entre citoyens gur l'action prétorienne damni vi dati introduite en

- 76, pour les procès où figurent des étrangers, pti Pédit du préteur ftgrln M. ïerentius Vtrro Lucullus (cf. Manuel, p. 41 1, n. 2). Or ce plaidoyer, qui est donc postérieur à l'an 678/76 et qui, d'autre part, appartient sans doute à la première partie de la vie de Cicéron, se place entre l'an f'.si | 78 <t 1 an 688/71 ; car le procès a été organisé par un préteur nommé M.ttllus; .r jusqu'à Q. Caecilius Metellus Pius Scipio qui, ayant été tr. pi. en 694/60 et cos. en 702/52, a été préteur au plus tôt en 696/58 et au plus tard en 699/55 (Mûnzer dans Pauly-Wissowa, v« Caecilius, n° 99,, il ne peut, parmi 1rs Metelli de l'époque, avoir été organisé que par Q. Caecilius M.tellus Creticus, qui fut candidat à la préture en 679/75 et consul en 685/69 et par conséquent préteur en 680/74, 681/73, ou G uzer,

n» 87), ou par L. Caecilius Metellus, préteur en 683/71 (Miinzer, n° 74) : en effet, des autres Metelli qui ont été préteurs dans l'intervalle, l'un M. Caecilius Met. «lias a étépr. icpet. en 685/69 (Miinzer, n° 78) et deux autres Q. Caecilius Metellus Celer, pr. 691 68 que M. Mùnzer, n° 86, dit avec une vieille tradition gratuite avoir été préteur urbain à cause de Cicéron, Pro Sulla, 23, 65) et Q. Caecilius Metellus Nepos pr. 694/70 (Miinzer, n° 96) ne peuvent avoir été préteurs urbains, la préture urbaine ayant été occupée en 691/63 par L. Valerius Flaccus (Cicéron, Pro Flacco, 3, 6. 40, 101. In Cat., 3, 2, 5. Salluste, Cat., 45, 1) et en 694/70 par P. Cornélius Lentulus Spinther (Miinzer, dans Pauly-Wissowa, v° Cornélius, n° 238, où il ne spécifie pas le caractère de la préture qui résulte de ce que Spinther donna les jeux apollinaires : Mommsen, Staatsrecht, II, 236, 2 = tr. fr. 111, p. 271, n. 2 . Il faut donc que le Metellus auquel l'affaire a été soumise soit ou L. Caecilius Metellus, qui a été préteur urbain en 683/71, ou Q. Caecilius Metellus Creticus, qui a été préteur entre 680/74 et682/72, mais qui ne peut avoir été préteur urbain qu'en 681/73, ou 682/72, la préture urbaine ayant été occupée en 680/74 par le célèbre Verres. Cela place le procès non pas en 682/72 ou 683/71, comme on dit encore parfois (Teuffel, Geschichte der rômischen Literatur, 15, 1890, p. 321 ; mieux Schanz, I2, 1898, p. 249, et déjà Drumann, Gesch. Roms, V, p. 258). mais en 681/73, 682/72 ou 683/71.

(2) L'action d'injures estimatoire déférée aux récupérateurs parl'édit dont parle Labéon chez Aulu-Gelle, 20, l, 13, a sans doute été comme la précédente introduite par le préteur pérégrin pour ses justiciables (Hitzig, Injuria, 1899, pp. 60-72). Mais son extension aux citoyens par Fédit du préteur urbain a eu lieu avant Sulla et même assez longtemps avant. C'est évident si, comme nous pensons l'avoir établi, Mélanges Gérardin, pp. 255-282, elle et ses récupérateurs ont été abolis par la loi Cornelia de injuriis; ce n'est

forme, dans un des premiers documents qui l'attestent, dans le passage de Ja loi latine de Bantia de l'an 636/118 au plus tard qui est notre premier témoignage direct de l'emploi de la formule entre citoyens1. L'opposition est trop nette, appuyée sur des textes trop nombreux pour pouvoir tenir à un hasard de transmission. Mais pourquoi le préteur qui n'avait jamais nommé de récupérateurs entre citoyens jusqu'à la fin du VIe siècle s'est-il mis à en nommer un peu avant le milieu du VIIe? Ne faut-il pas pour cela qu'il y ait eu quelque chose de changé dans ses droits? Et ce changement qui ne s'expliquerait pas autrement, ne s'explique-t-il pas parfaitement si la loi Aebutia n'a été rendue que peu d'années avant la date du VIIe siècle où nous le voyons exercer ce nouveau pouvoir2?

La même idée explique comment, malgré l'accroissement continu de l'activité politique et juridique, les comices et l'assemblée de la plèbe paraissent avoir rendu beaucoup moins de lois relatives au droit privé dans la période postérieure au premier tiers du VIIe siècle que dans la période antérieure.

Nous ne connaissons pas loin d'une dizaine de lois relatives au droit privé qu'on attribue, sûrement ou vraisemblablement, au VIe siècle de Rome ou au début du VIIe. Ce sont : la loi Cincia sur les donations de Tan 550/204 %

guère plus douteux en dehors de là si Ton considère que le développement qui a remplacé l'idée d'injure corporelle exprimée dans cet édit par l'idée moderne d'outrage englobant l'édit de convicio, l'édit de adtemptata pudicitia et l'édit ne quid infamandi causa fiât était déjà accompli avant Sulla (Auct. ad Ber., 4, 25, 35. Cf. Mélanges Gérardin, pp. 255-258). C'est prouvé matériellement par l'anecdote du De inventione, 2, 20, 59, Mélanges Gérardin, pp. 268-269, relative à l'injure corporelle faite à un chevalier romain par des hommes armés que rien n'indique être des pérégrins et au sujet de laquelle on se demande s'il faut saisir les récupérateurs ou la justice criminelle.

(1) V. les pp. 117, n. 8, et -152, n. 2.

(2) [On pourrait même encore invoquer dans le même sens, près de ceux qui comme M. Wlassak considèrent le tribunal des centumvirs comme ayant été introduits par la loi Aebutia, le fait que ce tribunal duquel on ne connaît aucune trace antérieure apparaît vers l'an 618/136 avec le procès de C. Hostilius Mancinus (p. 166, n. 6)].

(3) Cicéron, De senectute, 4, 10.

166 MKLANui R »iT ROMAIN.

la loi Plaetoria sur les mineurs de vingt-cinq aofl rendue au temps de Plaute, aux environs de Tannée 563/191 1 ; la loi Voconia de 585/169 J; la loi Furia sur les legiqui se place entre la loi Cincia et la loi Voconia3; enfin la loi Aiioia 467 sur L'usucapioa discutée comme récente par des jurisconsultes du début du VIIe siècle*, toutes les cin<j sûrei et jusqu'à présent indiscutées1; ensuite, au moins dan* la doctrine r 1 1 1 i me semble la meilleur.' et que je crois la plus répandue, tes deui lois Appuieia el Furia sur le cautionnement, dont la plus ancienne etl postérieure à la créa* tion de la province de Sicile en 513 -il et la plus récente

antérieure à la loi Vallia, cette loi Vallia que nous croyOQI de la tin du VF siècle ou du début du VIT, et enfin la loi Orepereia qui parât! postérieure a la réduction de la valeur de l'as opérée en 537/217 el tout au moins antérieure a la nouvelle réduction faite en 665 s'.), qu'il y a même des raisons de juger sensiblement plus ancienne0. Exactement

(2) Cicéron, De senectute, 5, 14.

(3) V. la p. 131. n. 1.

(4) Aulu -<;.-llc, 17, 7.

(5) M. Mitteis, Privatrecht, p. 52, n. 30, a manifesté l'intention de contester pour la loi Furia testamentaria le raisonnement de Bruns; mais il ne l'a pas encore fait. La radiation d'une loi sur cinq ne changerait d'ailleurs pas grandement la force de notre argumentation.

(6) La doctrine qui place les deux lois Appuieia et Furia dans le VIe siècle paraît toujours la plus répandue (v. en dernier lieu Levy, Sponsio fidepromissio fideiussio, 1907, p. 63 et les auteurs cités), quoiqu'elle ait été combattue avec persistance par M. Appleton qui veut rattacher la loi Appuieia à Saturninus tr. pi. en 651 et 654 de Rome, 103 et 100 av. J.-C., et la loi Furia à son contemporain Furius (articles cités p. 135, n. 1 et déjà R. Historique de droit, 1876, pp. 541-581) et que cela conduirait par ex. à faire descendre encore plus bas, presqu'au temps de Cicéron la loi Vallia dont nous avons déjà parlé p. 124. Pour la loi Crepereia, qui, d'après Gaius 4, 95, fixe à 125 sesterces le montant de la sponsio par laquelle sont saisis les centumvirs, le langage de Gaius nous parait devoir s'entendre de la sponsio sur laquelle portera le sacramentum et non pas du sacratnentum lui-même. Mais nous jugeons pourtant impossible de ne pas tenir compte de l'observation lumineuse de Mommsen, Staatsrecht, II, 231 = trad. fr.,III, 265, 2, selon laquelle, à l'époque où l'as vaut 4 sesterces la somme de 125 sesterces correspond exactement au montant du sacramentum le plus élevé, du sacramentum de 500 as de Gaius, 4, 14. La loi nous paraît donc avoir été faite pour le sacramentum, duquel ce taux peut ensuite avoir été transporté à la sponsio préjudicielle récente de mille façons, par ex. dans la dis-

neuf lois dont quatre plus ou moins discutées, mais dont 168 tout au moins cinq sûres.

Au contraire, une fois les premières années du VU8 siècle passées, on ne trouve plus, môme en attribuant au dictateur Sulla toutes les lois Gorneliae et en comptant la loi Cicereia, que je pense de cette période, mais que d'autres mettent au VIe siècle, que trois ou quatre lois de droit privé, elles-mêmes en général provoquées par le contrecoup de réformes pénales ou de mesures politiques : la loi Cicereia1,la loi Cornelia sur le cautionnement , la loi Gornelia sur l'hérédité du citoyen mort chez l'ennemi3, et la loi Plautia sur l'usucapion des choses enlevées par violence, qui est une partie de la loi Plautia de vi rendue entre l'époque de Sulla et la conjuration de Catilina4. Pour en

position qui a permis d'intenter les vindicationes soumises aux centumvirs par une sponsio donnant lieu à une legis actio sacramenti in personam au lieu de le faire correctement par une legis actio sacramenti in rem. Mais alors la loi doit, comme a vu Mommsen, être nécessairement postérieure à la réduction de l'as à 4 sesterces opérée en 537/217, et pour la même raison, elle doit, je crois, être antérieure à la nouvelle réduction de l'as opérée en 665/89 par la loi Papiria (Pline, 33, 46) après laquelle le taux du sacramentum eût été moindre de moitié. Il me semble en outre aujourd'hui qu'il existe un autre élâment qui enferme la loi plus strictement dans cette période. D'après le rapport dans lequel Gaius la met avec les procès déférés aux centumvirs, il y a tout lieu de croire que, même si elle n'a pas été, comme pense M. Mommsen, la loi qui les a créés, «lie a tout au moins été faite au moment de leur création pour fixer le taux •du sacramentum sur lequel on plaiderait devant eux. Or le tribunal des centumvirs existe déjà à une époque voisine de l'an 618/136 vers laquelle on trouve, suivant l'observation de M. Olivier Martin, Tribunal des centumvirs, 1904, p. 5, la mention du plus ancien procès connu déféré aux centumvirs, du procès relatif à la condition de Mancinus le consul de 617/137, fait sans doute peu après que son extradition avait été refusée par les Numantins en 618/136 (Cicéron, De orat., 1, 56, 238; cf. 1, 40, 181-182).

(1) Gaius, 3, 123. Manuel, p. 756, n. 2. M. Lévy, p. 65, l'attribue au préteur de 581/173 mentionné par Tite-Live en disant que l'argument tiré de l'identité de nom dont il ne méconnaît pas la défectuosité générale acquiert ici plus de valeur à cause de la rareté du gentilice.

(2) Gaius, 3, 124-125. Loi sûrement antérieure à la loi Julia d'Auguste sur la vicesima hereditatis, d'après Gaius, 3, 125, et sûrement postérieure à la loi Cicereia, si on admet qu'elle est postérieure à la création des fidéjusseurs, comme on le pense généralement, mais comme M. Levy, p. 118, le nie.

(3) Paul, Sent., 3, 4 a, 8. Cf. Manuel, p. 191, n. 3.

(4) Gaius, 2, 45, qui l'accole, au sujet de la prohibition d'usucaper les cho-

i69 trouver une cinquième, il faudrait descendre jusqu'à l'an 714/40, date de la loi essentiellement politique proposée par le tribun Falcidius pour assurer le rendement d'un impôt sur les successions testamentaires en garantissante l'héritier le quart de la succession à l'encontre des légataires *. Jus(i«]('-I;'i, la seule matériellement sûre est la loi Plantia. En résumé donc, en écartant, d'un côté comme de l'autre, lescasdouleuxou contestés, une loi sûre contrecinq.

Cependant, l'on soutiendrait malaisément que la vie politiquejait été plus active, le progrès juridique plus intense dans la période où l'on trouve cinq lois que dans celle où l'on n'en trouve qu'une. Seulement dans l'intervalle la loi Aebulia a été rendue. Les réformes qui étaient faites auparavant parle vote du peuple sont Eûtes désormais par l'édit du préteur. C'est la loi Aebutia qui explique celte raréfaction brusque des lois relatives au droit privé comme tous les autres Bymptômesd'uu état nouveau qui se rencontrent dans la même période <'t «'Ile eiplique tous ces phénomènes concordants au moment précis où elle devait les produire d'après la date que nous lui avons attribuée.

Nous aurions craint de paraître nous perdre danslevague, en commençant par ces considérations d'ensemble. Mais, présentées en leur lieu, elles ne fournissent pas une mauvaise confirmation des raisonnements directs et spéciaux par lesquels nous avons obtenu notre date. Puisqu'il s'agit de la solution d'un problème, on pourrait dire que c'est, sur Je terrain de l'histoire générale, la preuve de l'opération par laquelle nous avons, sur le terrain des faits juridiques isolés, placé la loi dans le premier tiers du VIIe siècle de Rome, à une date postérieure à l'an 605 et antérieure à l'an 628 de la chronologie varronienne.

ses enlevées par violence, à une loi Julia de César ou d'Auguste sous le nom collectif de lex Julia et Plautia. Elle se place sûrement entre l'an 673/81, date des lois criminelles de Sulla qu'elle vient compléter, et l'an 691/63, dans lequel elle fut invoquée contre Catilina d'après Salluste, Cal. ,31, 4, peut-être /en l'an 677/77 comme a pensé Mommsen, Strafrecht, p. 654, n. 2= tr. fr. II, p. 373, n. 4, à cause de Cicéion, Pro Caelio, 39, 70. • (1) Dion, 48, 33.

Depuis Ja fin de 1908 où parut ce second article destiné à défendre la méthode par laquelle j'ai déterminé la date de la loi Aebutia contre les contestations tirées par M. Wlassak de sa conception du rôle du magistrat dans la procédure des Actions de la loi, deux nouvelles publications ont traité, l'une de la date de la loi Aebutia et l'autre des pouvoirs du magistrat sous les Actions de la loi.

Dans une brochure sur l'histoire de l'édit du préteur urbain parue en 1909 (Beitràge zur Geschichte des Edictum praetoris urbani, Leipzig, 4909), M. de Velsen place, p. 94, vers l'an 664/90 la loi Aebutia qu'il considère comme ayant eu pour but de permettre au préteur urbain d'accorder des formules entre citoyens en matière d'injures au sens large; en effet, d'une part, elle ne peut, suivant lui, pp. 37-38, être antérieure à l'an 650 environ, étant identique à Yaltera Aebutia sur l'éligibilité de Cicéron, De /. agr.,2, 28, 21 : Licinia est lex et altéra Aebutia (p. 113, n. 1) pour laquelle Mommsen pense comme pour la loi Licinia citée en même temps qu'elle ne peut avoir été rendue avant la réaction qui suivit la mort de G. Gracchus; mais, d'autre part, elle est, dit-il aux pp. 38- 45, antérieure soit à l'an 670/84, date approximative de la rédaction du De inventione de Cicéron où des récupérateurs sont mentionnés, 2, 20, 60, pour l'action d'injures sans qu'il y ait aucun motif d'admettre un litige devant le préteur pérégrin, soit même à l'an 664 ; car elle est postérieure à la loi Rubria de Gallia cisalpina, qui ne connaît pas les titres de l'édit du préteur [urbain relatifs à l'injure, qu'elle citerait sans cela après ceux relatifs à Yoperis novi nuntiatio et au damnum infectum visés dans ses chapitres 19 et 20 et qui, pense M. Velsen, est elle-même antérieure à Sulla parce qu'elle suppose la Gaule cisalpine soumise au préteur et non à un proconsul, mais ne peut être antérieure à l'an 664, parce qu'on ne trouve pas auparavant de constitutions municipales au sens qu'elle implique.

Nous n'avons besoin de discuter ici ni la théorie audacieuse et à notre sens inexacte, par laquelle M. de Velsen place la lex de Gallia cisalpina entre 664 et 672, ni le système à notre avis [pareillement défectueux selon lequel la loi Aebutia, au lieu de permettre aux citoyens d'agir parles formules comme le dit Gaius, 4, 31, se serait bornée à étendre cette permission aux injures au sens large ou au sens étroit, ni même celle d'après laquelle il faudrait croire que la loi sur la Gaule cisalpine suit l'ordre de l'édit et considérer comme n'existant pas encore à l'époque où elle a été rendue tous les titres de l'édit dont elle ne parle pas entre son chapitre 20 et son chapitre 21. Nous nous bornons à nous expliquer sur la seule de ses allégations qui se trouve en conflit direct avec les résultats que nous avons obtenus : celle d'après laquelle la loi Aebutia serait postérieure à l'an 650. Nous ferons remarquer : que M. de Velsen transforme

<m certitude la conjecture, d'ailleurs vraisemblable, de Mommsen, selon laquelle la loi Aebutia de Cicéron serait postérieure à la mort <le C. Gracchus; qu'il place cette loi en 650 parce qu'elle serait, d'après cette conjecture, postérieure à 032; enfin qu'il fait entre cette loi Aebutia sur l'éligibilité aux magistratures extraordinaires et la loi Aebutia sur la substitution des formules aux legis actioncs une identification qui est absolument gratuite et qui est plutôt contrariée par le sens naturel des mots altéré Arhutia et par l'interdiction des leges saturae.

Le travail sur les pouvoirs du magistrat est une étude publiée par M. L.-nel dans le volume de 1909 de la Z. S. St.. XXX. 190 I .'Jlif, pour soutenir contre mon article du volume de 1908 le système de M. Wlassak qui ne pouvait assurément trouver un plus précieux défenseur et qui ne pouvait non plus en trouver un plus résolu, car M. est si convaincu «le L'évidence des idées de M. Wlassak qu'il exprime, m lignes de son travail, un étOODemeoi attristé de voir qu'allée n'aient pas immédiatement obtenu par une sorte d'acclamation tentiment unin

•bes de ce genre ne peuvent guère se poursuivre collectivement que sous la forme de discusn des personnes,

l'article de M. Lenel marque, dans les investigations d'ordre polémique sur les pouvoirs du magistrat au temps des Actions de la loi, une étape nouvelle ou le syst l. Wlassak a la bonne fortune de posséder le plus habile et le plus convaincu des avocats, mais où, par une justprocité, cet avantage même doit entraîner contre lui une présomption able s'il ne sort pas de la lutte avec une force nouvelle. Or, malgré tout l'intérêt de l'article de M. Lenel, je ne crois pas que la doctrine de M. Wlassak en tire un accroissement de crédibilité ; car les arguments indiquée par M. Lenel sont ceux qu'avait déjà présentés M. Wlassak ou ne sont pas plus probants qu'eux et l'exposition d'ensemble faite par M. Lenel me semble même ne rendre que plus saillantes les objections que j'ai déjà opposées à M. Wlassak.

.l'ai principalement aperçu deux arguments nouveaux. M. Lenel écrit que Gai us, 4, H,ne peut dire la vérité en affirmant que les Actions de la loi n'existent qu'en vertu de lois expresses ; car, d'après le même Gaius, 4,26, la legis actio per pignoris capionem a été introduite en certaines matières, sans loi, par la coutume, moribus, et il peut donc en avoir été de même de beaucoup d'autres prétentions dont on aura admis l'exercice sans loi dès avant la loi Aebutia, par une legis actio ou une autre. M. Lenel écrit ensuite que le magistrat doit avoir eu dès avant la loi Aebutia le droit d'arrêter le demandeur qui veut intenter une legis actio; car sans cela rien n'eût empêché le nu -propriétaire de dépouiller l'usufruitier en intentant la revendication au lieu de l'action négatoire. — Je réponds, sur le premier point, que les procédures sacramentelles désignées du nom de legis actiones ont été des procédures coutumières avant d'être sanctionnées par les lois positives depuis lesquelles elles méritent ce nom de legis actiones et dont la plus ancienne et la plus

large est la loi des XII tables et qu'en particulier il y a tout lieu de penser que les pignoris capiones relatives aux matières militaires ob aes militare, ob aes équestre et ob aes hordearium, remontent à des âges antérieurs aux premières lois positives, pour des motifs indiqués par M. Lenel lui-même à la p. 342 (Tite-Live, i, 43, 9 pour Y aes hordearium et Vaes équestre ; Tite-Live, 4, 59, avec l'observation de Mommsen, Staatsrecht, III, p. 195 == tr. fr., VI, 1, p. 219, pour Y aes militare) : en sorte que Gaius a pu, sans contradiction, dire au § 26 que la legis actio per pignoris capionem avait été introduite là par la coutume et au § 11 qu'elle était là comme partout concédée par une disposition expresse de la loi. Je réponds, sur le second point, que, si le nu- propriétaire intente la revendication contre l'usufruitier (depuis l'époque au reste assez voisine de la date d'introduction de la procédure formulaire où existe la servitude personnelle d'usufruit), l'usufruitier, ne pouvant répondre à sa vindicatio par une contravindicatio, s'effacera tout de suite devant lui, mais le fera sans aucun inconvénient, puisqu'il pourra immédiatement après, faire, sur la même chose présente devant le magistrat, une vindicatio ususfructus que le nu-propriétaire ne pourra pas davantage contrecarrer par une contravindicatio et qui lui rendra donc aussitôt la chose.

Je ne crois pas au contraire avoir à répondre à nouveau sur les idées de M. Wlassak au sujet desquelles je me suis déjà expliqué et qui reparaissent dans l'article de M. Lenel : idée selon laquelle cet asservissement du magistrat judiciaire à la legis actio des plaideurs, qui a été la conséquence presque automatique de la conservation dans les premières procédures judiciaires de l'ancien mécanisme des procédures extrajudi- •ciaires et dont J'évidence a sauté aux yeux de tous les romanistes allemands du xixe siècle, aussi bien de ceux qui admettent des atténuations restreintes ou récentes que de ceux qui croient à l'absolutisme de la règle, serait une pure imagination d'interprètes et ne s'appuierait pas sur un seul texte, pas même sur celui de Gicéron, Pro Murena} 12, 26 ; preuves du droit du magistrat de denegare legis actionem avant la loi Aebutia cherchées dans la loi osque de Bantia et dans le texte de Tite- Live sur le sénatus-consulte de 577/177 ; élimination du témoignage historique des leges imperfectae et minus quam perfectae par l'extension à toutes du système de M. Appleton sur la loi Furia et par la supposition, émise un peu discrètement par M. Wlassak, développée en forme par M. Lenel, que dans toutes la peine et le droit de recours n'auraient été qu'une faculté supplétoire à côté du droit de refuser le paiement; argument théorique tiré de cette loi de Mommsen de l'asservissement progressif du magistrat que j'ai montré n'exiger rien de pareil, que j'ai montré avoir été considérée par Mommsen lui-même, en personne, comme n'entraînant rien de pareil et que M. Lenel reproduit cependant toujours en ajoutant seulement à la p. 333, n. 2, que la portée de l'argument n'est pas affaiblie parce que Mommsen n'a pas tiré la conséquence qui résulte de sa loi pour la legis actio, tout au moins dans la juridiction

graciouse. J'ai di Bdd, et Je l'ai même l'ait sur [Invitation de

If, Wlassak. Je ne crois pas devoir recommencer.

i<he, je peux remarquer combien la nouvelle exposition faite par M. L-neldes doctrines qu'il partage avec M. Wlassak confirme les objections que j'opposais il y a deui ans à M. \Y imblen tout

ee que M. Lenel est conduit à admettre parla logique du système révèle plus clairement la discordance dans laquelle le système se trouve avec isemblanoes du développement historique et avec L'interprétation la [»lus naturelle des sources.

Je pourrais citer, pour l'interprétation des sources, les considérations nouvelles sur les leget imperfectae el mima quam pcrfcctae où M. Lenel me para!! se rendre maître des textes de Gaius et d'Ulpien par une méthode d'interprétation aussi ingénieuse, mais aussi fragile el aussi artificielle* que celle au moyen de laquelle M. Wlassak a aaaoupl trines le texte di . 106, sur les exceptions et celui de Mains, 4,

il, sur tu moine signaler la ] n frappante

selon laquelle le développement rationnel du système conduit à effacer, les unes après les autres toutes les différences qui séparent l'époque des Actions delà loi de celle de la procédure formulaire, à placer avant la loi Aebutia toul ce qui existe après elle et | I tirer à

cette loi toute portée, au mépris des textes qui lui en donnent une si prémépris des indices de toutes sortesqui révèlent une différence si profonde entre les deux périodes entre lesquelles nous avons enfermé approximative de la l<>i. -l'ai déjà fait l'observation à propos du travail de M. Wlassak. Elle ap[ ime encore plus justifiée après

l'article de M. Lenel qui, libéré des entraves de l'interprétation ordinaire de Gains, i. il r partant de sa conception des cas de pignoris capio introduits par la coutume, fait remonter au temps des Actions de la loi, dans les premières pages de son étude, toute une suite d'actions nouvelles de première importance desquelles M. Wlassak n'avait encore rien dit : les actions infactumâo fiducie, de commodat et de gestion d'affaires qu'il pense avoir été introduites par la coutume sous les Actions de la loi à la différence des actions in jus nées des mêmes opérations; les actions de bonne foi de la vente, du louage et de la société qu'il pense avoir e.\ist«; des la même époque pour les procès où figuraient des pérégrins à la différence des procès entre citoyens.

M. Lenel estime que les premières actions ont dû s'intenter dès alors au moyen de legis actiones rédigées in factum, car, suivant Gaius, 4, 33, les actiones commodati, fiduciae, negotiorum gestorum et aliae innumerabiUi sont de la même nature que les formules quibuspecuniam avt rem ali<ii«im nobis dari oportere intendimus qui sua vi ac potestate valent mentionnées à la suite de la condictio pour laquelle il n'y a pas de formule contenant une fiction de la legis actio àla différence de ce que Gaius rapportait pour l'action donnée aupublicain avec la fiction de la legis actio pcr pignoris capioncm au § 32 et peut-être auparavant pour d'autres actions qui s'intentaient anciennement par legis actio; car ensuite les trois ac-

tions de commodat, de fiducie et de gestion d'affaires ne peuvent être mentionnées là que parce qu'elles se sont, comme les autres actions dont parle Gaius auparavant, intentées par legis actio avant de le faire par formules; car enfm Cicéron, De off., 3, 17, 70, cite, à propos de la fiducie, les mots : uti propter te fidemve tuara fraudatus siéra qui s'incorporent mieux dans une formule in factura que dans une formule in jus et cela porte à penser que, soit pour elle, soit par analogie pour le commodat et la gestion d'affaires, où il y a aussi sous la procédure formulaire une formule in factura à côté de laformule in jus, la formule in factura remonterait au temps des Actions de la loi tandis que la formule in jus aurait existé pour les unes dès le temps de l'introduction légale de la procédure formulaire et aurait pour les autres été ajoutée plus tôt ou plus tard. Puis il admet que le texte connu de Celse citant Drusus citant Sex. Aelius sur les frais d'entretien de la chose vendue (D., 19, 1, 38, 1) se rattacherait à une formule in jus de bonne foi qui aurait existé dès avant la loi Aebutia dans les procès ou figuraient des pérégrins par opposition à ceux entre citoyens.

A mon avis, il n'est pas plus difficile d'entendre le dernier texte d'une stipulation entre citoyens que d'un contrat consensuel avec un pérégrin ; car il ne parle pas plus de pérégrin que de stipulation, dans sa forme dernière assurément remaniée. Quant à la fiducie, au commodat et à la gestion d'affaires, le texte de Cicéron sur la fiducie rapporte, à mon sens, ainsi que l'a déjà vu Mommsen, Z. S. St., VI, 1885, p. 274, n. 1, = Gesammelte Schriften, III, p. 243, n. 1, un membre de phrase de la stipulation par laquelle il fallait rendre la convention de fiducie obligatoire à l'époque où, comme l'indique son nom, elle ne liait encore le débiteur que moralement ; la formule fiduciae in factura est une des actions in factura qui, comme dit Gaius, 4, 11, furent introduites par ces édits prétoriens qui n'existaient pas encore au temps des Actions de la loi ; l'action de gestion d'affaires peut encore moins avoir été introduite au temps des Actions de la loi où la représentation judiciaire en vue de laquelle elle a été créée (D., 3, 5, 1) n'existait pas ou pour ainsi dire pas ; ensuite, si les trois actions avaient existé comme action in factura dès le temps des Actions de la loi, on ne s'expliquerait pas que, tandis que l'action de fiducie a déjà acquis la seconde formule in jus au temps de Q. Mucius Scaevola (Cicéron, De off., 3, 17, 70), cette formule in jus eût été attendue si longtemps par l'action de gestion d'affaires que ne l'a sans doute pas au temps de Cicéron (Manuel, p. 623, n. 1) et encore plus par l'action de commodat qui ne l'obtint qu'encore plus tard d'après le travail de M. Segré (Studï in onore di G. Fadda, VI, pp. 331-390), cité laudativement par M. Lenel; les exemples de Gaius ne se rapportent pas, comme l'a supposé M. Lenel, avec un peu d'hypercritique, à des actions passées de la procédure des Actions dans celles des formules, ce sont tout simplement des exemples d'actions quelconques prises au hasard parmi celles de la procédure formulaire et la preuve évidente en est que Gaius ne parle pas seulement des trois actions de fiducie, de commodat et de

174 IfàLANOfll DK DROIT ROMAIN.

gestion d'affaires, mais d'autres actions innombrables — et aliœ tout-

merabiles tout comme au § 46, pour les actions In faetum, — la ne crois donc pas qu'il y ait lieu de projeter dans ta période des Actions de la loi, ni l'un ni l'autre des groupes. Mais, si l'un admet pour le temps antérieur à la loi non seulement le droit de denegate l"jisactionem soutenu par M. Wlassak, non seulement les quelques aeti iennes un peu indéterminées supposées par lui et par d'autres, mais les aetioni de rente, de louage de société, maie les actions de fiducie, de commndat et de gestion d'affaires, mais les autres actions in nombrablei quelle portée garde la loi Aebutia? Comment expliquerqu'elle ait eu l'effet que lui attribuent les textes et que manifestent les symptômes les plus .' Comment comprendre môme qu'on ait pria la peine de la rendre? Cela me conduit à (aire une dernière remarque, qui n'e critique, qo rient une observation. .le me demande jusqu'à quel

point M. Wlassakel M. Lenel peuvent si sterne

sur la portée d« la loi Aebutia en face des lois Juliae qui a été formulé par M. Wlassak et adopté \ If, Lenel et par moi-môme. M. Wlai dans le premier volume de ses Processgesetze publié en 18KK, soutenu que la loi Aebutia a eu i"'ur effet d'établir on concoun antre la

procédure ancienne et la procédure nouvelle, de permettre aux plaideurs de choisir entre e Tôle du magistrat. Son argument est qu'à

une époque qui est antérieure aux lois Juliae pane qui ODS de

la loi existent encore et postérieure à la loi Aebutia parce que la procédure formulaire existe déjà, on trouve à la fois la procédure formulaire toujours pratiquée en toute matière et les Actions de la loi toujours toutes eu rigueur. Il m'a tout de suite convaincu, comme je l'ai dit, .Y. /{. //., lsso, pp. 295-300, dans un article qui a été l'un des premiers, peut-être le premier écrit sur le système, et il a pareillement convaincu, je crois, M. Lenel qui l'a admis implicitement en ne modifiant pas les

- es qui l'acceptent dans ses éditions du Manuel d'Institutes de Salkowski [9* éd.. 1(.*07) et de la petite histoire du droit romain d'Holtiendorff-Kohler f>- éd., 1904). Et il est encore excellent pour moi qui estime qu'il n'y avait avant la loi Aebutia ni formules, ni action in faction, ni actions de bonne foi, ni exceptions, ni droit du magistrat de denegare legi» urtinncm, qui pense que la procédure formulaire date de la loi Aebutia, qui considère par conséquent les traces de cette procédure comme [trouvant que la loi Aebutia existe, qui crois que c'est en vertu de cette loi que les formules existent à côté des legii aetiones. Mais quelle preuve M. Lenel et M. Wlassak peuvent-ils avoir que la loi Aebutia a été rendue à une époque quelconque et par conséquent que c'est en vertu de ses dispositions que les formules fonctionnent n lors à côté

fis nctioncs, puisqu'ils admettent tous deux que les institutions caractéristiques de la procédure formulaire existaient avant comme après?