DEUXIÈME PROPOSITION

Des conséquences légales de F omission de publication et transmission prescrites par les articles 170 et 171 du Code civiL

Or^ en fait, ces publications et transcriptions n'ont pas eu lieu : quelles sont les conséquences légales, dans la came, de cette irrégularité?

A l'égard du défaut de la transcription, nous n'en dirons que peu de mots.

L'art. 171 contient une simple recommandation à laquelle n'est attachée, ni directement, ni même indirectement, aucune peine de nullité. Or, en cette matière, moins encore qu'en toute autre, les nullités ne sauraient jamais se suppléer.

Aussi ne s'est-il produit aucune opinion sérieuse pour faire dériver la nullité d'un mariage, de ce fait, qu'il n'aurait pas été transcrit en France.

On s'est seulement demandé quel pourrait être l'efiet de ce défaut de transcription à l'égard de tiers qui, par exemple, auraient contracté de bonne foi avec l'un des époux, dans l'ignorance d'un mariage fait à l'étranger et non transcrit en France. Si, par exemple, l'hypothèque légale de la femme peut produire son effet, en France, avant que le mariage n'y soit transcrit?

Let auteurs les plus graves^ M. Troplong, entre aotrei^ D*bésiteet pas à décider» que le mariage étant légitime en lui-même, doit produire tous ses effets* Que seulement, s'il résultait quelque dommage pour un tiers du défaut de transcription du mariage» le mari chargé de cette transcription, pourrait être condamné à réparer ce dommage par application du principe qui veut que chacun répare le dommage causé par son Tait et par sa négligence.

Remarquons^ eo outre, que le délai de trois mois n'est pas dirimant ; que la UA n'indique aucune préremption ou déchéance^ et qu'il est généralement admis que la transcription peut être fiiite après l'expiration des trois mois, même après la mort de l'un des époux.

Voir l'arrêt de la Cour de Cassation du 1 juin 1829, rapporté dans la Jurisprudence Générale deDëllot, verbo mariage^ page 26d.*

c Attendu, porte cet arrêta que l'article 171 ne porte ni nullité du mariage, ni » déchéance, dans le cas où le mariage ne serait pas transcrit dans les trois mois, et > qu'il ne peut être permis aux tribunaux d'admettre des nullités ou des déchéances qui » ne sont pas établies par la loi, etc» »

Quant au défaut des publications préalables en France, et à ses conséquences sur la validité du mariage, la question a plus de gravité.

Sous l'ancienne législation, les Français ne pouvaient se marier à l'étranger sans l'autorisation du roi. Notre Code civil, plus libéral et surtout plus favorable aux mariages, a afiranchi les mariages à l'étranger de toute autorisation préalable* Il a fait [dus, il leur a appliqué presque sans restriction le bénéOce de la règle consacrée par son article A?, la vieille règle , Locus régit actum. Ainsi, quelque importantes que soient en France les solennités civiles établies par la loi pour constituer un mariage ; bien qu'à ces solennités se rattachent des questions de l'ordre le plus élevé, qui tiennent à la séparation des pouvoirs spirituel et temporel; cependant, le l^islateur a fait prévaloir sur tous ces intérêts, la faveur due aux mariages. Selon le pays où le mariage s'accomplit, toutes ces solennités françaises, non seulement peuvent se modifier, se transformer, mais même disparaître pour faire place tantôt à une simple cérémonie religieuse, tantôt au seul consentement donné dans une certaine forme, sur les pages d'une Bible, par exemple, comme à New-York ; tantôt à un simple fait de cohabitation ou d'une possession notoire qualifiée réputation^ comme k Philadelphie. La loi française n'a apporté aucune restriction, dans son cosmopolisme libéral, quant à la forme du mariage; elle ne distingue pas entre la dvilisation la plus exigeante et la barbarie la plus tolérante; entre la pompe des cérémonies catholiques et la simplicité toute puritaine des Américains : Non ; tout mariage fait à l'étranger est valable k ses yeux, pourvu qu'il ait été contracté dans la forme usitée dans le pays. Il est vrai que cette tolérance ne s'étend qu'à la forme seulement, qu'en tout ce qui tient à la capacité personnelle, la loi française conserve son plein empire sur le Français, et le suit partout, même aux extrémités de la terre.

Or, les véritabtes conditions constitutives du mariage appartiennent an statut personnel auquel on ne peut échapper. Ainsi, l'âge, le consentement, l'autorité paternelle, les liens d'un premier mariage, les prohibitions de parenté, etc., tous ces éléments qui tiennent à l'essence même du mariage, restent régis par la loi française en quelque lieu

que se contracte le mariage. Le Français en se déplaçant, en passant k Tétranger, ne peut se soustraire qu*à de simples formalités eitrlnsèqnes plus ou moins importantes, mais qui ne constituent pas, à vrai dire, le mariage : Il n*y a pas là un grand danger. Telle est l'économie des art. 47 et 170 combinés du Code dvil.

Mais les choses ne se tranchent pas toujours d*une manière aussi absolue dans les faits que dans des définitions purement théoriques : il se peut que la forme intéresse le fonds et que la tolérance accordée sur les formes serve à éluder le droit français sur la capacité personnelle. Il fallait y pourvoir. De là, cette obligation imposée parrart.i70, de publier préalablement le mariage en France, et de respecter toutes les dispositions de la loi française relatives à la capacité personnelle des contractants.

Le premier Consul, à l'occasion des publications exigées dans Tart. 170 disait, qu'il ne fallait pas demander ce qui souvent serait impossible d*aocomplir à la distance où les époux étaient de la France ; quMl fallait se contenter d'exiger que les dispositions du chapitre 1«< (celles relalives à la capacité) ne fussent pas violées, et M. Tronchet répondait que c'était précisément pour que ces dispositions ne fussent pas violées quecespublications étaient €s:igées. (Voir Locré, Législation, t. à, p. 851, n* 20),

Ainsi, voilà bien fixé par le Législateur lui même, le véritable caractère de cette formalité de la publicité préalable en France des mariages faits à l'étranger. Ce n'est qu'une précaution, une garantie pour que le Statut personnel ne puisse jamais être violé, à Taide de la règle : Loeus régit actum. N'en doit-on pas conclure que cette formalité n'est pas une condition absolue et intrinsèque au mariage ; qu'elle a une portée et une utilité toute relative, et que lorsque le mal qu'elle a eu pour but d'empêcher, à savoir, la violation de quelques-unes des dispositions du chapitre 1^ , celui qui règle la capacité personnelle des parties contractantes, ne s'est pas produit , il y aurait inconséquence à faire sortir de l'infraction à cette formalité une nullité radicale et absolue.

Telle est, en effet, l'opinion à laquelle se sont ralliées à peu près tous les auteurs, et qui forme aujourd'hui le dernier état de la jurisprudence.

Il faut le reconnaître, le texte de la loi s'accorde avec cette solution, qui ressort du but et de la portée de la formalité elle-même.

L'expression pourvu gue, par son caractère restrictif, avait d'abord jeté quelques doutes sur le vrai sens de l'article 170. Certains auteurs, M. Delvincourt entre autres, y voyaient une clause implicite de nullité. Des arrêts avaient même d'abord consacré cette interprétation, mais la discussion se continuant, un examen plus réfléchi a ramené toutes les opinions à une appréciation plus vraie et plus juste de la loi.

Un premier tort de Topinion, qui faisait sortir une nullité de cette expression pourvu que, employée par le législateur dans l'article 170, était de créer en cette matière une nullité implicite, alors que toutes les nnllités en fait de mariage sont expresses ; qu'un chapitre spécial est consacré à énumérer et spécifier toutes et chacune de ces nullités et que ne s'y trouve pas compris , le défaut de publication en France des mariages faits à l'étranger.

Une autre erreur était de ne tenir aucun compte de l'économie grammaticale de rarticle, de diviser deux membres de phrases, qui, dans cet article, sont réunis.

L'article 170 dit, en efiet, que le mariage à l'étranger est valable, pourvu qu'il ait

été publié conrormément à Tarticle 65 et qu'il n'ait pas contrevenu aux dispositions du chapitre précédent ; si de ce mot pourvu que ressort uoe nullité, il en résulte que cette nullité s'applique non seulement au défaut de publication, mais aussi à la violation de toutes et chacune des dispositions contenues au chapitre précédent , car le mot pourvu que les embrasse également par la conjonction et. Or, parmi ces dispositions, il en est plusieurs qui n'ont pas été prescrites à peine de nullité et ne deyraient pas Tétre à raison de leur peu d'importance ; ce qui est relatif à la forme des actes respectueux par exemple.

Que si, par suite de Tinterprétation qu'on donnerait à ces mots pourvu que dans Tarticle 170, toutes les dispositions renfermées au chapitre I"^ se trouyaient emporter nullité, l'économie de la loi en serait troublée et offrirait d'inextricables contradictions ; preuve de plus du danger qu'il y a d'admettre des nullités autres que celle qui sont expressément établies par la loi.

Et puis , toutes les fois que le législateur établit une cause de nullité en cette matière si importante des mariages, il a soin de spécifier par qui cette nullité peut être invoquée. Ainsi, dans l'art. ISA, il admet toutes les personnes ayant intérêt à demander la nullité ; mais il s'agit d'inceste et de bigamie. Dans l'art. 191 , il dispose que, toute personne peut également attaquer le mariage ; mais c'est au cas de clandestinité ou d'incompétence de l'officier de Tétat civil, et c'est là un cas tout différent de celui qui est prévu dans l'art. 170; car autre chose est le défaut absolu de publicité et autre chose l'omission de publication.

Il y aurait donc, dans la loi qui régit le mariage, c'est-à-dire le plus important de la vie civile, un article qui produirait une nullité^ sans l'exprimer et par simple induction, et de plus qui ne réglerait pas les conditions de cette nullité. Il ne serait dit ni par qui elle peut être demandée, ni comment elle peut être couverte. Cela est de tous points inadmissible. Il faut donc bien reconnaître que le législateur n'a pas plus entendu créer, dans l'art 170, de nullité pour le défaut de publication, qu'il n'a entendu en établir une pour la violation de toutes les dispositions du chapitre V\ En ordonnant cette publication il a établi une prescription sage, il l'a même placée sous la sanction d'une peine pécuniaire, mais^ quant à la sanction extrême de la nullité^ il s'en est référé aux dispositions dans lesquelles il règle spécialement les demandes en nullité.

La jurisprudence ne pouvait que se rallier, et s'est ralliée, en effet, à cette interprétation. Le tribunal de la Seine a très catégoriquement jugé dans l'affaire Claudon, C. Devillers^ par jugement du 26 mars IS&l, que le défaut des publications exigées par l'art. 170 n'emporte pas nullité de mariage.

n Attendu, porte ce jugement, que l'art. 170 du code civil, en déclarant le mariage » contracté en pays étranger valable s'il a été célébré dans les formes usitées dans le » pays, pourvu qu'il ait été précédé des publications prescrites par l'art. 65, n'a pas, » néanmoins, prononcé la nullité de ce mariage à défaut d'accomplissement préalable » de cette formalité, que Von ne saurait, dis lors, suppléer au silence de la loi. »

Ce jugement est cité dans la jurisprudence générale de Dalloz, Yubo. Mariage^ Page 268.

Uarrêt Commaille^ rendo le 28 Juin IS&l, parla Cour de Paris, a eu un certain retentissement II consacre cette même opinion.

• Considérant, porte cet arrêt, que le mariage contracté en pays étranger entre » deux Français, qui n'aurait pas été précédé des publications exigées par Fart. 170 du • Code civil, ne pourrait être attaqué de nullité que dans le cas ou romissim aurait eu lieu » dam Tintention formelle de faire fraude à la loi. »

Même doctrine dans un arrêt de la Cour de Cassation du 18 avril 18iil, cité dans le même ouvrage, page 268.

' c Attendu, au surplus, porte cet arrêt, que l'art. 170 ne prononce pas expressé- » ment la nullité du mariage contracté à l'étranger, etc »

Cette opinion se trouve encore plus largement et plus doctrinalement développée dans un arrêt de la Cour de Bruxelles, du 7 juin 1831, qui est cité au même recueil et qui semble un traité complet sur la question.

Elle Ta été plus récemment par un arrêt de la Cour de Bordeaux, du ik mars 1850. Y. Dalloz, t. 7, 1853 pag. 2, pag. 178, par un arrêt de la Cour de Ciassation, du 8 novembre 1853^ Dalloz, T. 185&, 1" p. p. /i21. Enfin, par un jugement du tribunal civil de la Seine, confirmé par arrêt de la Cour du 21 janvier 185/|. Y. Dalloz, 2 p. 213.

On doit tenir comme un point désormais définitivement et irréfragablement r^lé par la jurisprudence , que le seul défaut des publications prescrites par Tart. 170 du Code civil, n'emporte pas la nullité du mariage contracté à l'étranger, si, d'ailleurs, ce défaut de publication n'est pas un moyen de Taire Traude à la loi française et d'éluder une de ces dispositions fondamentales et d'ordre public auxquelles elle attache expressément la peine de nullité.

Et comme, dans l'espèce, les époux Pescatore, lorsqu'ils se sont mariés, étaient parfaitement libres, qu'ils n'avaient aucun empêchement dirimant à éluder, il en résulte qu'annuler leur mariage pour la simple omission de sa publication en France, ce serait suppléer une nullité qui n'est pas exprimée dans la loi ; ce serait préférer une simple forme extrinsèque à la sainteté du contrat ; ce serait donner un démenti à l'esprit général du Code^ fausser l'esprit et violer le texte de l'art. 170 du Code civil-

Les héritiers Pescatore seraient encore moins autorisés à invoquer l'art. 191 du Code pour justifier leur demande en nullité. Cet article est ainsi conçu :

• Tout mariage qui n'a point été contracté publiquement et qui n'a point été célébré » devant l'officier public compétent, peut être attaqué par les époux eux-mêmes» par les » pères et mères, par les ascendants, par tous ceux qui y ont un intérêt né et actuel , » ainsi que par le ministère public. »

Nous l'avons déjà fait remarquer, il s'agit, dans cet art., non de cette publicité spéciale restreinte, officielle , qui résulte de la publication prescrite par l'art. 170 du Code civil, mais de la publicité en général, de la publicité réelle du mariage. En un mot, dans l'art. 170, le législateur prescrit une simple formalité ; dans l'art. 191 il proscrit la clan-^ destinitiy laquelle constitue un vice bien autrement radical que le simple inaccomplissement d'une forme extrinsèque.

c Ou il faut renoncer à toute législation sur les mariages, disait M. Portails, dans

» son discoors 8i justement célèbre sar le mariage, ou il faut proscrire la clandestinité, » car, d'après la définition des jurisconsultes^ les mariages clandestins sont ceux qui n'ont été » célébrés devant aucun officier public et qui ont été constamment ensevelis dans le mysftre et les » tintes..... la nullité des mariages clandestins est évidente. »

Arrétons-nons sur cette citation. Qui pourrait reconnaître, dans la définition que M. Portails donne des mariages clandestins, l'union contractée par M. et Mme Pescatore ; qui, après avoir parcouru les pièces que nous avons visées en tête de cette consultation, pourra sérieusement appliquer à cette union le titre de mariage clandestin! Étrange clandestinité que celle dont quatre prélats émlnents^ Tarchevêque de Bordeaux, celui de Paris, révoque de Versailles, Tévêque de Pampelune, se rendent les complices, et que leur concours solennel aurait d'ailleurs suffi à faire disparaître I Singulier mystère que celui qui a pour confidents tant de personnages, tant de chancelleries, que toute la famille a connu d'avance, puisque ses félicitations devançaient le mariage. Un mariage est-fl clandestin lorsqu'il a été publiquement, officiellement annoncé en France, en BelgiquCi partout où les époux avaient des relations, et qu'il a été suivi de la possession d'état la plus éclatante, possession prolongée pendant cinq am, sans aucune interruption ni contestation. Est-ce là ce mariage clandestin constamment enseveli dans le mystire et les tén^eSy dont parle M, Portalîs, et pour lequel l'article 191 a été fait? Non : l'arlicle 191 est complètement inapplicable à l'espèce !

Fût-il applicable, cet article 191 laisserait encore aux juges le droit d'apprécier les circonstances, et de valider ou d'annuler le mariage, selon cette appréciation. Cest notre troisième et dernière proposition.