LIVRE LXVI

SECTION I irrJprocha- Nul ne Saurait être témoin, s'il n'est un Musulman, libre, majeur (^), doué

biUté.

de raison, irréprochable (^), d'un caractère sérieux mais non défiant. Les conditions pour l'irréprochabilité sont que le témoin s'abstienne entièrement de commettre des péchés capitaux, et ne soit pas „adonné" aux péchés d'une nature moins grave Jeui Parmi les plaisirs illicites péchant contre l'irréprochabilité, on compte le jeu de

défendus.

trictrac, tt lequel est rigoureusement défendu, et le jeu d'échecs lequel est seulement blâmable à moins qu'il n'y ait une mise de part et d'autre, car dans ce cas-ci le jeu d'échecs serait considéré comme un véritable jeu de hasard et Musique. Serait rigoureusement défendu aussi. Il est licite de faire entendre et d'écouter le chant à l'aide duquel les chameliers font marcher leurs animaux; mais la loi blâme tout autre chant non accompagné par des instruments de musique, et elle

C) C. C. artt. 1341 et s. Pr. arlt. 34 et s., 252 et s. I. arU. 71 et s., 156 et s., 189, 315 et s. (*) Livre XII Titre II Section I. (•) Titre I Titre IV du Livre préci^dent.

às^ j^) C) X^JUié /j^ àô) jLfjCUM) ^jJSA^^ i\C.L#-v^

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^jâ3^\ (^) "i h^J\ UuaJ Jo^ JaÎ? ^j à^jJ^) ,

C) B.; syHI («) B.: VM (») B.: + £-11^! (*) C: | fj^.

interdit l'usage et le son de tout instrument de musique propre à exciter aux boissons défendues (}), comme la guitare, le luth, les castagnettes et la flûte du 'Iraq, t Par contre, le chalumeau est un instrument de musique admis par la loi.

BomarQUe* Le chalumeau est aussi rigoureusement défendu.

On peut se servir d'un tambour de basque dans les fêtes à l'occasion d'une noce ou d'une circoncision, f ou dans toute autre fête, lors même que le tambour de basque serait muni de clochettes etc., quoique jamais on ne puisse battre la koubahy c'est-à-dire un tambour long et étroit au milieu.

La loi permet la danse, pourvu qu'elle n'amollisse pas, comme la danse des Danse personnes efféminées. La déclamation et la récitation de poésie sont permises, pourvu po^"<'qu'il n'y ait ni vers satiriques ou obscènes, ni des allusions à quelque femme désignée spécialement.

On appelle „sérieux" celui qui se forme sur le modèle des personnes res- caractère

des

pectables parmi ses contemporains et ses compatriotes. Certains actes sont essen- témoins, tiellement incompatibles avec un caractère sérieux: on regardera ^ par exemple.

(*) Livre LV Section 1.

402 LÏVRE LXVI SECTION l

lJLXso C nÀ"s^O>' iJ^j-i\5 '^^-^Hy*-^ iJ )j/«o ^yDj-«-j>

(1) C: ^yvj 0 B.: c?^) f) B.: Jl^^i {^) A.: | V^j^ ^ (^) C: c^Ufl)^ («) D.: ^^ f) B.: ^Um)^ (^ B.: ^^ (^ B.: l^kiuJ

comme manquant de sérieux celui qui mange sur la place publique ou s'y promène la lêle nue; celui qui embrasse son épouse ou son esclave en présence d'autres personnes; celui qui raconte à tout moment des récits bouffons; celui qui s'habille d'une robe et porte un bonnet pointu s'il est juriste de profession et que ce costume n'est pas en usage parmi les juristes de la localité; celui qui est „adonné" au jeu d'échecs ou au chant, môme à titre d'auditeur, et qui prolonge la danse outre mesure. Cependant il est bon, pour ce qui concerne ces actes, de prendre en considération les individus, les circonstances et les lieux. En outre il y a des occupations tellement basses en elles-mêmes^ qu'elles sont incompatibles avec le caractère d'un témoin: par exemple celui qui se charge d'appliquer des ventouses, de balayer les maisons ou de tanner du cuir, tout en occupant une position sociale élevée, ne peut déposer, f Toutefois ces mômes occupations, exercées à titre de métier et par un individu dont le père était déjà barbier, balayeur ou tanneur, ne l'empocheraient point de déposer. On appelle „déOant", celui qui se laisse influencer

VW / f S^ ^

0 c,: 4>aU (2) B.: l^ (3) A. et C: l^-î (^) B.: v^l^^) (^) B.: ^^cpo; D.:^^ ^) B.: ^Jj^; C. et D.: ^jJ ^> (7) B.: ?Jt^ («) B.: xJj^ (^) C: ^^Jij (i») B.: U^ (*^) B. et C: te-^^ (^2) C: | I^UjJ) Jjlï i^^) C: JbJl^

par ridée de se procurer quelque avantage ou de se garantir contre quelque dommage.

Les témoins intéressés sont toujours récusables. C'est pourquoi Ton ne saurait Témoins

. intéressés,

déposer en faveur ni de son esclave, ni de son affranchi contractuel (*), ni de la succession échue à son débiteur, ni de son débiteur déclaré failli (^), C'est le même motif qui porte à récuser un témoin au sujet d'une affaire pour laquelle il a accepté un mandat, au sujet de la remise d'une dette pour laquelle il s'est porté caution, et au sujet d'un attentat contre la personne dont il est héritier, t Rien ne s'oppose au contraire à accepter en matière réelle ou pécuniaire la déposition d'une personne malade ou blessée en faveur d'une autre dont elle doit hériter, même avant la guérison. Les ^àqxlah (^) ne peuvent témoigner de l'inconduite notoire des témoins d'un homicide^ ni les créditeurs d'un failli de l'inconduite notoire des témoins appelés par un autre pour constater une nouvelle créance, t Si toutefois deux témoins constatent une disposition testamentaire en faveur de deux autres personnes^ et que

(*) Livre LXX. (») Livre XII Tilre 1. (*) Livre XLVIÏl Titre II Section IlL

oyJ 0^ \ô}j i^)^^^) ^ l^JÔJ j\ 0 U^\

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(>) B. et C: I *i>»i (2) C: %*y (») A.: J« (*) B.: Jji. (5) C: ^yî, (6) B.: dik} C) D.: l^iiJ, (») D.: jl^ (9) B.: ^>^j H B.: Jfibj (*») B.: ^^^^ ces dernières personnes déclarent ensuite que les témoins ont eux-mêmes été fayorisés aussi par la dite disposition ^ on ne saurait récuser aucun des témoignages puisqu'ils ont réellement trait à des matières différentes. EnGn, on ne saurait déposer en faveyr de ses ascendants ou descendants^ quoique Ton puisse légalement déposer contre eux, * et même la loi accorde spécialement au fils le privilège de déposer contre son père au sujet d'une répudiation (^) ou d'une diffamation (^), prononcées par celui-ci contre l'une de ses épouses autre que la mère du fils en question. ¥ Un témoignage porté, tant en faveur de ses propres descendants que d'une tierce personne, n'a de valeur que pour cette dernière.

Remarque. Les époux peuvent déposer l'un en faveur de Tautre, et même on peut déposer en faveur de son fiire ou de son ami.

Inimitié. On ne peut admettre la déposition d'un ennemi, c'est-à-dire d'un individu

baissant la partie adverse au point d'espérer la voir tomber dans la misère, de

jalouser sa prospérité, et de se rejouir de son malbeur; mais une déposition Tavo-

(*) Livre XXXVIl. (*) Livre LUI,

(y-^. v^t^i»^ ^^^^^^. (j^ j?>j^ jO^ (j^ i}^ (*)

''^^^^Hi^^^^ ^ r/^^ 5A$.r^ qjr^^j» *^^-^-*^ (") Jk)

*4j ^yisj C) *i (*) pcXX^ îJ4>l^ J^J (') P<^^^

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/ Ul Ul ''^^

(1) B.: Jj^i (^) C: l^ (3) A.: Juuui^ (*) B.: Jjh^ (5) B.: JlxSj^ («) C: « 0 D.: yii (8) B.: Jx5i^ (») B.: Jjl^) (l^ A. et C: ^; B.: *il)

rable d'un tel ennemi est admissible. Le témoignage d'un ennemi doit être accepté

en tous cas, si l'inimitié n'est pas personnelle, par exemple, si elle résulte d'une

différence de religion. C'est pourquoi, un Musulman peut déposer contre un infidèle

ou un hérétique, et l'hérétique que nous ne considérons pas comme infidèle, ne

perd pas non plus son droit de déposer. Il est permis de récuser le témoignage Nonchalance,

etc.

de personnes trop empressées, ou tellement nonchalantes que Ton ne peut ajouter foi leurs paroles; mais on accepte Je témoignage de la police au sujet de l'accomplissement des obligations envers Dieu (}) et des actes de la vie privée, conférant à un tiers un droit irrévocable, par exemple, la répudiation, l'affranchissement (^), la rémission de la peine du talion (^), l'existence ou l'expiration de la retraite légale (^), les peines non rémissibles (^) tt et même la filiation.

Les jugements, prononcés sur la déposition de deux témoins qui après coup RécusaUon

postérieure.

paraissent être des infidèles, des esclaves ou des mineurs, doivent être cassés,

(•) Livres I—VIII. (*) Livre LXVIIl. {*) Livre XL Vil Titre II Section IV. (*) Livre XLIII. (•) Livres Lï, LU, LIV, LV.

406 LIVRE LXVl SECTION I

f. 43». ^(ÂJ> C) LJ3\Ji!\ J^yu3 (7) JyJ^ ^f.ly ^'^âX^ ^LjJ.' («) jjjj^ g,>\^ \â^j) àj^ ù^ Hj cuXd poV> \.L^ Jh\^

(1) A.: ^ (2)> B.: JaS.. (») A.: U^; B.: \j^ J {*) C: l**» (5) C: ÂJj-e

(«) B.: hyi) C) C: ^lyy («) A.: ^iï, tant par celui qui les a rendus que par tout autre magistrat; ^t il en est de même s'il parait après coup que les témoins étaient d'une inconduite notoire. Les dépositions d'un inCdèle^ d*un esclave ou d'un mineur doivent cependant être acceptées^ si ces personnes les répètent après que la cause de leur incapacité a cessé; mais la loi n'accorde point cette faveur aux individus d'une inconduite notoire, qui ensuite ont changé de vie. Or ce n'est qu'à la condition qu'il s'est passé un intervalle suffisant pour admettre la sincérité de leur changement de conduite, qu'on peut les accepter de nouveau comme témoins, et cet intervalle est fixé par la majorité des auteurs à une année entière. Si l'inconduite notoire résultait d'une injure verbale, faite à quelqu'un, il suflît de la rétracter verbalement: si, par exemple^ celui sur lequel pèse une plainte en diffamation déclare retirer les paroles injurieuses qu'il vient de prononcer^ en ajoutant qu'il en éprouve un profond repentir, et qu'il s'abstiendra dans la suite de commettre un tel crime, le juge peut accepter son témoignage. Cette règle s'applique aussi au faux témoignage.

*^ ^Js /• V^ C^^ Ç'^^ W^. ^y^^ J^^ c^Ji

UJ

Ail^j àô\J}j ^ ^U (1) cXiiCij, JUj ^^\ Jy

(1) C: JU (2) A., B- et C: ^1

Remarque. Les injures qui n*ont pas été faites par des paroles, mais par des actes, se réparent en y renonçant, en manifestant son repentir, en se proposant de s'en abstenir désormais, et en dédommageant la partie lésée autant que ce soit possible pour des forces humanes.

SECTION II

Le témoignage d'un seul individu ne suffit pas pour constater en justice un Nombre

* des

fait quelconque, * excepté l'apparition de la nouvelle lune du mois de Ramadhàn (^). témoins. Pour constater le crime de fornication (^), il faut même produire quatre témoins mâles, et deux pour constater Taveu du coupable, quoique dans ce dernier cas un savant en exige quatre aussi. Les droits réels et les conventions ayant des conséquences exclusivement pécuniaires, comme la vente, la résilation à Tamiable, le transfert de créances (^) et le cautionnement, de même que les droits résultant de ces conventions, comme le droit d'option (^) ou un terme de payement, se constatent tous par la déposition de deux témoins mâles, ou d'un témoin mâle plus deux fenmies. Deux témoins mâles sont de rigueur dans toute autre contestation, C) Livre VI Tilre I Section ï. (*) Livre LU. (') Livre XII Titre IV. (*) Livre IX Titre IV.

vju^ Cjvd j\^ <Uû çjL \^j l^s^ jS

pW)j ^jûA^j ïSijj ij\^ Q\s:, JU^ »\^. 1>

0 A.: ^>iiw^ ; B.: ^>«ï U, 0 B/. >Lj (^ A.: | ^Lâl) («) D.: c:^" (*^ €•; JU.^ (") A.: CH^/, C: + c:^*

soit qu'il s'agisse de peines non rémissibles (^), exception faite de la peine pour fornication, soit qu'il s'agisse de peines rémissibles {^), soit enfin que la contestation ait rapport aux actes de la vie privée qui s'accomplissent ordinairement en présence et devant les regards des hommes, par exemple, le mariage, la répudiation (^, le retour à l'union conjugale (*), la conversion, Tapostasie (^), Tinconduite notoire, Tirréprochabilité (^, la mort, Tinsolvabilité, le mandat» les dispositions testamentaires et le témoignage que deux témoins ont fait une certaine déposition (J). Par contre, ce qui est spécialement propre à être observé par des femmes, et, en général, les faits qui ordinairement n'ont pas lieu en présence et devant les regards des hommes, comme l'existence de la virginité, l'accouchement, la menstruation (^, l'allaitement, les vices rédhibitoires des femmes sur les parties du corps qu'elles tiennent couvertes (^), se constatent tout aussi bien par le témoignage de deux hommes que par celui de quatre femmes.

0 Livres LI. LÏI, LIV et LV. (*) Livres XLVII— XLIX et LUI. (') Livre XXXVII. (*) Livre XXXVIII. (•) Livre LL (•) Seclion I du présent Livre. C) Section IV du présent Livre. (•) yvre I Titre VUI. (•) Livre XXXIII Titre IV SecUon I.

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Taxais iJ4>V^ iXjo (^iXi) L-flA.=5=u W^K qM^ ^y OaUJ^ C^Ju^ iîUJlûL ^^Ju^ ijJbdU-Jj

t. 440. ^'tXJ^yUfc^ (5) zdA ij^J J^ \j6L\Lft *^\ ^<^ C)^

(1) C: + >^ (2) C: ^lU^ (») A.: ^)^ {^) B.: | ^s^) (5) C: î^vly^^ («) C: +y^«

Les faits qui ne peuvent se constater par la déposition d'un témoin mâle Serment

supplëtoire.

plus celle de deux femmes, ne le peuvent pas non plus par la déposition d'un témoin mâle plus le serment supplétoire (^); mais ce serment peut remplacer la déposition de deux femmes, dans tous les cas où leur déposition^ plus celle d'un homme, est admise, à Texception seulement des vices rédhibitoires des femmes etc. En aucun cas on ne peut accepter comme une preuve suffisante la déposition de deux femmes, plus le serment supplétoire. Le serment supplétoire ne se défère au demandeur qu'après Taudition de son témoin, et après que ce témoin a été reconnu irréprochable : ce serment doit contenir une affirmation de la vérité de la déposition. Le demandeur a en outre la faculté de se désister de son droit de prêter serment, et de le référer à son adversaire^ qui cependant peut le refuser aussi à son tour; 4C mais alors le demandeur peut encore prêter le serment refusé. Celui qui possède une esclave et son enfant, peut constater raffrauchissement pour cause de maternité (^)

f ) C. C. artt. 1366 et s. (*) Livre LXXI.

410 LIVRE LXVr SECTION II

^CUJS^J 0 ^ Je ^j jUi p:>Là «cXo ^^\^ \j^ TSjKAO^^ àiS^yaj) ^./sAcXJLVi cXa\j^ m^ L^iAû^

(1) C: ^cSic)^ (2) B.: sjSj^ (») C: ,-iU (*) A.: Jlajï^ ; B.: J^o^ («) B. et C: Ji

en produisant un seul témoin mâle, et en jurant en outre que cette esclave, lui appartenant, est la mère de son enfant; ^ mais ni la ûliation, ni la liberté de l'enfant ne peuvent s'établir de la sorte. Notre rite admet qu'un esclave cesse d'être la propriété de son maître et devient libre, quand celui-ci déclare sous serment que l'esclave en question lui a appartenu, mais a été affranchi par lui, et quand ces faits ont été -constatés par un témoin mâle. Si les héritiers de quelqu'un réclament en justice quelques biens qu'ils prétendent avoir appartenu au défunt, tout en ne pouvant produire qu'un seul témoin mâle pour la vérité de ce qu'ils avancent, tandis qu'une partie seulement de ces héritiers sont prêts à confirmer leur demande par un serment supplétoire, c'est à ces derniers seuls qu'on adjuge les biens en litige, en proportion de leur parts respectives dans la succession. Quant aux autres héritiers qui n'ont pas prêté serment, nonseulement ils ne sont pas admis comme ayants droit dans les biens adjugés à leurs cohéritiers qui viennent de jurer, mais toute réclamation de leur part est rejetée, du moins s'ils ont refusé le serment^ tout en y étant capables. Or, s'ils ont été empêchés, de prêter le serment, par exemple, en cas d'absence, de

0 B. el D.: j^. (2) Cr.+J) (3) B.:^Ub (*) B.: Jxâ.^ (5) C.: + jXL^^yi^ («) B.: l^U. 0 C: JjJo (») B.: <>Lai; C: | jX^ (^ B.: | ^ (^^ A.: | JuL: (") B. el C: J c-i,^

minorité (^) ou de démence^ notre rite , tout en faisant rejeter leur demande, leur

accorde encore la faculté de prêter le serment par la suite, aussitôt que la

cause de Tempêchement a cessé. Alors la part qu'ils réclament leur doit être

encore adjugée, sans qu'ils aient besoin de produire de nouveau le témoin qui

avait déjà déposé en leur faveur.

Les témoins, appelés pour constater un fait matériel, comme la fornication, obseiration

des faits

l'usurpation (^), la destruction de propriété ou l'accouchement, doivent avoir vu le à constater. fait de leurs propres yeux: c'est pourquoi un sourd en pareil cas peut légalement déposer. Les témoins au contraire^ appelés pour constater que la partie adverse a prononcé certaines paroles, par exemple, qu'elle a conclu un marchés ou fait un aveu, ou répudié une femme, doivent non-seulement avoir vu l'individu en question, mais en outre ils doivent avoir entendu les paroles contestées. C'est ainsi que l'aveugle ne pourrait déposer, tt à moins qu'il ne s'agisse, par exemple, d'un aveu, prononcé dans son oreille par une personne qui ne l'a pas quitté depuis, jusqu'au moment de la déposition. Du reste il s'entend qu'un témoin (*) Livre XII Titre II SecUon I. (*) Livre XVII.

çjY xiM Ç^J j^ jÛJS*^ Jji «-^^ çj^^ O^vamJJ^j

^Vi AamiJa <M-wu *^t->*^^ <'LjC-î-*£. (*) iSX^tf i\\J!-é) (*)

(1) B. et C: ?;UU (*) B.: + *)Ju: *ijAc («) C: ç-cJ (*) D.r ixîJu (5) B.: (»-*!

aveugle peut déposer encore, si le fait a été vu par lui avant qu'il fût frappé de cécité, pourvu qu'il sache le nom et la généalogie des deux parties litigantes. Le témoin qui a entendu les paroles ou vu le fait d'une personne qu'il connaît et dont il sait le nom et la généalogie, doit indiquer cette personne du doigt, quand elle est présente à Taudience; il n'a qu'à mentionner le nom et la généalogie dans le cas où il s'agit d'une personne absente ou morte. Le témoin qui a oublié le nom et la généalogie de la per* sonne en question, est incapable de déposer dans ce cas-ci. Lorsqu'une femme voilée est en cause, le témoin ne saurait se fier à la voix de cette femme pour constater son identité, à moins de reconnaître sa figure et de savoir son nom et sa généalogie. Même dans ces circonstances le témoin doit se borner à déclarer, par rapport à l'identité, ce qu'il sait pour certain, sans y ajouter des déductions subjectives. A la rigueur il ne saurait non plus constater l'identité de la femme précitée, en s'en rapportant à une ou deux personnes même irréprochables (}); mais la pratique ne s'accorde point avece précepte. Lorsque le demandeur, après avoir prouvé son droit (') Section I du présent Livre.

t>BEUVE TESTIMONIALE iÛ

LJisiw «JtJL^ (c-^ **^-*^ c-^^'-^Vi J* «îLit^J^L /J^ JuXi\w> ^ViJ^ ji^ (') cliV^?^-**^^ (^OJl^ L^Jil25

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cXi^ ^i.j<>y\ exJi ^Jwso*^^ ^ CjXLo^ t-^J ^^-^JJ

(1) B.: J3w^ (^) C: «Jl«i (^) B.: ej^ Ju:^ (*) B. et C: >ï, (5) C: ^ju^

contre une certaine personne présente à Taudience, exige une condamnation par écrit, le juge doit désigner cette personne par son signalement, et n'ajouter que son nom et sa généalogie, si l'un et l'autre ont été constatés devant lui(^).

Le témoin peut constater en justice la généalogie de quelqu'un, d'après ce Notoriété

publique.

qu'il a entendu dire par rapport aux noms du père, de la tribu t ou de la mère. Notre rite permet aussi de constater de la même façon, sur la foi de la notoriété publique, le décès de quelqu'un sans que le témoin ait besoin de s'en être assuré en personne par l'inspection du cadavre, t Toutefois une telle déposition de seconde main n'est jamais acceptée s'il s'agit de l'affranchissement (^), du

patronage (^), de l'immobilisation (*), du mariage ou de la propriété.

Bemai^ue. t Selon la majorité des auteurs accrédités, on accepte dans toutes ces matières le témoignage fondé sur la notoriété publique.

La notoriété publique consiste dans le fait qu'on a entendu raconter l'événement d'une manière identique par plusieurs individus, aux paroles desquels on peut se fier, quoique, selon quelques auteurs^ il suffise de l'avoir entendu raconter par deux

(") Pr. arlt. 141 et s. (*) Livre LXVIIl. (•) Ibid. Section IV. (*) Livre XXIII.

4l4 LIVRE LXVI SECTIOîJ II

tu I ^

O^'^ ^^Id^V-u^^^ ijt>l^ C5V5 O^-^ Cri?

(^) C: e/= (^) B. et C. : j^su (3) A.: ^^^ {^) B. : | Ci^JU (^) C-: j^^ (^) B. et C: | ï J.* (7) A.: Ly^^ (») A.: c»i^ (») A., B., C. et D.: îiUï) (}^) D.:^Uî

personnes irréprochables. Le témoin ne saurait déclarer qu'un certain individu est propriétaire, en se fondant sur le seul fait que ce dernier est 'possesseur de Tobjet en litige, ni même sur le fait qu'il en a eu la possession et qu'il en a disposé durant un court intervalle, f Lorsqu'au contraire la période^ durant laquelle l'individu a eu la possession et a disposé de l'objet, a été longue, il faut accepter ce fait comme une présoniption de la propriété, à la seule condition que les dispositions soient de nature à ce qu'on puisse en déduire une telle conclusion, par exemple, si elles consistent dans le fait d'avoir habité, démoli, bâti, vendu ou nanti une maison. L'insolvabilité peut se constater en alléguant des arguments et des indices constatant que l'individu en question a été frappé d'une série de malheurs et qu'il a perdu sa fortune.

SECTION m Témoins in- La commuuauté Musulmane est solidairement responsable de ce qu'il y ait

strumentaires.

des témoins présents aux mariages (^), t de même qu'aux aveux, aux dispositions pécuniaires ou réelles^ et à la rédaction des documents afin de donner à ces divers (») Livre XXXIII Titre I Section UI et Livre LVII Section L

t>RËUVE TESTIMONIALE * 4lè

(1) D.: JU ^>ï^^y» 0 D.: Cj:^ f) C: + JU, (*) D.: c^l^- (5) A.: ^li (6) A.: fiy, C: ^ ^U (7) C: + JJbl^ (») C: Ju^.

actes Tauthenticité nécessaire. Si quelque affaire de ce genre ne se passe qu'en présence de deux personnes, elles ne peuvent refuser de prêter leur office comme témoins. Cela va si loin qu'aucune d'elles ne saurait se soustraire à cette obligation, si Tautre se déclare prête, lors même que la partie qui réclame leur office, pourrait se contenter d*un seul témoin et pourrait, dans le cas d'un procès, compléter la déposition de celui-ci par un serment supplétoire (^). Quand l'affaire se passe devant plusieurs personnes, la nature de l'obligation solidaire exige que, si la partie intéressée réclame l'office de deux d'entre elles, celles-ci doivent agréer la demande, f sans avoir le droit de ren* voyer la partie intéressée à d'autres témoins. Quand Taffaire ne se passe qu*en présence d^un seul individu, celui-ci doit prêter son office, à moins qu'il ne s'agisse d'une aiiaire ne pouvant se prouver par un seul témoin et le serment supplétoire, car dans ce cas-ci le témoignage de cet unique témoin ne servirait de rien. Selon quelques juristes toutefois, l'obligation de servir de témoin ne repose que sur ceux qui ont été à dessein présents à l'acte, mais non sur ceux dont la présence n'a été que fortuite. (*) V. la Section précédonle.

416 LIVRE LXVI SECTION Itl

c>ou

(1) B,: et \S.x j^ (^) B. et D.: ^! («) C: | JJtU (*) D.: | i^\ ^) B.: JjJb («) B.: I JU *iJ) obUeaUon La loi exige en outre pour celui qui doit comparaître comme témoin:

déposer, jo^ Q^ç ^^ distauce où séjourne le témoin ^ ne dépasse point celle d*où le juge pourrait ordonner une citation en personne (^) ou, selon quelques savants, que la distance soit inférieure à celle qui permet d'abréger la prière (^. 2^ Que le témoin soit irréprochable (^, car Tinconduite notoire peut être un motif de refuser son office comme inutile. Cependant le refus d'être témoin, fondé sur Tinconduite notoire, n'est admissible que lorsqu'il s'agit d'une conduite que chacun désapprouve. Quelques auteurs seulement soutiennent que le refus peut aussi se fonder sur une inconduite consistant dans des actes dont la perversité est révoquée en doute par quelques-uns. 3^ Que le témoin ne soit pas empêché de comparaître pour cause de maladie^ etc. Du reste, dans ce cas, on peut faire constater à l'audience la déposition du témoin non comparu par deux autres témoins, ou bien le juge peut envoyer quelqu'un pour recevoir la déposition dudit témoin à domicile (^).

SECTION IV Tëmoiiis On appelle témoignage par oui-dire ou de seconde main la déposition conte-

par ooiMiliret

^ (*) Livre LXV Titre II Section III. (•) Livre III Titre II SecUon II. (•) Section 1 da

présent Livre. (^) V. la Section suivante.

1^^ j^ j^ cr»-^* {j^ ^^ c)^ Cr^ o^ o^

(») A.: ^caV, D.: ^o) (*) B,:|j^ï) (^C.:| JOl«A Je (*) B.:^^ («)C.:^)j

nant qu'un certain témoin a constaté tel ou tel fait. Ce témoignage s'accepte en

justice en matière civile et, selon notre rite, aussi en matière pénale excepté en

cas de peines non rémissibles (^). Un témoignage de ce genre n'est toutefois

admis que dans les cas suivants:

1^. Si le témoin primitif a dit au témoin secondaire: ,,J'ai été témoin de tel ou tel fait, et je vous appelle comme témoin de cette déposition de ma part", ou : „Soyez témoin de ma déposition que voici".

2^. Si le témoin secondaire a entendu le témoin primitif déposer en justice.

3^. Si le témoin secondaire a entendu de la part du témoin primitif un récit détaillé, par exemple : „J'atteste qu'un tel doit à telle autre personne mille pièces de, monnaie à titre de prix pour tel objet acheté", ou à quelque autre titre, sans qu'on exige alors que le témoin primitif ait spécialement sollicité le témoin secondaire d'être témoin de ses paroles. Cependant la validité du témoignage par oui-dire dans les circonstances

exposées sub 3^ est sujette à caution, et en tous cas il ne suffit point que le témoin

secondaire déclare simplement:

(») Livres LI. LU, LIV, LV.

lU ' 27

418 LIVRE LXVI SECTION Vf

f^-"^. "ij o^^ ^ ^M-L^ cr^V^^^ ^-^j^ a^^-<^-

<^A"g>jka)^ C5-^ *'^-[^-**-^ *4y^^ c>^AÂ/o Sa\cX& *\ (*) cr*^ J^ (3^^ cVa-D ^ LJuwVi c. J (J-*"^^^* ^«l^

1^ Qu'il a entendu „dire'* par un tel, que Tune des parties litigantes doit à

l'autre telle somme, c'est-à-dire sans ajouter que celui dont il relate les

paroles, les a prononcées à titre de témoignage. 2^ Qu^il a entendu dire par un 'tel: „Je suis témoin de telle créance", ou:

„0n peut m'appeler pour cela comme témoin", c'est-à-dire sans ajouter la

cause de l'obligation.

La déposition par oui-dire doit contenir la cause de sa validité (^), quoiqu'à la rigueur le juge puisse aussi accepter une déposition par oui-dire où la cause n'a pas été exprimée, en cas que ce juge soit moralement certain de la vérité de la déposition. Le témoignage par ouï-dire ne saurait jamais reposer sur les paroles d'un individu récusable; on ne peut non plus produire comme témoins secondaires des femmes^ lors même que ce serait au sujet de faits que des femmes peuvent constater à titre de témoins primitifs (^). Du reste la validité du témoignage par ouï-dire ne serait pas inflrmée si le témoin primitif a été empêché de déposer par une cause physique, comme la mort, l'absence ou la maladie; mais, si le témoin primitif a perdu son droit de déposer par l'apostasie, l'iuconduite notoire ou l'inimitié (^), on ne saurait recourir au témoignage par ouï-dire pour faire

C) Par exemple dans les lerraes: „J'aUesle qu'un Id, comme témoin, a constaté tel ou tel fait". (*) Si'clion H du présent Livre. (') Section I du présent Livre.

. Preuve testmonialë 419

^j^cXsb\Jl<J) (c-^ rHS-^^ zJc>V-^ C5^^^ ^^ e>JwO

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(^) D.: ^, e) D.: J^^^ (^ C:^^ (*) D.: Jx^ï) (5) B.: ^! ^V, C: ^»^ (6) C: I ^ (7) B. et C: ^j^^ («) D,: ^^ 0 B.: ^yj) admettre une déposition devenue illégale, ff Quant à la démence, elle a le même effet que la mort. Enûn, il importe peu que le témoin par ouï-dire soit d'une inconduite notoire ou esclave au moment d'entendre la déposition primitive, pourvu que ce témoin soit capable de déposer au moment de Tenquête.

Le déposition des témoins primitifs se constate légalement par deux témoins Nombre, par oui-dire, quoique, d'après un juriste, il faille faire constater séparément la déposition de chaque témoin primitif, sans distinction de sexe, par deux témoins mâles au moins (^).

En tous cas le témoignage secondaire n*est licite que: Empêchement.

1^. Si le témoin primitif a été empêché de venir ou n'a pu que difficilement venir en personne, par exemple à cause de décès, de cécité, de maladie grave ou d'absence, du moins si la distance est telle que le juge ne pourrait ordonner une citation en personne, ou, selon quelques savants, si la distance est telle qu'on puisse abréger la prière (^). S^. Si les noms des témoins primitifs sont prononcés à Taudience par les témoins par ouï-dire, quoique ces derniers n'aient pas besoin de garantir leur îrrépro*

chahilité (^). Cependant rien ne s'oppose a ce qu'ils constatent en même temps

(*) Quand on admet cette dernière doctrine, le témoif^nage d'un homme et de deux femmes ne pourrait être reproduit que par six témoins mâles.- (*) Voyez la Section précédente* (') Section I du présent Livre.

420 Livre lxvi section iv

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(^) B.: I )i) (2) A.: Jl^ (3) B.: Ick^ (4) C: ^Uf

l'irréprochabilité des témoins primitifs. Le témoignage par oui-dire» sans mentionner les noms des témoins primitifs, n'aurait aucune valeur, lors même que les témoins primitifs seraient réellement irréprochables et en nombre plus que suffisant (^).

SECTION V

Rétractation. La rétractation du témoignage, avant que Tarrêt ait été prononcé, a pour

conséquence que le juge ne peut plus prendre ce témoignage comme base de sa décision. Si la rétractation n'est prononcée qu'après la décision du juge, mais avant l'exécution de Tarrêt, cet arrêt conserve sa valeur en matière civile, mais non en matière pénale; tandis que la rétractation, postérieure à l'exécution, n'a, par rapport à la validité du jugement, aucun effet ni en matière civile ni en matière pénale.

Rcsponsa- Lorsquc, après l'exécution de la peine de mort, appliquée soit à titre de ta-

bilité

en niaUère lion (2) , soit pour apostasie (^) , ou même après la mort du patient causée par la

pénale.

lapidation ou la flagellation C^), les témoins déclarent avoir intentionnellement fait

une fausse déclaration contre lui, ils sont punissables, soit de la mort à titre de

talion, soit du prix du sang grave (^), d'après les circonstances. Si le juge lui-même,

dans les cas mentionnés, déclare avoir intentionnellement rendu un arrêt injuste,

(') Seclion II du présent Livre. (*) Livre XLVII Titre I Seclion I. (") Livre LI. (*} Livres LU et LV Section I. (') Livre XLVIII Tilrc ï Si«ction I.

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il doit être puni de mort à titre de talion , sans distinguer si le patient a subi la peine capitale, ou si le patient est mort par suite de l'application de quelque autre peine. Si le juge et les témoins déclarent avoir intentionnellement contribué à la condamnation et, par conséquent, à la mort du patient, ils sont tous passibles de la peine du talion; mais, s'ils déclarent seulement avoir commis l'injustice par erreur, la moitié du prix du sang revient à la charge du juge, et l'autre moitié à celle des témoins combinés. Le mozakfcî (}) qui déclare après coup avoir intentionnellement donné de faux renseignements sur l'irréprochabilité des témoins, f doit être aussi puni comme un faux témoin ; tandis que le représentant de la victime (^) qui avoue avoir à tort tué à titre de talion Tinnocent, condamné pour homicide prémédité, encourt le talion ou le prix du sang d'après les circonstances, nonseulement dans le cas où sa rétractation resterait isolée, mais encore dans le cas où elle serait accompagnée de celle des témoins. Cependant dans ce dernier cas, il y a des savants qui considèrent le représentant et les témoins comme des complices, ne devant chacun qu'une partie du prix du sang s'il y a lieu (^).

Si deux témoins ont constaté une répudiation irrévocable (^), la parenté de Responsabilité eo cas lait (^) ou Tanathème (^), et que le juge a prononcé par conséquent la séparation <*« ^P«'»*»<>n

C) Livre LXV Titre I Sections III et IV (*) Livre XL Vil Titre II Section III. (') Ibid. Titre I Section III. (*) Livre XXXIII Titre II Section I. (•) Livre XLV. (•) Livre XLIL

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(1) A.:^ 0^) A.: ^ (3) B. et D.: U^^^

des époux, dcs époux^ Cette séparation n'est point annulée par la rétractation postérieure des dépositions; mais les faux témoins doivent à la femme le don nuptial proportionnel (^), ou 9 d'après«jin auteur^ la moitié de ce don nuptial dans le cas où le mariage n'aurait pas encore été consommé (^). Par contre, si la séparation a été prononcée, par exemple^ pour cause de répudiation, sur le témoignage de deux personnes qui après coup déclarent avoir faussement témoigné, mais qu'il soit prouvé que le mariage était pourtant illicite à cause de la parenté de lait (^), les faux témoins ne doivent aucune réparation.

Responsa- * Lcs faux témoius en matière réelle ou pécuniaire ne sont redevables,

bilité en ma-

tièreréeUe ou après avoir rctracté leurs dépositions^ que de dommages et intérêts pour peu qu'il y ait eu lésion (*). C'est ce qui veut dire que, si la rétractation émane de tous, ils doivent ensemble réparer le tort qu'ils ont fait; mais la rétractation de Tun ou de plusieurs d'entre eux n'a aucune conséquence, si le nombre des témoins qui persistent dans leur déposition, suffit encore pour motiver la condamnation (^). Toutefois, selon quelques savants, les témoins qui ont rétracté de la sorte, doivent même alors des dommages et intérêts en proportion de leur nombre, eu égard au nombre des témoins requis qui ont persisté. Lorsqu'au contraire, après la rétractation de la part

C) Livre XXXIV SecUon IV. (*) Ibid. Section V. (») Livre XXXIII Titre II Section I. ('} C. C. arlt. 1149 et s. (•) Section II du présent Livre.

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(1) B. et C: J)i (2) C: *k«Jii (3) B.: U«a1c^ (<) A.: «.»j y-, B.: «.!j y> ^) (6)D.:^j(«)C.:^UÎ)0B.elC.: Jj

d'une partie des lémoins^ il n'en reste plus assez pour fournir la preuve légale, il

faut distinguer les cas suivants:

1^. Si la totalité des témoins entendus n'excédait point le nombre requis par la loi, les témoins qui ont rétracté, sont redevables des dommages et inléréls, toute proportion gardée avec le nombre des témoins requis (^).

2^. Si la totalité des témoins entendus excédait le nombre requis par la loi, les témoins qui ont rétracté, sont redevables des dommages et intérêts en proportion avec le nombre des témoins requis (^), ou, selon quelques auteurs, en proportion de la totalité des témoins entendus (^), Selon les mêmes principes il faut décider si les témoins n'ont pas été du Application

des

même sexe: si, par exemple, un fait a été prouvé par la déposition d'un homme principes plus deux femmes, et que tous rétractent ce qu'ils viennent d'attester, l'homme doit la moitié des dommages et intérêts, et l'autre moitié est à la char/je des deux femmes ensemble. S'il s'agit d'un fait, comme la parenté de lait, où la loi exige, soit un homme plus deux femmes, soit quatre femmes (^), tandis que la. partie a fait constater ce fait par un homme plus quatre femmes, la rétractation de la part de tous

(") Par exemple, si l'un des deux témoins rétracte sa déposition, il est redevable de la moitié, puique le fait reste prouvé à moitié aussi. (*) Par exemple, si la rétractation a lieu de la part de deux témoins, et que la partie vient d'en faire écouter trois, les deux témoins doivent ensemble la moitié. (*) C'est-à-dire, ils doivent ensemble deux tiers dans le cas exposé dans la note précédente. (*) Section II du présent Livre.

f. 444. «X iUo j^ (jUâ:^\ t^jf%^ (j^ (*) f»^^ *^ j^iao jVi (*) ^^^ Jo ^ lJLXDj LJ^>\I:» lJaJjlj t>^^

a pour conséquence que l'homme doit un tiers seulement des dommages et intérêts, et que les qualre femmes doivent ensemble les deux tiers, t Lorsqu'au contraire, dans le cas exposé, soit l'homme, soit deux des quatre femmes rétractent leur déposition^ rien n'est dû, puisque le fait reste légalement prouvé, f S'il s'agit enfin d'une obligation réelle ou pécuniaire, où la loi exige, soit deux hommes^ soil un homme plus deux femmes (^), mais pour laquelle la partie vient de produire un homme plus quatre femmes, la rétractation de la part de deux de ces femmes est sans aucune conséquence, au lieu que la rétractation de la part des quatre femmes ensemble les rendrait redevables de la moitié des dommages et intérêts. L'autre moitié reviendrait alors à la charge de l'homme en cas de rétractation de sa part. Selon quelques auteurs toutefois, il faut décider dans ce cas comme s'il s'agissait de la parenté de lait^ c'est-à-dire d'un fait qui se prouve à la rigueur par quatre femngies. f Lorsque, dans un procès, il s'agit du crime de fornication, la rétractation de la part des témoins qui n'ont constaté rien que la qualité d'être mohçaH (^), est sans conséquence à leur égard , de même que la rétractation de la part des témoins qui, dans un procès relatif à la répudiation (^) ou l'affranchissement (^), n'ont constaté que la modalité ou la condition suspensive.

n Ibid. (*) Livre LU. (') Livre XXXVII. {") Livre LXVIII.

jinvee.

(1) B. et C: L^ (^) C: X^^^ jAc (î^) B.: uJjJ Je^; (*) D.: çi'^H (5) D.: ^„J