Masse séparée de A

L'actif est de:

a. Avoir dans la société .... 31,500

b. Moitié de l’actif social . 30,750

c. Avoir dans la masse séparée de B

(17,250) dont 26’/* ®/o de dividende . 4,570

Total: . 66,820.

Mais le passif est de:

a. Créanciers de la raison sociale . . 150,000

b. Créanciers particuliers de A 20,000

c. Dot de la femme .... 10,000

Total: . . . 180,000

Le dividende de l’actif de la masse A sera donc de 36%.

Les créanciers de la société retirent des deux masses ensemble, au lieu de 150,000, une somme de 93,750 ou 62 V* ®/o.

11 y a du bou dans ce système; il améliore incontestablement l’application de l’ancien principe des faillites particulières sans faillite sociale. Mais M. Fick, professeur à Zurich, a déjà fait remarquer avec justesse que, dans ce système même, on n’a pas encore trouvé de règle pour déterminer la proportion selon laquelle l’actif social, restant après les prélèvements, doit être partagé entre les associés. S’il a été convenu que le gain et la perte seront partagés par tête, on conçoit sans peine qu’il doit eu résulter uii partage par égales de l’actif. Mais, dès qu’il a été stipulé que les pertes et les bénéfices seraient distribués d’après une autre base, et surtout si l’on a détenniné une quotepart dififérente dans le gain et dans la perte, l’idée conductrice manque absolument, et toute décision, quelle (ju’elle soit, est purement arbitraire.

C’est justement cette lacune qui révèle la faiblesse du principe fondamental de l’ancien système des faillites particulières. Personne ne peut dire comment l’actif social doit être partagé entre les masses séparées des membres de la société. Cela démontre clairement qu’il est beaucoup plus conforme aux principes qu’une société, puisqu'elle a une vie propre, puisse finir aussi par une faillite qui lui est propre. Les biens de la société étant distincts du patrimoine

Di(y ii7f>rl h ÿJÜ oo^ le

des associés, il s'ensuit qu’ils doivent avoir une destinée distincte aussi. Il est donc rationnel qu’une société puisse tomber en faillite sans qu’il y ait faillite personnelle de ses membres. Sans doute, ces derniers sont tenus des dettes sociales; mais leur responsabilité n’est que subsidiaire, et par conséquent il doit être libre à des associés solvables de refuser de nouveaux versements à la société pour sauver son existence. Il n’y a rien dans l’accession à un contrat de société, qui implique renonciation à cette liberté. L’associé s’est engagé à contribuer de tous ses biens aux dettes de la société, soit; mais il n’y a pas obligation de part à soutenir la société et à la faire vivre aussi longtemps qu’il sera lui-même personnellement solvable, n résulte de ce qui précède qu’une faillite de la société, indépendante de la faillite de chacun de ses membres, est chose logique et fondée en droit.

2. Un second système est celui que l’usage a consacré en Angleterre et en Amérigtu; nous le rencontrons aussi dans l’ordonnance sur les faillites, édictée à Hambourg en 1753. D’après ce système, non seulement il y a faillite de la société, mais encore la masse de la société et la masse de chaque associé doivent être séparées l’une de l’autre, et d’une manière si absolue, que les créanciers de la société peuvent poursuivre leur paiement par privilège sur la masse de la société et les créanciers particuliers des associés s’attaquer par privilège aussi aux masses particulières de ces derniers. Donc, privilège ici et là. A vrai dire, ce système est logique en soi; mais il fausse le vrai principe fondamental de la société en nom collectif. Celle-ci repose sur le crédit de chacun des associés, sur leur per-

sounalité économique et ■ morale. Par conséquent, la responsabilité de chaque associé doit être une réalité sans restriction et sans équivoque. Il n’en serait plus ainsi, si la loi attribuait aux créanciers personnels de l'associé un privilège sur ses biens particuliers. Donc, aussi longtemps que notre droit maintient la société en nom collectif telle qu’on la conçoit aujourd’hui, ce 8}'3tème est radicalement incompatible avec elle.

Toutefois, le code allemand (art. 1 22, 2°) a permis aia lois des divers Etats de la Confédération germanique de déterminer jusqu’à quel point les créanciers personnels des associés ont un privilège sur la fortune personnelle de ces derniers. Noua considérons cette disposition comme une tentative de réparer, en permettant d’établir un privilège analogue, le tort causé aux créanciers particuliers de l’associé par le privilège des créanciers de la société dans la faillite de celle-ci.

3. Enfin, notre critique s’adresse également au système que les art. 75 et 76 du Projet suisse ont consacré. Dans ce système, les créanciers de la société sont payés par privilège sur l'actif social, de sorte que les créanciers personnels des associés n’ont droit qu’à l’excédant, s’il y en a. En outre, la loi laisse aux créanciers de la société, dans le cas où ils ne sont pas intégralement payés sur son actif, un recours contre chacun des associés, mais en concurrence seulement avec les créanciers personnels de ces derniers.

Ce système est celui de la jurisprudence française. Les tribunaux et les jurisconsultes, Pardessus, Fremery,

Alauzet, etc., se prononcent unanimement en faveur du privilège des créanciers de la société. Mais il serait inexact de dire que cette jurisprudence est fondé sur la loi. C’est l’opinion de Bravard-Veïrikbes, tout au moins pour la société civile. En tout cas, le motif scientifique que les jurisconsultes français mettent toujours en avant, à savoir quq la société est une personne juridique, n’est pas admis par le code civil. Il n’y est pas question de sodilé à l’égard» des tiers, mais des engagements des associés à F égard des tiers. *) Les art. 1845, 1846, 1852 et 1860, si souvent invoqués, ne sont pas concluants. Quand on fait valoir en faveur du système de la personnalité juridique de la société commerciale, qu’elle se manifeste sous une raison sociale, on oublie que le commerçant sans associé agit lui aussi sous un nom commercial, sans qu’il soit jamais venu à l’idée de personne d’en conclure qu’on doive pour cela accorder à ses créanciers par suite d’opérations de commerce un privilège sur son fonds commercial. Nous contestons donc à la doctrine française un fondement légal, et, du reste, des écrivains français ont aussi considéré la question comme susceptible de controverse.

En Allemagne, le privilège des créanciers de la société a été chose inconnue jusqu’à ces derniers temps. La loi prussienne de 1855 a, la première, suivi la doctrine française; le nouveau code de commerce allemand vient aussi . de l’adopter. Enfin, le système français a été accueilli,, d’une manière plus ou moins explicite, par les lois de Berne (art. 887), de Soleure (§ 1213), de Zurich (§ 1305), des Grisons (§ 441).

') V0702 la II* section dn chapitre III dn contrai de société.

Et, d’an autre côté, c’est chose étonnante que l’accord «t la résolution avec lesquels la plupart des jurisconsultes d’Âllemagne se sont prononcés contre ce système. Nous citerons, entre autres, Mitterhaier, Pœhls, Weninq- Inoekheim, Thibaut, Tbœl, Treitsceee, Goldschmidt, Auerbach.

« La question de la personnalité juridique de la société en nom collectif a joué le principal rôle dans ce débat. Ladenburg se prononce, dans le receuil de Goldshith, pour la personnalité de la société et dit : * L’associé entrant c peut librement disposer de ses biens; il se dépouille de la « propriété de son apport, et, de même qu’il ne conserve c plus lui-même aucun droit sur cet apport, ses créanciers < particuliers n’en ont pas plus que lui. L’associé peut donc c verser librement sa mise, pourvu qu'il n’agisse pas en € fraude de ses créanciers. >

Ce raisonnement est faux en ce qu’il part de l’hypothèse erronée que l’associé a la volonté de se dépouiller de son apport. Non; la volonté de l’associé, c’est de s’unir à d’autres pour exercer un négoce au lieu de s’y livrer seul et pour lui seul. Dans ce but, il doit abdiquer, il abdique sa volonté particulière en ce qui concerne son versement; il passe ses pouvoirs à la société unitairement organisée. . Une volonté commune, plus ferme, plus résolue, plus active, doit dominer dans la société, puisque le fractionnement et la dispersion des avis empêchent une bonne administration des intérêts collectifs ou l’affaiblissent. De là cette fiction d’une personne morale, qui a des créances et des dettes et qui est enregistrée comme propriétaire au livre

des hypothèques. Mais après cela on se demande si, satisfaction étant donnée à ce que le besoin commande, on ne doit pas arrêter là les conséquences de la fiction de droit, ou si elle doit affecter C essence même de la société et les droits des tiers. L’idée de personne morale une fois trouvée, quelques jurisconsultes se sont laissés entraîner plus loin que ne le permet l’élément individuel dans la société en nom collectif.

L’unité de la société est un état provisoire; les apports tombent dans une sorte d’indivision. L’associé perd ses droits de propriété dans les choses qui constituent sa mise; à l’époque de la dissolution il ne reprend pas ses apports en nature (art. 89). Mais, il ue perd pas pour cela son droit sur sa mise considérée comme valeur, non plus que la femme ne perd le sien sur sa dot qui passe provisoirement aux mains du mari. Les apports de l’associé, supposé qu’ils ne soient pas diminués par sa contribution aux pertes et réduits d'autant à son ompte-capital, continuent toujours de former une partie de son actif et par conséquent aussi une partie de la sûreté de ses créanciers personnels. C’est en cela que réside la différence entre un être moral, qui a en réalité une existence propre, indépendante des individus qui la composent, et une unité juridique qui n’est rien de plus qu’une fiction, adoptée pour faciliter l’administration de la société. Essentiellement, la société moderne en nom collectif n’est pas autre chose que l’ancienne société romaine; l’ancienne substance a pris une forme nouvelle. C’es^ toujours sur le crédit personnel des associés que repose la prospérité de la société ; car ce sont eux qui répondent personnellement et solidairement des dettes de la société.

Quoi ! Les créanciers particuliers d’un associé doivent souffrir que les créanciers de la société s’attaquent à l’avoir personnel de leur débiteur, et ils n’auraient pas le droit de s’en prendre, en même temps que les créanciers de la société, à la mise sociale de leur débiteur personnel?

Une saine théorie s’oppose donc à ce qu’on reconnaisse le privilège des créanciers de la société dans le sens absolu de la loi allemande. L’exemple le plus simple montre déjà combien ce privilège est inique ; aussi, pas un de ceux qui le défendent n’a osé, jusqu’à ce jour, soutenir ouvertement le contraire. '

A et B contractent entre eux une société. A, qui possède un avoir personnel de 60,000, emprunte encore 50,000 à C avant d’entrer en société, et fait à la société un apport de 100,000. B a un avoir de 150,000 et verse 50,000 au fonds social. La masse de la faillite de la société présente un actif de 100,000 et un passif de 200,000, d’où un déficit de 100,000. D’après le système de la loi allemande, tout l’actif de la société doit échoir à ses créanciers, et de plus les créances que cet actif n’a pas couvertes, et qui montent à lo0,000, peuvent participer à la distribution de l’actif de la faillite de A et de celle de B.

L’avoir personnel de A consiste en 10,000 de valeurs mobilières et rien de plus. Le résultat est que le prêteur C doit venir en contribution non seulement avec les autres créanciers particuliers de son débiteur, mais encore avec les créanciers de la société pour les 100,000 qui leur restent dûs, de sorte que, supposé que A n’ait pas d’autre

créancier personnel, C ne reçoit que 3,333 pour ses 50,000, pendant que les créanciers de la société ont déjà reçu 100,000 (50 %) et viennent encore se faire colloquer dans la faillite de A pour un dividende de 6,666.

Enfin, dans la faillite de B, il y a un avoir personnel de 100,000 et 50,000 de dettes personnelles aussi. Les créanciers de la société concourent avec les créanciers particuliers pour 100,000 et reçoivent 66,666, tandis que les créanciers particuliers ne touchent que 33,333.

Ainsi, les créanciers de la société retirent dans les différentes masses environ 173,000 de leur créance de