Bilan de la faillite de t associé B
L’Actif consiste en un avoir personnel de Le Passif est:
1) Le reliquat des dettes de la société .
2) Les dettes personnelles
Total du passif
Sont colloqués:
♦1) Créanciers de la société pour environ .
2) Créanciers personnels pour .
Or, voici les ré»uUal$:
1) D' après notre système, les créanciers de la société re-
tirent des 3 masses:
а) de la masse de la société
б) de la masse A .
c) de la masse B .
£n somme
D’après le système de la loi allemande, au contraire, les créanciers de la société prennent par privilège l’actif social de 200,000, en outre 6,000 dans la masse de A où ils sont en concurrence avec les 100,000 de créances de la société, et 22,000 dans la masse de B; en somme 228,000.
2) D'après notre système, les créanciers personnels de A, qui a versé les 200,000 dans le fonds social, reçoivent: 33,560. D'après le système de la loi allemande, au contraire, ils ne reçoivent pour leurs créances montant à 120,000 que 7,000, ce qui parait bien injuste, si on met ce chiffre en regard dë celui des créanciers de la société, qui ont reçu une dividende de plus de 75 ®/o.
3) Mais c’est surtout dans les rapports des associés entre eux que notre système a introduit l’équité.
D’après le système de la loi allemande, les créanciers personnels de B, qui n’a versé que 50,000 daus la caisse sociale, et qui possède encore 50,000 de biens personnes, reçoivent pour leurs créances de 133,334 une somme 28,600,
pendant que les créanciers personnels de A, qui a versé 200,000, ne reçoivent que 7,000.
D'après notre système, au contraire, les créanciers personnels de B ne reçoivent que . . . 22,223
pendant que ceux de  touchent . . 33,560.
Et c’est justice ! Car, si A a versé une plus forte somme que B, il ne doit pas en être appauvri d’autant. 11 est et doit être plus riche que B, bien que celui-ci ait conservé lors de là formation de la société une plus forte somme dans son avoir personnel. Ce n'est pas fimportance ■ de la mise qui doit régler le sort des créanciers personnels de r associé qui V a versée, c'est l'importance de la perte qui incombe à la mise.
Nous livrons cette proposition à la publicité avec le désir qu’elle soit examinée sous tous les aspects. Si elle soutient le feu de la critique, les scrupules que pourrait soulever l’tnora/ion doivent cesser. Car nous ne voulons pas renverser, l’idée reçue de faillite de la société; nous en voulons seulement une révision. Cela est si juste que ni le texte de la loi, allemande (art. 122) ni celui de la loi de Zurich, encore moins la jurisprudence française ne s’opposent à ce qu’on arrive un jour à notre système. Tout se résout dans la question de savoir qui doit être compris, en cas de faillite d’une société, an nombre des créanciers de celle-ci.
De la société en commandite.
Dans notre projet, la définition de la société en commandite est déduite, comme celle de la société en nom collectif, des rapports à l’égard des tiers.
Nous faisons abstraction de la situation de l’associé vis-à-vis de la société ; nous ne demandons pas s’il a fait, ou non, un apport au fonds social, s’il contribue aux dettes sociales jusqu’à concurrence de cet apport ou au-delà, ou en-deçà. Le point décisif est celui-ci : rassocié esl-il tenu indéfiniment des dettes sociales envers ks tiers, ou sa responsabilité est-eik restreinte d une quotité déterminée?
Ici se produit la question de savoir dans quels cas un associé nest tenu que comme commanditaire, c’est-à-dire d’une manière limitée. Afin de répondre à cette question, il faut tirer deux lignes de démarcation ; l’une est là où commence la responsabilité de l’associé en nom collectif; nous l’avons déjà tracée plus haut en traitant de la société en nom collectif. L’autre est là où s’arrête absolument la responsabilité envers les tiers. Enfin, .il y a entre ces deux lignes des degrés divers de responsabilité. La réponse aux questions qui en résultent, sera plus facile, lorsque nous aurons jeté un coup d’œil sur les diflérents systèmes que les lois modernes ont adoptés.
Il en est deux, fondamentalement différents, qui se sont produits dans la théorie et dans la pratique commerciale. L’un de ces systèmes est celui de la société en commandite
française, l'autre la société tacite allemande. La commandite est une société véritable, une unité juridique avec raison sociale ; la société tacite, au contraire, n'est pas une unité, du moins à l’égard des tiers ; aussi n’agit-elle pas sous un nom propre, elle n’a pas de raison sociale. La commandite agit en tant que société, et derrière elle se trouvent comme subsidiairement tenus les associés indéfiniment responsables (gérants) et les commanditaires; dans la société tacite, le gérant est le maître de l’entreprise, l’associé tacite n’a de rapport contractuel qu’avec lui, et, s’il y a plusieurs associés tacites, il n’existe entre eux aucun lien de droit. La société en commandite peut acquérir et posséder des biens propres ; les versements des commanditaires viennent se confondre en ce fonds commun; la société tacite ne possède pas de biens comme société, et les apports des associés tacites se confondent dans la fortune personnelle de l’associé indéfiniment responsable. Le commanditaire est tenu jusqu'à concurrence de sa mise, même à l’égard des tiers, en sorte que, au cas de faillite de la société, il n’esl pas en droit de reprendre son versement et de concourir, à cet eflèt, avec les créanciers de la société; l’associé tacite, au contraire, est, en cas de faillite des gérants, créancier de ses versements et il n’est tenu de les abandonner aux créanciers de la faillite que jusqu’à concurrence de sa part dans les pertes. Enfin, il est conforme à toutes ces différences radicales que la société en commandite soit inscrite au registre du commerce, tandis que la participation d’un associé tacite ne doit pas y être enregistrée. Il y a donc un abîme entre ces deux formes de société et il ne faut pas songer à les fondre ensemble.
La Conférence de Nurenberg, délibérant sur la loi allemande, s’est tirée de l’embarras où la jetait l’antagonisme des deux systèmes, en les plaçant l'un à côté de l'autre dans la loi avec toutes les conséquences qu'ils impliquent.
Ce n’est pas lù une solution; c’est un expédient. Il est vrai que les jurisconsultes peuvent très bien distinguer l’une de l’autre ces deux formes de société; mais on conçoit difficilement que des négociants, au moment de s’engager dans une société, optent en parfaite connaissance des différences entre le système de la commandite et celui do la société tacite et qu’ils expriment cette option d’une manière claire et eu temps utile. 11 n’y a pas de signes extérieurs auxquels on puisse reconnaître avec certitude l’une ou l’autre forme. D’un côté, il arrive souvent que la société en commandite n’est pas inscrite au registre, et, d'un autre côté, la société tacite peut y être enregistrée sans que pour cela elle devienne une société en commandite. L’emploi des mots «commandite» et «société tacite» n’est pas non plus une sûre indication, puisqu’il s’en faut encore de beaucoup que l’usage de ces expressions ait pénétré dans la langue générale du commerce. Or, à quoi bon tant de systèmes, aussi ingénieux qu’ils soient, si l’application dans la pratique en est si peu sûre et partant si arbitraire? Mieux vaut pas do loi, qu’une loi mal conçue. Voilà notre opinion bien arrêtée sur l’économie de la loi allemande et nous ne sommes pas seuls à la condamner; car la plupart des écrivains se sont exprimés dans le même sens, ce qui nous dispense de poursuivre le débat de la question.
Quant à nous, comme nous ne voulons pas admettre les deux formes de société Tune à côté de l’autre, il nous faut opter pour l’une des deux, et alors notre choix doit tomber sur la commandite française. Dans son rapport sur l’adoption du code de commerce allemand, la commission de la chambre des députés de Prusse dit, avec infiniment de justesse, que l’expérieuce démontrera bientôt qu’entre la commandite et le prêt, la société tacite ne répond plus à un besoin réel, et que dès lors le titre qui lui est consacré ne recevra point d’application. C’est à la commandite qu’appartient l’avenir, b raison de la publicité qu’elle reçoit, du crédit qu’elle procure, de la sécurité qu’elle inspire aux tiers, de la sûreté qu’elle leur donne. Sans doute, il se rencontrera toujours des capitalistes qui voudront participer à une entreprise commerciale, sous condition ^'en partager les bénéfices et les pertes, mais sans livrer à la publicité leur nom ou même la somme de leur commandite. Mais on s’habitue à l’idée de la publicité dans la vie commerciale, comme dans les placements hypothécaires. Tout commanditaire sait trop bien qu’il augmente le crédit de l’entreprise en inscrivant sa participation sur le registre. Ajoutez à cela que la commandite n’a rien b côté d'elle qui lui ressemble et que par conséquent elle est absolument nécessaire, pendant que la société tacite est si voisine du prêt b intérêts variables, qu’elle peut être remplacée par celui-ci. Et de fait, il est difficile de déterminer le point précis où cesse le prêt, et celui où commence la société tacite.
Un prêt qualifié permet, tout aussi bien que la société tacite, de participer aux chances de l’entreprise, c’est-b-dire
aux profits et pertes. En outre, l’associé tacite et le prêteur ont la même action contre celui qui a reçu l’apport ou le prêt, et de plus ils sont l’un et l’autre absolument irresponsables à l’égard des créanciers de l’associé ou de l’empruiitcur. Cette étroite parenté entre le prêt et la société tacite n’est donc pas seulement décisive en faveur de l’adoption de la commandite française, elle exerce encore une influence sur la solution de la question de savoir quand une société doit être considérée comme société en commandite. C’est le problème que nous allons étudier.
Il y a deux solutions possibles. Quiconque a versé ou promis de verser un capital dans la société avec part aux bénéfices ou aux pertes, ou aux profits et pertes en même temps, est considéré comme commanditaire, c’est-à-dire comme un associé responsable envers les tiers à conciirrence de son apport. Dans ce cas, il faudrait considérer aussi comme tel quiconque verse un capital dont les intérêts montent ou baissent en raison du profit ou de la perte, et même le commis intéressé qui laisse sa part de bénéfice dans le fonds social. Ce serait heurter étrangement les idées reçues en cette matière que d'étendre ainsi la définition du < commanditaire » à des personnes qui ne veulent pas l’être, qui n’ont pas du tout entendu faire aux créanciers de la société le sacrifice de leurs apports. 11 est vrai qu’eu faisant ainsi disparaître la société tacite, on favoriserait d’une part le développement du crédit ; mais, d’autre part, combien de capitaux que l’espoir de bénéfices porterait vers les opérations commerciales, seraient cfl’rayés et détournés de cet emploi !
C’est encore le principe de la liberté, qui a déterminé notre résolution; nous consacrons, il est vrai, une seule forme de commandite, mais nous ne voulons pas contraindre les capitaux à l’adopter. Notre société en commandite, dont le caractère essentiel consiste dans la responsabilité du capital de la commandite envers les tiers, n'existe qu'à la condition que cette responsabilité a été réellement voulue par le commanditaire ou que, du moins, il en a été donné connaissance aux tiers d'une manière quelconque. D'im côté, ce principe respecte la libre volonté du capitaliste et, d’un autre côté, les droits des tiers n'en sont nullement lésés. Personne n'a de droit à ce qui ne lui a pas été promis. En conséquence, si les créanciers de la raison de commerce n'ont pas été induits par des déclarations et des publications quelconques à lui accorder une plus grande confiance, et à croire que le capital responsable a été augmenté, ils n'ont pas de droit sur ces versements comme ils en auraient sur un capital de commandite.
Les dispositions de la loi allemande sont absolument contraires à ces principes. Aux termes de l’art. 1G8 de cette loi, la société en commandite doit être inscrite au registre du commerce et « si elle a commencé ses opé-
< rations avant d'être enregistrée, chaque commanditaire c est tenu envers les tiers, comme un associé personnelle-
< ment responsable, des engagements cootractés par elle «jusqu’à l’inscription, à moins qu’il ne prouve que les
< tiers avaient connaissance de ce que sa participation à « la société était limitée. > D'après le Projet suisse, le bailleur de fonds non inscrit au registre n'est pas, en règle générale, responsable envers les .tiers, et cela précisément
parce qu’il ne s’est pas fait inscrire; pendant que, d’après la loi allemande, cette omission a justement l’effet inverse, à savoir que le commanditaire n’est pas seulement tenu comme tel, mais qu’il est encore indéfiniment responsable comme un associé en nom collectif.
Cette disposition nous semble tout-à-fait exorbitante. Thœl dit à ce sujet: « En vertu du principe de l’art. 1G3, « le commanditaire est sacrifié au gérant, qui peut retarder < l’inscription ; cette règle est mortelle pour la société en « commandite. » Là se révèle très clairement à quelles étranges conséquences conduit la distinction allemande entre la commandite et la société tacite: d’une part, la non-inscription au registre du commerce est un des principaux signes de la société tacite en opposition à la commandite et, d’autre part, ce même défaut d’inscription est justement, aux yeux do la loi allemande, la raison do traiter un commanditaire comme un associé en nom collectif. Dans un cas, la non-inscription affranchit de toute responsabilité envers les tiers, et, dans l’autre, elle aggrave la responsabilité du commanditaire, elle la rend illimitée; et, ce qu’il y a de plus fâcheux en cela, c’est qu’il est très difficile, souvent impossible de distinguer, en fait, les deux cas l’un de l’autre. A moins peut-être qu’il ne faille, pour s’orienter, avoii’ égard à ce qu’on voit dans la raison sociale: tt C‘‘! Ce serait-là le pis.
Après avoir mis en relief la pensée fondamentale d’où nous partons, il ne s’agit plus que d’indiquer en quelques mots comment le Projet suisse l’a mise eu exécution. C'est l’objet des art. 103 à 106. Aux termes de l’art. 98, il est
facultatif de faire inscrire au registre, soit le nom du commanditaire, soit le montant de la commandite, soit enfin l’un et l’autre. Cette faculté d’option a été consacrée par rapport aux capitalistes qui s’effraieraient à la pensée de paraître, soit avec leur nom, soit avec un apport déterminé, et par là on a incontestablement écarté un grand obstacle à la création de véritables sociétés en commandite. Nous avons maintenant à mettre en lumière les divers cas prévus par la loi.
Si le chiffre de la commandite a été inscrit au registre avec ou sans le nom du commanditaire, la responsabilité se trouve ainsi déterminée nettement, officiellement, et, dans ce cas, c’est la somme enregistrée qui doit faire règle. Aussi, que le versement du commanditaire soit plus ou moins élevé, cette circonstance importe peu. Quant aux changements qui peuvent survenir, il faut appliquer absolument la règle relative à toute autre modification des inscriptions portées au registre.
Si la somme de la commandite n’a pas été enregistrée, mais le nom du commanditaire, il est tout naturel d’adopter comme quotité de sa responsabilité, la somme qu’il a eft’ectivement versée dans le fonds social ou qu’il a promis d’y verser. On peut se demander si le commanditaire n’a pas la faculté de limiter sa responsabilité envers les tiers. Mais nous devons répondre négativement dans l’intérêt des créanciers; car ils ne connaissent pas une pareille clause du contrat et ils doivent avoir le droit de s’en tenir et de s’en prendre à la somme entière de l'apport. Si le commanditaire veut limiter sa responsabilité,
il n’a qu’à inscrire au registre le chiffre auquel il entend la restreindre. Enfin, si le nom du commanditaire a été inscrit, mais sans exprimer que c’est comme commanditaire ou sans la mention de responsabilité limitée, il est tenu, ainsi que nous l’avons déjà dit (art. 52), comme un associé en nom collectif.
Le troisième cas est celui où l’on n’a inscrit au registre ni la somme, ni le nom de celui qui la verse. En ce cas, d’après notre système, la règle doit être qu’un tel versement n’imprime à celui qui l'opère ni la qualité de commanditaire, ni par conséquent celle d'associé. C’est un créancier-prêteur, un aédiieur, qui est convenu, en cas de gain, de prélever, soit un taux d’intérêt proportionnel aux bénéfices, soit une quote-part des profits, ou, au cas de perte, soit de prendre un moindre taux d’intérêt, soit de n’en pas retirer du tout, soit de réduire d’une part dans les pertes le capital de son versement. Mais il ne s’agit toujours ici que d’une convention entre celui qui verse et le gérant, et nullement d’un rapport d’associés, qui ait à l’égard des tiers une plus grande importance que tout autre contrat entre deux autres personnes. Néanmoins, ajoutons aussitôt que les rapports seront tout différents, si celui qui verse un capital a pu être considéré par les tiers comme commanditaire; si, par exemple, la raison commerciale a reçu, à cause de lui, l’addition c et C*‘ », ou si, soit une , circulaire adressée aux correspondants de la société, soit toute autre démarche a fait croire à l’existence d’une commandite. 11 est clair qu’ici la libre appréciation des circonstances doit être abandonnée an juge.
Dkiitizeo bv Cooy le
Une dernière question est celle de savoir si, en l’absence de toute inscription, on doit aussi assujettir à la responsabilité du commanditaire celui qui, en versant un capital, a pris, dans le contrat de société, la qualité de commanditaire ou s’y est eipressément reconnu responsable à ce titre envers les tiers. Nous estimons qu’il s’est lié par sa déclaration contractuelle, alors même qu’elle ne serait pas transcrite au registre. Sans doute, on ne doit pas déduire de l’apport d’un capital que celui qui le verse est tenu même à l’égard des tiers; mais s’il y a, sur ce point, une reconnaissance formelle, non équivoque, il n’y a pas de raison de refuser effet à une pareille déclaration. Ce cas se présentera bien rarement; toutefois, nous pensons qu’il est nécessaire de compléter en ce sens /e § 1 de Fart. 105, et nous proposons, à cet effet, de substituer aux mots’. « n’eNCOUKT vis a vis des tiers ADCrXE RESPONSABII.ITK, > la rédaction suivante: < n’est, en général, responsable à c l’égard des tiers qu’autant qu’il s’y est obligé dans € le contrat de société. >
Enfin, l’art. 106 règle la responsabilité d'un commanditaire, chargé de la procuration ou du mandat de la société. Ici encore, le Projet a fait un grand pas dans la voie de l'afliranebissement; il brise des entraves inutiles. Le code de commerce français est encore engagé dans l’étroit système en vertu duquel le commanditaire ne peut faire l’acte de gestion le plus insignifiant, copier, par exemple, une lettre d’affaires, sans être puni de cette immixtion par une responsabilité illimitée. L’art. 27 porte, sans aucune réserve, que < l’associé commanditaire ne peut faire < aucun acte de gestion, ni être employé pour les af-
€ faires de la société, même en vertu de procuration ». Dans l’excellente intention de mettre les créanciers à l’abri des surprises, on s'est permis une atteinte inouie à la liberté de l’homme, au libre emploi de ses facultés. Que de fois les circonstances exigeront que l’administrateur ou le préposé s’intéresse, pour un petit capital, à l’entreprise où il emploie son talent et ses soins, sans vouloir pour cela assumer tout le poids d’une responsabilité illimitée! Cette union du capital et du travail dans une même personne répond ù un principe de saine économie politique; elle est, sans aucun doute, extrêmement avantageuse à la gestion de l’entreprise. L’usage d’intéresser un administrateur pour une part des bénéfices est déjà très répandu et se généralisera de plus en plus, si les entraves légales sont brisées. 11 arrive souvent aussi qu’un commerçant se retire d’une maison qu’il dirigeait, mais qu’il y laisse ses capitaux, comme commanditaire, pour aider sou successeur, et qu’afin de ne pas abandonner complètement les aflaires qui ont occupé l’activité de sa jeunesse, il se réserve de fréquenter le comptoir et les magasins. Et cela lui serait défendu sous peine de responsabilité illimitée ! C’est, dit-on, cette sorte de commandite qui a déterminé en Angleterre la reconnaissance de la société en commandite.
La loi de Zurich s’en tient, il est vrai, au vieux système du code français ; car le § 1334 de cette loi répète en termes généraux la défense faite aux commanditaires de prendre une part active aux afl’aires de l’établissement, ne fût-ce même que comme aides ou commis. Mais, dans im deuxième alinéa, la rigueur de cette défense est aft'aiblie, en ce sens qu’il n’y a lieu à responsabilité illimitée du
D' 'I. ^C,o(vd c
commanditaire qu'au cas où les tiers ont été induits à supposer qu'il est intéressé comme associé eu nom collectif.
D'après le code de commerce allemand, le commanditaire peut être chargé de procuration ou de mandat ; seulement, il doit déclarer expressément qu’il traite eu cotte qualité, autrement il est tenu comme un associé en nom collectif.
En France aussi la loi du 6 mai 1863 a abrogé l'ancien et étroit système du code de 1807. Les mots, « ni être employé pour les affaires de la société » ont été rayés de l’art. 27 de co code. En outre, d’après l’art. 28 révisé, le commanditaire, qui a fait des actes de gestion contrairement à la défense de la loi, est obligé solidairement avec les associés en nom collectif pour les dettes et engagements de la société, qui dérivent des actes de gestion qu’il a faits. Et il peut, suivant le nombre ou la gravité des actes, être déclaré solidairement obligé pour tous les engagements de la société ou pour quelques-uns seulement.
Enfin le conseil d’Etat du canton de Genève a proposé au grand - conseil , le 4 juillet 1863, un projet de loi € modifiant les art. 27 et 28 du code de commerce et « ayant pour but de diminuer la rigueur de la loi, d’après « laquelle les associés commanditaires sont responsables < solidairement de toutes les dettes de la société, quand « ils ont fait un acte de gestion >.
Le Projet suisse s'est inspiré de ces idées nouvelles, et
il permet aux commanditaires de concourir comme bon leur semble aux opérations de la société, mais sans compromettre par là les intérêts des créanciers. La protection qu’il accorde à ces derniers est aussi simple qu’efficace. Le commanditaire doit être inscrit comme tel sur le registre, c’est à dire en son nom propre et avec mention spéciale de la procuration ou du mandat qui lui a été donné. S’il ne satisfait pas à cette prescription, il est indéfiniment responsable. Nous n’estimons pas qu’il soit praticable d’obliger le commanditaire, comme le fait la loi allemande, à mentionner, à chaque opération qu’il accomplit, sa qualité de fondé de procuration ou de mandataire; il peut être quelquefois très difficile de fournir la preuve d’une pareille meution. D’un autre côté, dans le système de la loi de Zurich, la question de savoir si les tiers ont été induits à présumer que le commanditaire traite comme associé en nom collectif, est peu susceptible de recevoir une sûre décision judiciaire. Notre projet préfère donc de faire tout dépendre de l’exécution de l’obligation positive de l’enregistrement. Par là le commanditaire a fait tout ce qu’il était obligé de faire, et ce n’est pas trop exiger des tiers que de les obliger à consulter le registre; ils n’ont pas le droit de présumer qu’ils ont affaire avec un associé on nom collectif. Du reste, on n'a pas besoin de dire que si le commanditaire s’est frauduleusement présenté à un tiers comme indéfiniment tenu, malgré une énonciation contraire du registre, il est responsable de cette manière d’agir.
Faillite de la société en commandite.
La société en commandite a dans notre projet le même caractère d'unité juridique que la société en nom collectif. Il n'y a, par rapport aux tiers, ni gérant ni commanditaire, mais une société avec des biens et des dettes qui lui sont propres. 11 s'ensuit de là que toutes les règles que nous avons jugées convenables pour la faillite de la société eu nom collectif, doivent être aussi appliquées, en général, à la faillite de la société eu commandite.
Si l’on adopte pour la société en nom collectif le système des art. 75 et 76 du texte du Projet, ce même système régira la soçiété en commandite tombée en faillite. Seulement, il va de soi que les créanciers de la société ne peuvent, pour la partie de leurs créances qui n’a pas été payée dans la faillite de la société, s'en prendre aux biens particuliers des commanditaires qu’autant que ceux-ci sont responsables personnellement et indéfiniment.
Si, au contraire, on adopte pour la société en nom collectif le système des art. 75 et 76, placés en remarque sous les mêmes articles du Projet, c’est-à-dire le système du réducteur, ce système doit aussi; être appliqué au cas qui nous occupe, et de la manière suivante. Doivent être colloqués dans la faillite d'une société en commandite:
1) les créanciers de la société proprement dits;
2) l'associé ou les associés personnellement responsables, pour leurs versements, si ces versements n’ont pas été diminués ou absorbés par la part des pertes qui leur incombe;
3) les commanditaires, mais avec la même restriction, pour leurs apports.
Si les créanciers de la société ne sont pas intégralement payés sur l'actif social, ils sont en droit de s'attaquer pour le reliquat de leurs créances:
1) à la fortune personnelle de chacun des associés indéfiniment responsables, et cela sans restriction aucune, mais en concurrence avec les créanciers particuliers de ces associés, et
2) aux biens personnels des commanditaires , pour autant que ceux-ci sont responsables. Mais il doit être défalqué de cette somme tout ce que le commanditaire a déjà perdu, c'est-à-dire versé dans la caisse sociale sans
l'avoir retiré de la faillite de la société.
A ce sujet, nous appelons encore l'attention sur un mérite tout particulier qui se manifeste dans l'application du système du rédacteur à la société en commandite. Il n'est pas rare qu'un commanditaire se fasse consentir une hypothèque pour la garantie de ses rapports; cette hypothèque a poiir effet de restreindre les garanties sur lesquelles les créanciers de la société avaient compté. D'après notre système personnel, 1& commanditaire pourra sans doute retirer de la faillite sociale, au moyen de son hypothèque, la totalité ou une partie de ses versements. Mais alors les créanciers de la société auront le droit de poursuivre le commanditaire sur sa fortune propre où est entré ce qu'il a retiré de la faillite. De cette manière les intérêts des créanciers ne sont pas lésés par son hypothèque.
De la société par actions.
(Société anonyme.)
Jnsqn’à ces derniers temps, on avait distingué trois formes différentes de sociétés commerciales: la société en nom collectif, la société en commandite avec la commandite par actions comme variété, et la société par actions ou anonyme. Mais, de nos jours, une nouvelle forme est venue prendre place à côté de la société anonyme ; on lui a donné le nom de société à responsabilité limitée. Ce n’est pas autre chose qu'une société par actions, affranchie de l’obligation d’obtenir, pour se constituer, l’autorisation du gouvernement. Elle serait donc beaucoup mieux désignée sous l’appellation de société anonyme libre, et c’est aussi ce dernier nom qu’elle porte dans le projet genevois que M. l’avocat Martin a préparé.
La dénomination adoptée par la loi française du 23 mai 1863, est empruntée au droit anglais où, d’après les actes du Parlement du 14 juillet 1856, du 13 juillet 1857 et du 7 août 1862, il y a également des sociétés par actions à responsabilité limitée (Joint-Stock-Compagnies with limited iiability). Mais ces sociétés sont ainsi dénommées en Angleterre par opposition aux sociétés par actions à engagement illimité (illimited Iiability), qui ne sont pas connues sur le continent. La responsabilité des actionnaires au-delà du capital de l’action était même la règle avant les actes du Parlement susdatés, et depuis lors les sociétés à responsabilité illimitée marchent de conserve avec celle
à responsabilité limitée, une société par actions pouvant se constituer librement selon l'un ou l’autre système. L’acte du 2 août 1858 a étendu cette faculté même aux sociétés de banque par actions, excepté celles qui émettent des billets. Mais, en Angleterre, la question d'autorisation par l’Etat est absolument indépendante de celle de la responsabilité limitée ou illimitée. Sauf les sociétés où il s’agit d’un intérêt public, notamment de concession d’un privilège fiscal, de péage, comme compagnies d’assurances et de chemin de fer, compagnies des eaux, du gaz, etc., les sociétés par actions peuvent être constituées sans autorisation du Parlement ou de la couronne.
Selon le code de commerce allemand (art. 208), les sociétés par actions ne peuvent être formées qu’avec l’o«/orisalion de l'Etat. Mais l’art. 249 réserve aux lois territoriales la faculté de statuer qu’on sera dispensé de demander l’autorisation de l’Etat pour toutes les sociétés par actions ou pour quelques espèces seulement.
Pamii les lois de promulgation du code allemand, édictées jusqu’à ce jour, celles de Lubeck, d Oldenburg et du Grand-Duché de Bade ont usé, à des degrés divers, de cette faculté. La dernière de ces lois dispose dans l’art. 32: € En général, l’autorisation de l’Etat n’est point exigée « pour la formation de sociétés par actions ou de sociétés « en commandite par actions. Cette autorisation est excep- € tionnellement exigée pour les sociétés qui veulent faire € des opérations de banque et de crédit, d’assurances sur € les biens et d’assurances sur la vie, y compris les con- « trats de rentes viagères ».
En Suiise on exige encore, dans presque tous les cantons, rau/ori«a(ion de ÏElat. Cependant, à fieuch^el, la loi du 3 juin 1833 a proclamé la liberté de la société par actions. D’après le nouveau code civil des Grisons, les sociétés par actions n’ont pas besoin non plus de l’autorisation de l’Etat (§§ 88, 449) ; elles sont assimilées en cela aux corporations, fondation-s, etc. Toutefois, le § 94 de ce code soumet les entreprises qui intéressent le crédit public, qu’elles reposent sur un contrat de société ou qu'elles appartiennent à la catégorie des fondations (banques, caisses d’épargne, établissements de crédit, de prêt, de rentes, etc.), à l’autorisation et à la surveillance de l’Etat, en ce sens que le gouvernement peut exiger de cés associations, à toute époque, la preuve qu’elle reposent sur des bases solides et qu’elles offrent les garanties nécessaires. Ainsi, sous l’empire de cette loi, la formation de la société par actions est libre en soi, et là où l’Etat se réserve un droit d’immixtion, son intervention n’a pas lieu à raison d’une forme particulière de la société, mais à cause de la nature des opérations, qu’elles soient faites par une société par actions ou par une autre association.
D’après le Projet suisse (art. 119), la société par actions na pas besoin de Fautorisation de CËtat, à moins qu’elle ne soit constituée pour une durée de plus de 30 ans. Il s’agissait ici de proclamer résolûment, sans restriction, un bon principe, et dès lors tous les moyens termes devaient être rejetés.
Le législateur français avait un autre point de départ : il ne s’agissait en France que de la révision partielle de
la législation existante en la ménageant le pins possible; aussi n’a-t-on pas aboli l'ancienne société anonyme, assujettie à la nécessité de l’autorisation préalable; on s’est contenté de placer à côté d’elle une nouvelle forme. Celle-ci a un principe différent de celui de l’ancienne et la détruira. Toutefois, le législateur a laissé cette besogne à la puissance du temps, il n’a pas voulu y mettre lui-même la main. Nous le comprenons; mais notre projet ne doit pas suivre cet exemple. Œuvre législative tout-à-fait neuve, il ne peut placer l’un à côté de l’autre, le privilège et le droit commun, la liberté et l’arbitraire, la souveraineté de la loi et le bon plaisir de l’administration. Le projet genevois s’est placé au même point de vue que la loi française de 1863. Mais, à Genève aussi, il résulte du rapport de la commission, qui condamne très résolûment le système de l’autorisation de l’Etat, qu’on ne laisse subsister l'ancienne société anonyme que pour n’être pas obligé d’en prononcer la suppression.
Le code de commerce allemand a adopté un autre moyen terme: le besoin d’autorisation est consacré comme règle; mais il est loisible aux divers États de s’en écarter. Ç’a été l’expédient auquel la Conférence de Nurenberg a eu recours pour concilier les opinions. Nous regretterions qu’en Suisse on dût recourir au même expédient. La sphère d’activité d’une société par actions est telle, que la législation, qui en pose les règles, doit étendre son autorité le plus loin possible, et qu’en Suisse, du moins, cette législation doit être uniforme. Le respect de la loi sera affaibli, si, par exemple, une société anonyme, à laquelle l’autorisation a été refusée dans un canton, établit son siège tout
près de là, dans un canton voisin où l’autorisation n’est point exigée, et place ses actions dans le premier canton et y opère. Elle cherche et trouve crédit parmi les habitants de ce canton, c’est-à-dire justement parmi ceux-là qui devaient jouir de la protection qu’on attend de la nécessité de l’autorisation de l’Etat. Il est ainsi évident que, sur notre territoire si peu étendu, l’obligation de se pourvoir de l’autorisation de l’Etat peut être facilement éludée. Nous devions donc, de toute nécessité, nous décider pour un système absolu, et le choix, à cet égard, ne pouvait être difficile. Examinons ce point d’un peu plus près.
La suppression de l’autorisation exigée jusqu’à ce jour pour les sociétés anonymes, est repoussée de plusieurs côtés comme une rupture arbitraire avec l’état actuel du droit. C’est à tort. Car, si on l’examine avec attention, l’autorisation de l’Etat pour la formation d’un contrat privé est, de nos jours, une étrange singularité. Il n’y a pas d’autre convention, dont on fasse dépendre l’existence d’une autre volonté que de celle de la loi ; et il est tout-à-fait anormal que des autorités administratives s’immiscent dans la question de savoir si les individus peuvent participer à la jouissance de certains droits civils. L’autorisation de l’Etat pour la société anonyme repose sur le préjugé en vertu duquel on croit bon que l’Etat s’ingère dans les actes de la vie civile ; cette formalité de l’autorisation répugne au principe, universellement admis à cette heure, de l’égalité civile qui n’est ime vérité que quand la loi statue par des dispositions générales et non point lorsqu’elle est édictée pour un cas particulier. C’est précisément ce qui arrive ici, puisque les autorités compétentes pour accorder l’autori-
sation, ne prononcent point d'après des prescriptions légales de la transgression desquelles elles peuvent être responsables, mais d'après leur manière personnelle de voir et selon leur bon plaisir.
On a voulu justifier la nécessité de l’autorisation par ce motif que la société anonyme serait une personne morale, qui ne peut exister si elle ne reçoit de la puissance publique la personnification civile. Mais il est évident que cette fiction ne peut être prise en considération que s’il s’agit de l’interprétation du droit existant, et non s’il s’agit de créer un droit nouveau. Nous voyons dans la société par actions, comme dans la société en nom collectif ou en commandite, une unité juridique, sans qu’il soit venu il l’idée de personne que celles-ci aient besoin, pour acquérir ce caractère, d’un acte de la puissance publique, autre que la volonté même de la loi qui le leur imprime.
Serait-ce parce que les actionnaires ne sont pas engagés personnellement et indéfiniment, mais à concurrence seulement du montant de leur action, que la société anonyme est soumise à l’autorisation de l’Etat? Le rapport de la commission de Genève répond avec justesse : < Si les « tiers, qui ont contracté avec une certaine société, l’ont c fait, sachant parfaitement que la responsabilité de cette « société était limitée aux mises de fonds, il ne sera pas
< possible de se plaindre.' ... Il n’y aura eu déception pour « personne. Ensuite, pour parler du principe de la responsa- « bilité limitée en lui-même, bien loin d’être une innovation, « c’est au contraire une idée des plus anciennes. Le fait
< de la responsabilité, limitée à nne mise de fonds, a été
< accepté, depuis des siècles, comme ' une nécessité com-
< merciale ; c’est la société en commandite. Il y a eu dans « ce fait un progrès immense. Qui oserait le contester ? >
Enfin, mentionnons encore la tociélé en commandite par actions; car la responsabilité personnelle des gérants y a ordinairement moins d'importance que dans la simple société en commandite. Il y avait des sociétés en commandite, au capital-actions de plusieurs millions, et à côté un homme de paille, personnellement responsable, mais insolvable. Cependant, cette société a joui partout, jusqu’à ces derniers temps, d’une liberté absolue ; c’est le code de commerce d’Allemagne qui a le premier prescrit qu’elle serait soumise à l’autorisation ; mais nous croyons qu'il est le seul qui contienne une pareille disposition.
En matière de société anonyme, l’autorisation de l’Etat est donc une anomalie, dont il faut imputer la persistance à ce funeste préjugé que l’Etat est armé par là du pouvoir de prévenir les abus, qui pourraient résulter de cette forme si puissante du principe de l’association. Nous arrivons ainsi à l’examen de la question sons le point de vue pratique.
L’utilité de l’autorisation de l’Etat a été vivement et presque unanimement contestée en Allemagne, en France, en Angleterre et en Suisse. Dans ce dernier pays, nous avons recueilli les avis de Zurich, de Genève et de Bâle. On nous écrit de Bâle : c L’autorisation de l’Etat n’est
< bonne qu’à induire le public en erreur; il s’imagine que
< l’autorité a étudié les conditions de prospérité de l’entre-
< prise, il n’examine plus par lui-même avec assez d’at-
< tention, et puis viennent les regrets. Il eût été souvent
< plus sage de laisser le dernier mot à la presse et à « l’opinion publique, plutôt qu’à l’Etat. Si, chose rare !
< une entreprise extravagante est empêchée un moment
< par le refus d'autorisation, elle reparaît bientôt sous une « autre forme. >
Le rapport de la commission de Genève (1864) reconnaît que l’intervention de l’Etat est dangereuse, parce que des autorités timorées pourraient empêcher le développement de l’esprit d’association et de son activité féconde, et de plus il en proclame l’inefficacité, par la raison que le gouvernement le plus éclairé ne peut pas toujours se former d’opinion sur une société par l’étude de ses.statuts.
On doit aussi prendre en considération le vote émis à la Conférence de Nurenberg par les délégués de Hambourg, ces représentants d’une petite république dont la prospérité repose, comme celle de la Suisse, sur le libre développement de l’activité individuelle. On convient des extravagances et des abus qui se sont produits dans les sociétés anonymes, et on les déplore. Mais on se demande si la loi peut et comment elle peut y remédier, sans porter en même temps au libre et puissant développement des associations commerciales une atteinte encore plus fâcheuse que les abus à prévenir. Le remède pourrait être pire que le mal.
U n’y a qu’un moyen efficace contre les abus, c’est l’expérience du public; c’est à lui de s’inspirer des con-
seüs de la pnidence et de la modération, et de ne point s’en remettre à la hante sollicitude et à la tutelle de l’Etat. Oui, plus l’Etat se préoccupe du soin de garantir les particuliers contre les suites de leur propre imprévoyance, moins se développe la circonspection du public, et plus il devient facile à des spéculateurs habiles et malhonnêtes d’exercer leur coupable industrie et d’exploiter la crédulité publique.
C’est ce que la loi anglaise de 1844, sur les banques par actions, n’a que trop manifesté. Jamais, avant la publication de cet acte du Parlement, qu’on vantait comme un chef-d’œuvre, jamais on n’avait été témoin d’un égarement d’esprit et d’abus plus déplorables que ceux dont la faillite de la Royal-British-Bank étala, en 1844, le scandale inoui. Et pourtant, cet établissement pouvait se targuer d’avoir suivi, avec la plus grande exactitude possible, toutes les minutieuses prescriptions de la loi. Il y a dans d’autres pays des exemples semblables. Elle est donc aussi erronée que funeste, l’opinion que la surveillance attentive des entreprises commerciales par ceux-là mêmes qui y sont intéressés peut être remplacée par la protection de l’Etat. Les délégués de Hambourg invoquaient à l’appui de la thèse contraire l’exemple de leur cité qui, malgré la liberté absolue dont la société anonyme jouit dans ses murs, a été préservée des extravagances et des escroqueries contemporaines, beaucoup plus que les Etats où la tutelle de l’autorité est arrivée à la perfection.
L’esprit qui a déterminé notre opinion est celui qui se manifeste de nos jours dans toutes les questions d’industrie
et de commerce, et notamment dans les traités internationaux. C’est justement en Suisse qu’on a inauguré et maintenu le système de la liberté, qui l’emporte aujourd’hui dans les traités de commerce. De même que la pensée de délivrer l'industrie et le commerce de la protection douanière et des entraves intérieures, fait de grands progrès en Europe, ainsi la pensée d’affranchir la société par actions pénétrera avec rapidité sur tous les points. L’Angleterre et la France sont en marche; l’Allemagne s’ébranle, et bientôt les Etats qui ont adopté ou imité le code de commerce français suivront le mouvement. Et la Suisse, qui doit à la liberté toute la prospérité dont elle jouit, resterait timidement en arrière ! Le voulût-elle, elle ne le peut plus. Et pourquoi?
Dans son exposé des motifs de la loi française sur les sociétés à responsabilité limitée, M. Duvergier indique en ces termes un des effets du traité de commerce avec l’Angleterre, du 15 mai 1862: < L’effet de cette convention, dit-il, sera de « permettre aux sociétés anglaises à responsabilité limitée « d’avoir en France une existence légale, d’y faire toutes « les opérations, d’y jouir de tous les avantages qui ré- « sultent de l’organisation spéciale dont nous avons essayé « d'indiquer le mécanisme . . . Les commerçants, les in- « dustriels français n’ont-ils pas le droit de demander que « notre législation leur assure, pour se procurer des capi- « taux au moyen des associations, toutes les ressources, « toutes les facilités dont jouissent leurs puissants et habiles « voisins ?» Et c’est ce que demanderont aussi les négociants suisses. Nos traités de commerce et d’établissement avec l'Angleterre et la France ont accordé aux sociétés à
— - B i g i to e d"h ; “C i I t'
responsabilité limitée, reconnues dans ces deux pays sans autorisation de l’Etat, le droit d’opérer en Suisse et même d’y fonder des établissements, sans qu’elles soient assujetties à l’obligation d’obtenir une autorisation de l’Etat. Et nous accorderions moins de contiance à nos propres commerçants qui fondent une société sur le territoire suisse ! et nous ne laisserions pas à leur esprit d’entreprise la liberté que nous sommes obligés d’accorder et de garantir aux Français et aux Anglais!
Nous croyons avoir démontré que l’autorisation de l'Etat n’atteint pas le but qu’elle se propose et que souvent, au contraire, elle a un résultat funeste. Toutefois, nous ne contestons pas l’existence même du mal auquel l’autorisation devait obvier. En effet, il y a beaucoup d’abus dont les actionnaires crédules et les prêteurs imprévoyants sont les victimes et il est même naturel que le nombre et l’étendue des abus soient encore augmentés par le développement des fondations anonymes.
Le danger reconnu, devons-nous nous résigner et laisser à chacun le soin de se défendre soi-même? Non. La loi a, vis-à-vis de la société par actions, une tâche toute spéciale. La sphère d'une société anonyme est ordinairement si étendue, que sa situation peut être facilement soustraite à toute vériffcation. En outre, ce ne sont pas les associés euxmêmes qui traitent pour la société, mais des représentants qui ne sont pas tenus des dettes sociales. Enfin, il n’y a pas un individu responsable sur son entier patrimoine et, en cas de faillite de la société, il n’y a personne non plus sur qui en rejaillisse le déshonneur. Ces circonstances
autorisent le législateur à placer la société par actions sous l’empire de règles rigoureuses. Nous ne voulons donc pas un système de licence désordonnée, mais la liberté qui consiste dans Végalité devant la loi. C’est là une sévérité dont nul ne peut se plaindre, parce qu’elle est la même pour chacun; elle ne présente pas le danger d’empêcher de bonnes entreprises, et enfin elle est plus efficace que le veto d’une autorité administrative.
Or, quels sont les principes au moyen desquels la loi dominera la société anonyme? Publicité et responsabilité; publicité de l’administration, du compte-rendu, des principaux événements de la vie de la société, surtout lorsque des intérêts étrangers en sont affectés; responsabilité des actionnaires pour leurs souscriptions d’actions, et enfin responsabilité des organes de la société à raison de leur gestion.
Une large publicité est la meilleure base de la société par actions, et elle ne rencontrera pas de grandes difficultés dans l’exécution. Lorsqu’il s’agit du commerce d’un négociant sans associés, la crainte de révéler au public une situation privée sera souvent un obstacle à l’application du principe de la publicité; mais cette crainte disparaît lorsqu’il s'agit d’une société anonyme aux mille têtes. Quand la loi a suffisamment pourvu à la publicité, elle a effectivement pourvu aux intérêts des actionnaires et des tiers; nul n’a de reproche à lui faire, nul ne doit imputer son ignorance qu’à soi-même.
Une responsabilité rigoureuse est la conséquence des larges pouvoirs qu’il est nécessaire de concentrer dans les
mains de la direction d’une société par actions. Dans la société en nom collectif, l’associé, qui dirige les opérations, est tout à la fois persouneliemeut responsable des dettes sociales et uni à ses co-associés par le lien de la confiance qu’il leur inspire, de telle sorte que cette confiance et cette responsabilité ofixent la meilleure garantie de sa gestion. Dans la société par actions, au contraire, la gestion est confiée à des directeurs qui n’y ont très souvent qu’un intérêt personnel minime, et pour cette raison leur responsabilité doit être d’autant plus rigoureuse. La loi ne peut limiter leur puissance, sans affaiblir aussi la force d’initiative dont la prompte action est si importante, et par conséquent elle doit aggraver la responsabilité des directeurs en raison de l’étendue des pouvoirs qu’elle leur confère.
Ces observations générales nous permettent de ne relever que quelques dispositions du Projet, qui caractérisent essentiellement le système. On y verra que nous avoua suivi en principe la loi anglaise, la loi française et le projet de Genève, sur les sociétés à responsabilité limitée ou sociétés anonymes libres, mais que nous avons évité, comme la loi allemande, de porter atteinte, par des dispositions trop détaillées, à la liberté des conventions statutaires.
Constitution de la société.
La constitatioQ d'une société quelconque demande des associés et un contrat, et par conséquent, lorsqu’il s'agit d’une société anonyme, des souscripteurs d’actions et des statuts. Mais, en vertu du principe de la publicité, il faut de plus l’inscription au registre du commerce. Si le nombre d’actions exigé a été souscrit, ce fait est enregistré et il eu doit être ainsi des statuts (art. 115 et 110).
Au moyen de l’inscription, l’instant où commence la société se trouve nettement déterminé et fait règle absolue à l’égard des tiers. En conséquence, si l’enregistrement n’exprime pas le chiffre exact des actions souscrites, le nombre requis n’ayant pas été réellement signé, la société n’en est pas moins constituée. C’est là une conséquence du principe de la publicité.
La loi française de 1863 (art. 4) et le projet de loi de Genéi'e (art. 4) disposent en ces termes : c Les sociétés « anonymes libres (à responsabilité limitée) ne peuvent « être définitivement constituées qu'aprés la souscription de « la totalité du capital social . * Nous préférons de
laisser aux statuts la liberté de déclarer la société constituée même dans le cas où une partie seulement du capital serait souscrite. Mais il doit y avoir dans les statuts une déclaration précise à cet égard, faute de quoi l’entier capital social doit être souscrit. Tout ce qu’un actionnaire ou un créancier peut raisonnellement et légitimement
‘) Voyez Rcnaüd, de la Société par actions, pag. 236 et saiv.
eiiger, c'est de n’être pas induit en erreur par la déclaration d’un capital-actions déterminé; or, si les statut» portent expressément qu'une partie du fonds social est suffisante, ni les actionnaires ni les créanciers ne peuvent prétendre que leur religion a été surprise. Il nous semblerait inutile et vesatoire de défendre une pareille déclaration, qui est très fréquente dans le monde des affaires. C’est ainsi, par exemple, que les statuts de l'Hekeiia, compagnie suisse, d’assurances contre l’incendie, déclarent la société constituée dès qu'il y aura 6 millions (’/s du capital social) souscrits; la Compagnie bâloise d'assurances contre rincendie ne demande également que les */s, etc.
La loi française et le projet de Genève contiennent encore une quantité de prescriptions spéciales concernant le chiffre du capital social et des actions. D'après la loi française (art. 3), < le capital social ne peut excéder vingt « millions de francs. — Il ne peut être divisé en actions « ou coupons d’actions de moins de 100 fr. lorsqu’il n'ex-
< cède pas 200,000 fr., et de moins de 500 fr. lorsqu’il € est supérieur. » D’après le projet de Genève (art. 3), « le
< capital social ne peut pas être au-dessous de 100,000 fr.,^ « ni excéder 5 millions; l’action ne doit pas être moindre € de 100 fr. »
Le Projet suisse, comme la loi anglaise sur les sociétés,. du 7 août 1862, n’a point admis de semblables dispositions. Elles sont trop étroites pour les besoius si divers que la société par actions est appelée à satisfaire dans le présent et surtout dans l’avenir. Ces prescriptions sont bonnes dans les pays où l’ancienne société anonyibe, assujettie à l’auto-
risation, existe encore à côté de la société à responsabilité limitée. Mais, dans notre système, de pareilles restrictions sont impossibles; car pourquoi les sociétés par actions ne seraient-elles pas permises au capital de plus de 5 millions et avec des actions de moins de 100 fr? Du reste, le rapport même de la commission de Genève dit à la page 16: « L’expérience nous amènera peut-être plus tard à élever « cette limite ou à la supprimer entièrement. »
Nous rejetons également la restriction en vertu de laquelle une société anonyme libre ne doit pas être composée de moins de 7 membres, ainsi que le portent la loi anglaise, la loi française et le projet de Genève. Car qui pourra vérifier, avec des actions au porteur, s’il y a plus ou moins de 7 actionnaires? et si le nombre est réduit à G, devrat-on considérer la société comme ayant cessé d’exister? Cela n’est pas conforme à l’esprit de cette société; car il ne doit pas y être fait acception des individus; on ne tient compte que des fractions du capital social. Sans doute, des dispositions de cette nature peuvent être produites et prévenir des abus. Mais, en somme, elles n’ont pas grande importance; l’intérêt commercial est la meilleure règle et la plus sûre garantie qu'on n’adoptera la forme de la société par actions que dans les cas où elle répond à un besoin réel.
D’après la loi allemande, les actions de la société en commandite par actions doivent être au minimum de 200 thalers. Cette limitation n’existe pas pour la société anonyme; mais on ne découvre point le motif de la dilférence. Il est vrai que les abus résultant de l’émission d’actions infiniment petites, ont eu lieu plus souvent dans
des commandites que dans des sociétés anonymes. Il y a eu en France des commandites dont l’action était d’un franc et ressemblait plutôt à un billet de loterie. Mais cela provenait de ce que la société en commandite était seule libre et qu’en conséquence toutes les entreprises d’un caractère équivoque en adoptaient la forme. Cette situation défavorable de la société en commandite s’est modifiée en France, depuis que la loi du 17 juillet 1856 a édicté de sévères dispositions concernant cette forme d’association, et elle s’améliorera encore après la proclamation de la liberté de la société anonyme par la loi de 1863.
Enfin, la loi française et le projet de Genève exigent pour la constitution définitive d’une société à responsabilité limitée le versement du quart au moins du capital .... On ne saurait nier que cette disposition ne soit très propre à empêcher la formation de sociétés anonymes dont les fondateurs, sans projet sérieux, sont beaucoup moins préoccupés de l’entreprise en elle-même, que des bénéfices à réaliser par la négociation de leurs titres. On doit empêcher que, malgré les grosses souscriptions qu’elle a reçues, une socL^té, aux promesses frauduleuses, n'offre à ses créanciers qu’une caisse vide. Mais, d’un autre côté, l’exigence du versement d’un quart est excessive et cette sévérité atteint, en même temps que les entreprises dolosives, les sociétés anonymes dont la base est parfaitement solide, qui doivent, sans doute, tenir en réserve un grand capital social, mais qui n’ont pas du tout intérêt à faire effectuer d’avance le versement d’un quart. C’est là ce qui arrive surtout pour les sociétés d'assurances. Dans la Compagnie de réassurances de Zurich, on ne peut demander des ver-
sements au-dessus des premiers 15 ®/o par action, qu’autaut qu’ils sont nécessaires pour couvrir des pertes et dépenses qui dépassent les moyens actuellement existants de la compagnie. Les statuts de la Compagnie bâloiee d'assurance contre Pincendie fixent le versement préalable à 20 ®/o. Enfin, toute autre société de commerce ou de banque peut aussi juger convenable de commencer prudemment avec de petits versements. Et la loi coutraindrait la société, malgré une crise, malgré qu'une forte provision de capital ne fût pour elle qu’une charge mutile, à exiger pourtant des souscripteurs le versement de 25 ®/o ! La loi, qui sait élever des digues si fortes, que le libre cours de la vie commerciale en est arrêté, est une mauvaise loi.
Le Projet suisse, ainsi que la loi hollandaise de 1838, fixe le chiffre de 10 ®/o comme minimum du premier versement. Il ne fait aucune violence à l'usage actuel et cependant il atteint, en général, le but qu’on s’est proposé. Un versement de 10 ®/o, avec la responsabilité absolue du souscripteur jusqu’à concurrence de 40®/o du montant de l’action, est déjà une protection efficace contre des entreprises dans lesquelles on spéculerait sur le mensonge et la tromperie.
La société par actions ne doit pas commencer ses opérations avant le versement du dixième du capital social; si elle contrevient à cette prohibition, ceux qui ont traité pour elle sont tenus des obligations contractées, et cela personnellement et solidairement (art. 120). Cette responsabilité sera une sanction suffisante de la disposition relative au versement. Ainsi, nous ne faisons pas, comme
la loi française et comme le projet de Genève, dépendre l’existence Juridiqne de la société du versement effectué; leur système n’est pas logique; car l’invitation de verser suppose une société déjà constituée, puisqu’elle a des organes. Enfin, au moyen de notre disposition, qui tient la société pour constituée sans versements, nous obtenons un meilleur résultat que la loi française ; outre la responsabilité des directeurs, qui ont traité au nom de la société, nous rendons les actionnaires responsables pour le montant de leurs actions.
IVIodiflcation des statuts de la société.
On a souvent contesté que les statuts de la société anonyme puissent être modifiés par des résolutions de l’assemblée générale, et cela par le motif qu’ils sont le contrat de fondation, la constitution sur la foi de laquelle chaque actionnaire a souscrit, et qui, par conséquent, ne peut pas plus être changée que le contrat d’une société en nom collectif, par la majorité des associés. Mais cette assimilation avec le contrat d’associés en nom collectif n’est pas juste, parce que, dans la société par actions, l’importance personnelle de l’individu s’efface et disparaît absolument. Aussi, Renaud, un des principaux défenseurs de l’immutabilité du contrat social, convient-il que « rien ne
< s’oppose "à ce qu’on insère dans les statuts une clause « aux termes de laquelle ils pourront être modifiés par une
< résolution de l’assemblée générale ».
’) Traité des toeiélés par aetfont, pag.461.
D’après nous, c’est une question d’interprétation de la volonté contractuelle des actionnaires. Ainsi, il sera contraire à la nature de la société par actions qu'une majorité puisse en changer les bases, s’il résulte des dispositions des statuts que les actionnaires n'ont pas voulu en soumettre l’existence à la volonté de la majorité. Cela est vrai surtout des droits particuliers garantis aux actionnaires par les statuts, et qui ne touchent pas l'organisation de la société. Au contraire, en ce qui concerne ces clauses organiques, habituellement contenues dans les statuts, mais abandonnées quelquefois aux décisions de la société, il est certainement beaucoup plus conforme à la volonté présumée des actionnaires qu’elles puissent être modifiées par des résolutions de la majorité que de les tenir pour immuables. Mais la question de l’immutabilité des statuts doit-elle dépendre du point de savoir s'ils se sont ou non exprimés formellement sur la faculté de les changer? Pas du tout. Car c’est la tâche de la loi d’intervenir, non seulement pour régler, mais encore pour compléter la volonté des parties contractantes, surtout lorsqu’il est évident que l’immutabilité de mauvais statuts peut placer une société dans la situation d’un homme qui doit traîner toute sa vie la chaîne et le boulet.
Ces explications sont la justification du Projet suisse (art. 127 et 128). La question de savoir quelles sont les clauses des statuts, qui peuvent être modifiées, ne devait pas être abandonnée complètement à la théorie et nous espérons avoir expliqué clairement notre pensée dans le Projet. Si, par exemple, le bénéfice réalisé chaque année est entièrement distribué aux actionnaires en exécution d’une
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clause statutaire, on peut, en là modifiant, introduire dans les statuts la création d’un fonds de réserve. Le droit au chiffre intégral du dividende est, il est vrai, un droit individuel; mais il s’agit eu cela d’une mesure d’économie générale, qui maintient tous les actionnaires sur un pied d’égalité. C’est pourquoi le Projet ne parle dans l’art. 128 que des rapports des actionnaires ou des diverses classes d’actionnaires entre eux, rapports qui ne peuvent être changés qu’avec l’assentiment des intéressés.
D’après Kenaüd, ‘) la loi allemande laisse dans le doute le point de savoir s’il est permis de changer les statuts en vertu de décisions de la société. Au contraire, la loi française de 18(53 permet par les art. 10 et 14, sans aucune restriction, la modification des statuts; mais probablement l’exception que nous avons exprimée aux art. 127 et 128 est sous-entendue dans la loi française. La loi de Berne de 1860 (art. 25) permet aussi de modifier les statuts.
En ce qui touche le mode de prononcer sur une modi- ' fication des statuts, les différentes lois ont, il est vrai, des dispositions diverses; mais partout domine la pensée d’exiger plus que la simple majorité des voix. La loi française de 1863 exige que les assemblées qui délibèrent sur les modifications aux statuts, sur les apports en nature, sur la continuation de la société au-delà du terme fixé et enfin sur la nomination des premiers administrateurs, soient composées d’un nombre d’actionnaires représentant la moitié an moins du capital social. Si cette condition est
') Ouvrage précité, pag. 460 et suiv.
remplie, la majorité, telle qu’elle est déterminée dans les statuts, décide la question mise en délibération dans l’assemblée (art. 12).
D’après la loi anglaise sur les compagnies, du 7 août 1862, les statuts ne peuvent être modifiés qu’en vertu d’une résolution spéciale, et cette résolution doit être votée dans une première assemblée composée des trois quarts au moins des actionnaires présents on représentés et du capital social, et dans une seconde assemblée par la majorité.
La loi de Berne (art. 25) exige pour toute résolution sur des modifications aux statuts, sur la prolongation de la société ou sur sa dissolution avant le terme fixé, un nombre de voix qui représentent les *s au moins du capital social. Mais ces dispositions n’excluent pas d’autres clauses statutaires.
Il nous semble injuste de ne faire acception que du capital, au lien de tenir compte aussi des têtes. Sans doute, le capital représente l’intérêt; mais l’unique action du pauvre a pour lui un intérêt aussi grand que les cent actions du millionnaire. L’intelligence, le génie sont représentés par tête, abstraction faite du nombre des actions de chaque votant. L’art. 124 du Projet suisse a adopté une solution équitable. De plus, il a introduit une heureuse combinaison, en ce sens que, d’un côté, les- */* du capital de fondation devant être représenté s dans l’assemblée générale des actionnaires, une surprise de la part d'une majo- * rité numérique est impossible, et que, d’un autre côté, le
concours de ces en somme n’étant plus nécessaire dans une seconde assemblée, un progrès désirable ne saurait être empêché par l'insouciance des actionnaires restés chez eux.
A la question de la modification des statuts se rattache, comme espèce particulière des changements qu'ils peuvent recevoir, le remboursement partiel du capital aux actionnaires. C’est bien là le plus dangereux des changements pour les créanciers de la société ; aussi la loi doit-elle leur prêter, à cet égard, la protection la plus énergique. Le Projet suisse remplit cette tâche en appliquant les deux principes déjà mentionnés; la publicité (art. 130) et la responsabilité des actionnaires et des directeurs de la société (art. 131).
Responsabilité des actionnaires.
La détermination de cette responsabilité a conduit, dans la loi allemande, à un système compliqué et inconséquent. Cette loi établit des règles différentes selon qu’il s’agit d’actions nominatives ou d’actions au porteur. Le souscripteur de l'action nominative est tenu pour l'entier capital de l’action qu’il a souscrite, alors même qu’il l’a négociée. Mais il est affranchi de cet engagement si la société accepte le cessionnaire au lieu et place du cédant et dégage celui-ci de son obligation ; toutefois, il n’en reste pas moins subsidiairement responsable, pendant une année encore, jusqu’à concurrence des versements qui n’ont pas été effectués, pour toutes les dettes contractées par la société avant qu’il en soit sorti. Ces dispositions sont également appli-
cables à tout actionnaire qui n'a pas été an nombre des souscripteurs. S'agit-il, au contraire, de l’aeiton au porteur, le premier souscripteur n'est pas tenu comme tel pour le montant intégral de l'action; il ne l'est que jusqu'à concurrence de 40 "/o du capital nommai de ladite action, mais sa responsabilité à cet égard est absolue, à tel point que la société elle-même ne peut l'en dégager. Enfin, au cas d'action nominative, la loi allemande tient pour responsaliles le souscripteur, chaque cessionnaire et même l'actionnaire qui a cédé son action; mais, au cas d'action au porteur, il n’y a de responsables que le souscripteur et l'actionnaire actuel.
Le Projet suisse rejette toutes les düTérences établies par la loi allemande entre l'action au porteur et l'action nominative. D’abord, tout actionnaire actuel est toujours tenu jusqu’à concurrence de ce qui reste à verser du montant de son action. Seulement, au cas d’action nominative, un actionnaire n’est considéré comme actionnaire actuel que jusqu’au moment on son cessionnaire a été enregistré sur le livre de transfert des actions, en sorte que la société a toujours devant elle une personne à qui elle peut s’en prendre comme actionnaire, tandis qu’au cas d’actions an porteur, l’actionnaire actuel peut être inconnu (art. 141). En second lien, tout souscripteur d'action est engagé, en tant que souscripteur, jusqu’à concurrence de 40 °/o du capital nommai de l'action, et qela d’une manière absolue et sans se préoccuper de savoir s’il a ou non négocié l’action. Les statuts de la société peuvent augmenter cette responsabilité du souscripteur, mais ils ne peuvent la restreindre (art. 142 et 143).
Ce système du Projet suisse est, non seulement plus simple, mais encore plus logique que celui de la loi allemande. Nous renvoyons, pour en justifier la base, à l’excellente exposition de Renaud dans son Traité des Sociétés par actions. *) Quant à nous, nous ne voyons pas pourquoi le souscripteur d’une action nominative, qui n'a absolument rien versé, peut être délié de tout engagement, pendant que le souscripteur d’une action au porteur est, dans tous les cas, responsable jusqu'à concurrence do 40*/o. La responsabilité, absolue et permanente, du souscripteur pour une partie déterminée du montant de l’action est une mesure que bous tenons, non seulement pour éminemment praticable, mais encore pour parfaitement justifiée en droit. Dans la société anonyme, les actionnaires ne sont pas personnellement et indéfiniment responsables ; c’est le capital social qui constitue la garantie des créanciers. Mais cette garantie doit être réelle; les chift'res seuls du registre des actions n'en sont point une. Sans doute, on ne doit pas restreindre outre mesure le trafic des actions; mais ce trafic ne peut avoir lieu au dépens des intérêts légitimes des co-actionnaires ou des créanciers de la société. Ce n'est plus de la liberté, mais de la tromperie, si les souscripteurs de millions de francs, après avoir versé peut-être 5 ®/o, négocient les promesses d’actions pour réaliser une haute prime, et puis sont francs et quittes de toutes obligations. Si l’entreprise paraît mauvaise, les cessionnaires d’actions se dispensent d'effectuer les versements qui restent à faire, et alors les actionnaires qui ont versé et les créanciers de la société sont victimes
') Pag. 633 et suivantes.
de cette manœuvre déloyale. Les noms des premiers souscripteurs, ces noms solides, inspirant confiance, ne sont plus qu'un appât ; à leur place se sont peut-être substitués des actionnaires qui sont, ou incapables d’effectuer les versements, ou même, si les titres sont au porteur, complètement inconnus.
On ne peut obvier à ces dangers qu’il n’est plus permis de se dissimuler, qu’au moyen de dispositions qui, tout en les prévenant, ne soient pourtant pas un obstacle à un trafic licite et utile. 11 faut empêcher le plus possible les débordements de l’agiotage, mais en ménageant toujours la liberté de spéculation, sans laquelle le commerce ne rendrait plus les grands senices qu’on attend justement de lui. La transmissibilité des actions ne doit pas être entravée. Aussi le Projet suisse n’apporte-t-il aucune restriction à l’émission, soit d’actions, soit même de promesses d’actions au porteur.
La loi de Berne sur les sociétés anonymes dispose (art. 23) que, s’il est émis des actions au porteur, il est permis d’exprimer dans les statuts que c le souscripteur d’une < action en est absolument responsable jusqu’à une certaine « somme ou- jusqu’au capital intégral de l’action, et cela non- « obstant les négociations qu’il en fera ». Mais cette disposition est peu efficace. Car le plus souvent les statuts sont rédigés par les fondateurs de la société, c’est-à-dire précisément les spéculateurs contre lesquels la loi veut prendre des garanties. Ajoutons que des précautions sont nécessaires pour les actions nominatives, aussi bien que pour les actions au porteur.
La loi de Zurich (§ 1346) porte que c si des actions
< ou parts d'action sont émises au porteur, il faut, en au-
< torisant la société, veiller à ce que les souscripteurs « soient personnellement obligés au versement d’une partie « notable du montant de leur action, à déterminer pour
< chaque cas particulier. Ni les statuts, ni les conventions « particulières des actionnaires avec la société, ne peuvent « affranchir de cette obligation, mais elle peut être étendue ». Cette disposition est, il est vrai, préférable à celle de la loi de Berne; nqais l’inten’ention de l’autorité administrative dans le règlement de rapports purement privés, est toujours regrettable; et, en effet, il doit paraître souverainement arbitraire que, dans une société, l'autorité rende les actionnaires responsables à concurrence de 20 Vi dans une autre à concurrence de 60 ®/o*
D’après la loi anglaise de 1862 star les compagnies, la responsabilité des actionnaires, soit actuels, soit anciens, est toujours restreinte dans la société « limited by sbares » au montant de l’action souscrite. Dans cette société, comme dans les compagnies à engagements illimités, un associé, qui s’est retiré de la compagnie, n’est pas obligé 'de fournir • sa part, s’il s’est écoulé un an depuis le jour de sa retraite jusqu’à celui où la liquidation a commencé. En outre, un associé sorti n’est pas tenu de contribuer au paiement des dettes qui n’ont été contractées que postérieurement à sa retraite. La législation anglaise s’est donc amendée dans le sens d’une responsabilité moins rigoureuse, puisque, d’après les actes de 1856 et 1857, dans les sociétés à responsabilité limitée, tons les anciens actionnaires, qui étaient encore porteurs d’actions il y a moins de trois ans.
demeuraient solidairement engagés. Toutefois, le système anglais ne convient que dans un pays où il n'est émis que des actions nominatives. Ce système, d'ailleurs, ne serait ni facilement qi avantageusement appliqué dans les conditions où nous nous trouvons. Le délai d’un ’an est trop court et, dans tous les cas, il est fort difticile de faire une distinction entre les dettes contractées avant la retraite d’un associé et celles qui ne l’ont été qu’après.
La loi française du 23 mai 1863 et celle de Genève sur les sociétés à responsabilité limitée sont en opposition tranchée avec le système que nous venons d’exposer. Elles déclarent l’une et l’autre dans les mêmes termes que « les « souscripteurs sont, nonobstant toute stipulation contraire, € responsables du total des actions par eux souscrites », disposition déjà contenue dans la loi française du 17 juillet 1856 sur les sociétés en commandite par actions. Nous croyons que cette disposition gênerait la négociation des titres. Le souscripteur d’actions est réduit à la nécessité de les conserver; car, quoiqu’il les vendît à perte durant une dépréciation du cours, il n'en resterait pas moins responsable de leur montant intégral. La crainte des abus ne doit pas induire à prendre une mesure qui arrêterait la circulation des titres. D’après les idées reçues sur le continent, ce ne serait pas l’actionnaire personnellement, mais plutôt le montant de l'action qui est engagé, et dès lors ce n’est pa.s une personne déterminée, à savoir le souscripteur, qui est obligée pour ce montant, c’est le porteur de l’action quel qu’il soit. Ici, la forme de l’action est si prédominante, que les droits et devoirs qui en résultent, résident dans le titre qui est en soi une valeur.
Si, néanmoins, noos assnjettissons le sonscriptenr d'actions, en tant que souscripteur, à l’obligation de répondre d’une partie du montant de l'action, cette prescription de la loi ne doit être considérée que comme une mesure dont l’objet est de faire que l’engagement de verser le capital souscrit se réalise. Mais nous n’allons pas au-delà de ce que le besoin exige. Nous estimons qu’une obligation absolue du souscripteur à concurrence de 40 *’/o du montant nominal de l’action, sans être trop rigoureuse, suffira d’ordinaire, d’une part, pour empêcher des souscriptions illusoires et, de l’autre, pour procurer à la société le montant intégral des actions souscrites. Car, s’il y a une fois 40 */o versés par le souscripteur primitif ou par le porteur de la promesse d’actions, il ne voudra pas sacrifier ses versements et les droits qui en résultent; il préférera, au contraire, d’opérer en sus des 40 ®/o les versements nécessaires pour compléter l’apport promis et éviter la déchéauce. Si le souscripteur opère les versements que le porteur d’actions n’a pas efi'ectués, il est rétabli dans les droits d’un actionnaire (art. 142, § 3). 11 est vrai que le souscripteur pourra n’être pas en état de verser le montant des souscriptions ; mais il est bien clair qu’il ne sera pas mieux en état de le faire, si, au lieu de 40*'/o, il est obligé de verser le montant intégral de l'action.
Dans la Conférence de Nurenberg, on a objecté contre cet engagement du souscripteur à concurrence de 40 **/o, que c’est souvent trop exiger, et on a invoqué l’exemple des compagnit* tf asstirances par action», qui, d’habitude, ne font pas verser au-delà de 20**/o. L’exemple est mal choisi; car la responsabilité du souscripteur est, justement
pour les sociétés d’assurances, très conforme au but qu’on se propose. L’avenir de toute entreprise de cette nature, quelque solide qu'en puisse être la base, est dépendant d’éléments qu’il est impossible de calculer avec précision; malgré toutes les moyennes, l’accident y joue toujours un grand rôle. C’est pour cela que la société d’assurances commence avec un grand capital de fondation, abn d’inspirer plus de confiance ; mais d’ordinaire les versements ne vont pas au-delà de 20 "/o ou même de 1 0 ®/o , et il faut convenir qu’il est inutile d’avoir un capital plus élevé. Il y a donc, précisément en pareil cas, une disproportion considérable entre le capital souscrit et le capital versé, qu’on ne peut corriger qu’en rendant le souscripteur responsable jusqu’à concurrence d’une quotité déterminée. Il est vrai que les statuts de la Compagnie suisse de réassurances, à Zurich, et de la Compagnie d'assurance contre l'incendie, à Bâle, contiennent des dispositions en vertu desquelles le souscripteur est engagé pour le montant intégral de son action. Dans la première de ces deux compagnies, l’actionnaire n’est tenu de verser comptant que 15 "/o, et dans la seconde 20 ®/o ! mais, pour les 80 ®/o ou 85 restant, il est tenu de souscrire un billet qui ne peut être ni vendu ni donné en gage. Toutefois, il peut transférer son action; son billet lui est restitué après dépôt par le cessionnaire d’un engagement égal à celui du cédant, et par là le souscripteur de l’action est complètement affranchi de toute responsabilité. D’après le système du Projet suisse, au contraire, le souscripteur dont la solvabilité a peut-être déterminé la confiance du public, est irrévocablement lié jusqu’à concurrence de 40 ®/o. S’il veut céder son action, il peut se faire donner des sûretés par le cessionnaire.
Les dispositions, que nous venons d’analyser constituent la responsabilité des souscripteurs, non seulement envers la société, mais encore envers ses créanciers; ceux-ci ont des droits propres et absolument indépendants de la volonté de la société.
Mais ces dispositions n'ont pas trait aux rapports entre les actionnaires successifs, et spécialement aux rapports entre le souscripteur et les acquéreurs d'actions. Ce sont les conventions intervenues entre le cédant et le cessionnaire, qui font règle; or, ces conventions peuvent être fort diverses, puisqu’elles dépendent de la volonté des parties. C’est avec intention que le Projet n’a rien statué au sujet de la forme de la cession ; la détermination de cette forme est abandonnée aux statuts, dont les prescriptions sont aussi fort variées.
Organisation de la société par actions.
La loi comprend sons une seule et même dénomination, celle de direction, tous les organes qui sont chargés de représenter la société. Mais chaque société a la faculté de créer les organes particuliers qui lui semblent utiles. Nous rencontrons dans les statuts des sociétés un on plusieurs directeurs avec on sans conseil d’administration. Si, indépendamment de ces organes proprement dits, il existe une autre autorité préposée à la simple surveillance de la gestion sociale, cette autorité ne fait point partie de la direction et n’en partage pas les attributions.
D’après la loi allemande, le droit conféré à la direction de représenter la société envers les tiers est absolu, et par conséquent toute restriction conventionnelle est sans effet juridique. Ce pouvoir absolu de représentation, conféré à la direction est, il est vrai, très avantageux à la sûreté des négociations avec une société anonyme; elle y gagne évidemment, car toute restriction laisse douteuses et incertaines les limites du pouvoir. Néanmoins, nous pensons avec Renaud que cette règle absolue n’est pas justifiée. Des commerçants fort autorisés se sont prononcés contre la trop grande extension des pouvoirs de la 'direction. Il est exorbitaut de contraindre la société à mettre aux mains de ses directeurs le moyen de la ruiner; le danger dont cette puissance illimitée menace la société est plus grand que les avantages qui peuvent en résulter. Nous avons, il est vrai, appliqué ce même principe aux pouvoirs du chargé de procuration et de l’associé en nom collectif (Projet suisse, art. 29, 69). Mais, d’abord, le chargé de procuration n’est pas réellement investi d’un pouvoir aussi considérable que les directeurs d’une société par actions, en ce sens qu’il peut être plus rigoureusement surveillé. D’ailleurs, rien ne force un chef de maison à instituer un chargé de procuration et à s’exposer ainsi aux dangers qui peuvent résulter de l’éteudue d’un pareil pouvoir; il peut donner un simple mandat commercial au lieu de procuration, tandis qu’il est impossible à une société par actions d’agir autrement que par l’intermédiaire de l’organe qui la représente. Quant aux pouvoirs de l’associé en nom collectif, il est vrai que, d’après le Projet suisse, ils sont illimités.
') Ouvrage précité, pag. 512—520, et patshn.
Mais l'associé en nom collectif est tenu personnellement et indéfiniment des dettes sociales. Son intérêt personnel est un puissant contre-poids du danger de son grand pouvoir, pendant que les directeurs de la société anonyme n’ont dans la société qu’un faible intérêt personnel, hors de toute proportion avec les intérêts que leur gestion peut mettre •en péril.
Ici encore notre projet s’est efforcé de tenir compte de deux intérêts opposés, mais également légitimes, à savoir la protection des créanciers de la société et celle des actionnaires. Le pouvoir des directeurs doit être absolu, et par conséquent la société tenue des engagements qu’ils ont contractés. Toutefois, on ne doit pas exclure la faculté de limiter ce pouvoir; mais, afin qu’il soit possible aux tiers de se mettre à l'abi i de la tromperie, toute restriction doit être exprimée formellement dans les statuts, transcrits au registre et publiés. Enfin, le cas de fraude est toujours excepté: la bonne foi veut que nul ne puisse se prévaloir du caractère absolu des pouvoirs de la direction, s’il a appris d’une manière quelconque qu’il y avait été apporté une restriction (Projet suisse, art. 157).
Notre projet décide dans le même sens, au cas od la direction se compose d'orgatus différents. On ne doit * pas exiger des tiers qu’ils s’informent si c’est le conseil d’administration ou la direction, qui est autorisé à représenter la société, si chacun d’eux peut la représenter seul, ou s’ils ne le peuvent que concurremment. Chacun des organes est présumé investi du droit absolu de représentation ; mais il ne s’ensuit pas du tout que chaque membre
du conseil ou de la direction soit individuellement pourvu d’un tel pouvoir. Quant à l’effet des restrictions des pouvoirs à l’égard des tiers, il faut appliquer ce que nous avons dit plus haut (art. 158).
L’étendue du pouvoir des directeurs a pour corrélatif les obligations que la loi leur impose et la responsabilité rigoureuse à laquelle ils sont assujettis. Le Projet suisse statue sur ce point dans les art. 160 — 165.
Nous relevons, d’abord, les obligations de la direction relatives à la reddition de compte. Le compte des opérations de la société doit être publié dans les 6 premiers mois qui suivent la clôture de l’exercice annuel, puis examiné par des vérificateurs et soumis, après cette vérification seulement, à l’approbation de l’assemblée générale. Nous voyons dans cette disposition une base essentielle de la société anonyme. Le côté faible de cette association, c’est que la nécessité d’un régime unitaire et vigoureux, confié à un petit nombre de représentants, met en péril les intérêts des actionnaires, sans que ceux-ci puissent exercer une surveillance efficace sur la gestion. Dans la pratique, le principe de la responsabilité des directeurs n’est pas une garantie suffisante. Dans la plupart des sociétés anonymes, les actionnaires jouent un triste rôle. Dans l’assemblée générale, ils sont les approbateurs muets de tout ce que proposent les directeurs de la société. On y entend bien quelquefois un murmure de mécontentement; mais il est facile aux membres de la direction de le faire taire, parce qu’ils sont seuls en état de se former une opinion et de produire des pièces de toute sorte à l’appui de leurs
raisonnements. Les actionnaires ne peuvent entrer dans les détails d’une grande entreprise, et tout repose alors sur la confiance à donner à quelques hommes qui en sont souvent indignes. C’est pourquoi la loi presciét la pub-, lication du compte avant de le présenter d l'approbation de l'assemblée des actionnaires.
Mais il manque encore dans la plupart des sociétés anonymes un organe de surveillance, chargé de défendre les intérêts des actionnaires, de veiller sur les directeurs, de suivre la marche de l’entreprise, et qui soit obligé de remplir sérieusement cette mission. Le rédacteur du Projet a proposé la création d’un conseil de surveillance non seulement facultatif, comme dans la loi allemande (art. 225), mais obligatoire. Cette idée a été appliquée dans la loi française sur les sociétés d responsabilité limitée, qui porte (art. 1 6) : « Les commissaires ont droit, toutes les fois
< qu’ils le jugent convenable, de prendre communication
< des livres, d’eraminer les opérations de la société et do « convoquer l’assemblée générale. » En outre, l’art. 15 statue que: < La délibération contenant approbation du
< bilan et des comptes est nulle, si elle n’a été précédée « d’un rapport des commissaires. > Les art. 15 et 16 de la loi de Genève contiennent des dispositions semblables. Malgré ces précédents législatifs, la Commission fédérale a préféré de conserver les vérificateurs des comptes; toutefois, le Projet a réalisé une amélioration, en déclarant que toute société anonjme doit avoir dans son organisation des vérificateurs des comptes (art. 149). Ils doivent examiner, non seulement le compte annuel et les propositions de répartition d’intérêts et de distribution de dividendes, mais
encore la tUualion générale de la société, et le Projet les déclare expressément responsables de l'accomplissement de ce mandat. Enfin, il résulte de l’art. 161 que l’assemblée générale i» peut voter sur les comptes qu’iyrrf» qu'ils ont été examinés par les vérificateurs, et cela sous la responsabilité de la direction (art. 161, 165). Le Projet de loi abandonne aux statuts le soin de perfectionner l’institution des vérificateurs, et il est fort à désirer, dans l’intérêt des actionnaires, que les statuts s’acquittent de .cette tâche en constituant une autorité de surveillance, énergique et pourvue d’amples pouvoirs.
Un des devoirs les plus importants de la direction, c’est de ne procéder à la distribution que d'intérêts dûs et de dividendes réels. 11 y a eu, même sur quelques points de notre pays, des sociétés qui ont calculé et payé annuellement des dividendes imaginaires et qui ont ainsi systématiquement et frauduleusement soustrait le capital de fondation, ce gage essentiel des créanciers de la société. Le danger est d’autant plus grand, qu’il n’est pas facile de le découvrir. Les actionnaires eux-mêmes ont intérêt à recevoir des dividendes exagérés, afin de se tirer d’une mauvaise affaire en sauvant au moins une partie de leur capital. Il faut donc ici, comme lorsqu’il s’est agi d’assurer le versement du fonds social, une mesure législative vigoureuse qui prévienne également la perte qui résulterait de la distribution de dividendes simulés.
Toutefois, le Projet suisse (art. 145), d’accord en ceci avec la loi allemande (art. 218), le code de Zurich (§ 1352) et la loi de Berne sur les sociétés par actions (art. 16),
n’assujettit point les actionnaires à rapporter les intérêts ou dividendes qu’ils ont touchés de bonne foi. La doctrine et la jurisprudence française ont aussi consacré cette résolution. Alauzet, entre autres, s’exprime très résolûment en ce sens: < L’associé d’une société anonjTne ne peut être / « obligé dans aucun cas de rapporter les bénéfices qu’il a « touchés de bonne foi; cette règle ne soulève, en ce qui « concerne les sociétés anonymes au moins, aucune diffi- « culté. » Le Rapport de la commission du corps législatif français sur les sociétés à responsabilité limitée, de 1863, semble se ranger à l’opinion d’AuAuzET; on y lit, en effet, au sujet de la responsabilité des administrateurs à raison du paiement de dividendes exagérés: c Nous pensions que « l’obligation de réintégration dans la caisse sociale des « dividendes versés pourrait parfois constituer, sans intérêt € aucun, un irréparable préjudice pour les administrateurs < et créer un injuste avantage pour des actionnaires qui « auraient souvent provoqué ou au moins approuvé la distri- « bution et en auraient toujours profité. »
Quant à nous, nous aurions préféré avec Renaud *) de rejeter la doctrine consacrée par les lois précitées, et de nous eu tenir au principe simple, que le paiement d'une somme qui n’était pas due doit être remboursé sans avoir égard à la bonne foi de celui qui l’a reçu. Mais, d’un ^ côté, l’unanimité des lois nouvelles impressionne les esprits et, d’un autre côté, la décision que nous acceptons peut être justifiée du point de vue de l’équité et de l’utilité.
') Ouvrage précité, pag. 587.
Les actionnaires sont étrangers à l’administration de la société. La prétention qu’ils doivent contrôler personnellement la marche des affakes et les comptes, est complètement inadmissible, surtout pour ceux qui habitent V loin du siège de la société, et cela malgré la publication du rapport et du compte. Les mises en argent aux entreprises par actions impliquent que l'actionnaire ne veut pas se mêler personnellement de l’administration sociale, qu’il entend, au contraire, pouvoir s’en rapporter à la confiance que lui inspirent les directeurs. On ne saurait se préoccuper du point de savoir si l’actionnaire a été ou non suffisamment attentif et scrupuleux, pour l’assujettir, en cas de négative, à la restitution de ce qu’il a reçu; il n’y a ici que deux solutions possibles: ou l’actioftnaire e.st sujet à restitution d’une manière absolue et alors même qu’il aurait agi en toute pureté de conscience, ou bien il n’est tenu de rembourser que dans le cas où il a reçu sciemment, et par conséquent sans bonne foi et sans loyauté, des intérêts ou dividendes exagérés. Dans cette alternative, on s’est prononcé en faveur des actionnaires, et, en effet, on peut concevoir que l’actionnaire, qui a perçu de bonne foi les produits présumés de son capital, ne doit pas être placé dans une situation moins avantageuse que le possesseur de bonne foi, qui peut faire siens les fruits d’un fonds ^de terre appartenant à autrui .
En outre, on a exprimé aux conférences de Nurenberg la pensée que l’obligation de restituer des dividendes touchés de bonne foi, porterait une atteinte sensible au développement de la société par actions. Enfin, on a signalé les complications nombreuses qui résulteraient de l’obligation
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de rembourser. Les intérêts et dividendes sont souvent retirés par un commissionnaire ou autre mandataire; on ne pourrait pas l'obliger à restituer de son argent ce qu’il a reçu de trop pour le répéter ensuite, par une involution de procédures, de chacun de ceux qui l’ont autorisé à recevoir. ‘)
Mais toutes ces considérations doivent s’évanouir dès qu’il s’agit d’une contravention aux lois de la probité; car jamais, et surtout dans le commerce, un droit ne peut être fondé sur l’infraction des règles de la bonne foi et de la loyauté.
Tout autre est, en cas de distribution de dividendes excessifs, la situation des administrateurs de la société. Le Projet suisse rend la direction de la société responsable des dommages occasionnés par une pareille répartition; ainsi, cette responsabilité ne consiste pas à remplacer dans la caisse de la société des dividendes payés sans être dûs (art. 162). Ici, comme dans tpus les autres cas, la responsabilité de la direction est entendue en ce sens, que chacun de ses membres est personnellement tenu, mais sous la condition qu’il aura une faute à s’imputer. Il faut laisser aux juges la faculté d’apprécier librement la conduite de chacun d’après la position qui lui était assignée. On conçoit, par exemple, qu’une délibération de l’assemblée générale, qui autoriserait la distribution prohibée par la loi, n’aurait pas le pouvoir de couvrir la responsabilité des membres de la direction, puisqu’ils doivent
') Procès-verbal de Nurenberg, pag. 335 et 336.
obéissance à la loi plutôt qu’à l’assemblée. Mais un membre de la direction peut se dégager de sa responsabilité par une protestation contre le vote de la direction sur la distribution des dividendes ou par toute autre démarche analogue. S’il y a plusieurs directeurs, qui soient coupables et partant responsables, il y a de plus solidarUé entre eux. Le Projet n’a recours à ce remède extrême de la responsabilité que dans trois cas signalés et particulièrement dangereux, à savoir: celui dont nous venons de parler, le rembouisement partiel du capital et le partage de l’actif social contrairement aux dispositions de la loi.
La loi anglaine du 14 juillet 185G rend solidairement responsables des dettes de la société les directeurs qui payent des dividendes malgré qu’ils sachent que la société est insolvable ou ^qu’elle le devient par cette distribution, et leur responsabilité s’étend jusqu’au montant des dividendes répartis. Les directeurs absents ou ceux qui se sont opposés à la distribution sont seuls affranchis de cette responsabilité (art. 14).
Dans l’élaboration de la loi française sur les sociétés à responsabilité limitée, on a aussi attaché une importance capitale à la responsabilité des administrateurs; indépendamment de la loi elle-même, nous en trouvons le témoignage dans l’exposé des motifs de Duverqier et dans le rapport de la Commission.
Le 2* alinéa de l’art. 27 de la loi dit : € Les admini-
< strateurs sont tenus solidairement du préjudice qu’ils
< peuvent avoir causé, soit aux tiers, soit aux associés, en
c distribuant ou en laissant distribuer sans opposition des
< dividendes qui, d’après l’état de la société constaté par « les inventaires, n’étaient pas réellement acquis. »
En ce qui concerne la faute, Duvergier s’exprime ainsi : < Si l’un des administrateurs pense que ses collègues c se trompent sur le caractère des sommes dont ils se « proposent de faire la distribution, il doit s’y opposer. « Ce ne serait pas assez de se tenir à l’écart, de fermer « les yeux, de s’abstenir. Un acte formel d’opposition est « nécessaire pour repousser la responsabilité. »
Enfin, dans le rapport au Corps législatif, on demande quand il y a distribution de dividendes, < qui n'étaient pas * réellement acquis », et l’on répond à la question : « On a « voulu exprimer ainsi les bénéfices qui ne peuvent plus € échapper à la société, qui ne sont plus à l’état de simple « éventualité, quelle qu’en soit la vraisemblance ; dont aucun « coup du sort, excepté une insolvabilité imprévue ou une « destruction fortuite, ne peut plus priver la société. Sans « doute, il ne sera pas toujours nécessaire que le bénéfice « ait été encaissé ; il pourra résulter d’une valeur, d’une « traite, même d’une simple créance, pourvu qu’elle soit « réputée bonne, non susceptible de discussion, et de na- « ture, suivant les usages du commerce, à figurer à l’actif. « Le bon sens et la pratique commerciale seront sur ce point
< le meilleur commentaire de la loi. »
Le Projet suisse laisse également le champ libre à des considérations de cette nature ; la disposition relative à cet objet, contenue dans l’art. 144, est tout-h-fait générale.
Seulement, il y est encore fait expressément mention du prélèvement d’une somme pour alimenter le fonds de réserve, s'il en est formé, pendant que la loi française de 1863 (art. 19) et la loi de Genève de 1864 (art. 19) déclarent de plus que la formation d'un fonds de réserve est obligatoire. Elles ordonnent de faire annuellement sur les bénéfices nets un prélèvement d’une vingtième au moins, affecté à la formation d’un fonds de réserve; et ce prélèvement ne cesse d’être obligatoire que lorsque le fonds de réserve a atteint le dixième du capital social. Nous estimons que cette prescription est trop minutieuse et qu'elle entre trop dans le détail réglementaire. Il n’est pas nécessaire que toute société ait un fonds de réserve ou que, du moins, il soit si élevé. A cet égard, le législateur peut s’en remettre aux statuts.
La prohibition de distribuer des dividendes trop élevés a pour corollaire la défense de promettre aux actionnaires des intérêts d’un taux déterminé. Tout en consacrant cette défense, le Projet suisse (art. 144) et la loi allemande (art. 217), ne s’opposent pas à ce qu’on assure aux actions d’une série un intérêt déterminé, avant toute distribution de dividendes; car ces intérêts ne sont pas autre chose, en ce cas, que des dividendes de priorité, qui ne sont pas garantis absolument, mais seulement assurés vis-à-vis des actionnaires ultérieurs.
Mentionnons ici une exception à notre règle: les statuts peuvent stipuler qu’un intérêt de 5 ®/o au plus sera payé aux actionnaires pendant le temps de la préparation de l’entreprise. Mais que faut-il entendre par ces expres-
sions: « le temps de la préparation de F entreprise? » La loi allemande parle du temps qu’exige la préparation de l’entreprise jusqu'à l'entière et complète exploitation, pendant que le Projet suisse dit seulement : « jusqu'au commencement de t exploitation. » Car évidemment la loi ne saurait permettre, par exemple, à une compagnie de chemin de fer, constituée pour la création d’un grand réseau, de promettre un intérêt déterminé jusqu’à la mise en exploitation de toutes les lignes qui doivent le former; nous estimons que l’intérêt déterminé par les statuts doit cesser d’être payé, ou, du moins, subir une réduction après l’ouverture
de la première ligne.
Les dispositions que nous avons jusqu’à présent relevées, ont principalement pour but de protéger les droits des créanciers. Le fonds social doit leur être assuré comme gage certain et, pour que cette garantie ne soit pas ‘illusoire, on rend responsables, à divers degrés, les souscripteurs, les actionnaires actuels, ceux qui reçoivent de mauvaise* foi des dividende^ simulés, et enfin les directeurs. C’est de cette manière, et sous l’influence salutaire de la publicité, qu'on réussit à couvrir le point faible de la société anonyme, qui consiste en ce que les actionuaires ne sont pas personnellement responsables, et que le capital social peut facilement se soustraire à la responsabilité.
Un autre côté faible de la société par actions, c’est la situation découverte des actionnaires, vis-à-vis des fondateurs et directeurs initiés à ïétat des affaires et investis de grands pouvoirs. Ici la responsabilité de la direction semble encore un correctif suffisant. Mms, avec la bon-
homie inaltérable et l’insouciance des actionnaires, l’activité infatigable et la dextérité des gérants, on sait parfaitement qu’il ne faudrait pas trop se promettre de la responsabilité écrite. Aussi avons-nous déjà insisté sur la création d’un comité de surveillance personnellement responsable afin de donner à la masse des actionnaires une tête et des organes.
Quelques lois prescrivent que les administrateurs de la société soient propriétaires d’un nombre déterminé d’actions inaliénables, afin de les rattacher par l’intérêt particulier à l’intérêt social. Mais la loi française de 1863, qui statue, dans l’art. 7, que « les administrateurs doivent être « propriétaires, par parts égales, d’un vingtième du capital € social », et qui prononce, dans l’art. 24, « que la société « à responsabilité limitée pour laquelle on n’a pas ob- € servé cette disposition, est nulle et de nul effet à l’égard € des tiers », la loi française, disons-nous, va beaucoup trop loin, et il faut en dire autant de l’art. 6 de la loi de Genèce. Il peut arriver qu’on ne trduvo pas, pour une société solide, des administrateurs qui veuillent se charger de ce nombre d’actions, et il peut résulter de ces dispositions qu’en cherchant de bons administrateurs, on en prendra de mauvais. Si l’on n’oblige la direction à souscrire qu’une part moindre de 20 ®/oi la disposition n’aura plus aucun effet. Le Projet suisse a donc préféré de s’en remettre aux statuts, dont les dispositions se conforment aux situations diverses.
Quand il s’agit de garantir l’intérêt des actionnaires, nous tenons pour plus efficaces les dispositions des art. 151
et 152, dirigées contre les avantages directs ou indirects que les fondateurs d’une société cherchent à s’assurer d’avance. Ou sait que souvent ils tâchent de se ménager la part bonne en faisant des apports, en immeubles ou meubles, fal)riques, macliines, etc., nécessaires à l’entreprise, et qu’ils se font attribuer, au lieu d’espèces, des actions qu’il leur sera facile de négocier. Tout l’avenir de la société dépend évidemment de la condition que l’estimation de ces apports en nature ne sera pas exagérée. Ainsi se trouve justifiée la disposition en vertu de laquelle ce n’est point à ceux qui veulent en retirer si bon parti, mais bien à l’assemblée générale de prononcer sur la valeur de ces apports. Et dès lors on ne comprend pas l’inconséquence de la loi allemande qui trouve cette mesure excellente lorsqu’il s’agit de la commandite par actions, et non plus pour la société anonj-me qui pourtant n’a pas moins besoin que l’autre de cette garantie.
La loi française de 18G3 contient la même disposition' pour la société à responsabilité limitée, puisqu’elle porte dans l’art. 5 ; c Lorsqu’un associé fait un apport qui ne € consiste pas en numéraire .... la première assemblée € générale fait apprécier la valeur de l’apport. » Mais la loi nous semble aller au-delà de ce qui est nécessaire, lorsqu’elle ajoute : < La société nest définitivement constituée « qu’après l’approbation, dans une autre assemblée, réunie € par suite d’une nouvelle convocation ». Il suffit de dire que, faute de cette approbation, les apports ne sont pas reconnus.
Il nous semble qu’en général les lois ont été trop for-
malistes à l’égard de la société à responsabilité limitée. Qu’il nous suffise, à cet égard, de rappeler que la violation d’une des nombreuses formalités auxquelles elle est assujettie l’omission, par exemple, du prénom d’un administrateur, entraîne la nullité de la société à l’égard de tout intéressé (art. 24).
Faisons encore remarquer ici une disposition caractéristique de notre projet, celle de l’art. 152, concernant les avantages spéciaux que des actionnaires, et notamment des fondateurs ou administrateurs, ont stipulés dans les statuts. Tandis que les apports en nature et l’estimation exagérée de ces apports ont pour but un avantage caché et qu’il y a dès lors une fraude à prévenir, il s’agit, au contraire, dans l’art. 152, d’avantages patents, avoués, présentés comme tels, et qui ont été déclarés dans le programme ou dans des statuts. Nous trouvons de tels avantages, surtout eu ce qui concerne la distribution de dividendes, dans un très grand nombre de statuts et notamment dans ceux de sociétés de banque. Ainsi, par exemple, les statuts du Crédit genevois (1863) portent, art. 38: « Sur les béné- « fices, il est prélevé annuellement cinq pour cent pour « constituer un fonds de réserve. Le surplus est réparti, « savoir : sept et demi pour cent aux fondateurs-comparants, « sept et demi pour cent aux administrateurs, et quatre-
« vingt-cinq pour cent aux actionnaires à titre de dividende. »
Les statuts de la Société foncière genevoise (1857) répartissent même tout le bénéfice de la manière suivante: c Soixante-dix pour cent aux actionnaires; vingt-cinq pour < cent aux fondateurs-comparants; cinq pour cent à la ré-
« serve. » 11 est à remarquer qn’en outre, les fondateurs participent aux bénéfices en leur qualité d’actionnaires. Dans la Société de réassurances de Zurich, les actionnaires retirent d’abord l’intérêt à 4 ®/o du montant des actions dont ils ont effectué le versement. Du surplus */* est assigné au fonds de réserve, et des ’/4 restant 80 ®/o sont répartis entre les actionnaires et 20 “/o attribués aux fonctionnaires de la société.
Tous ces avantages, pourvu qu’ils soient modérés, sont justifiés, non seulement pour les administrateurs, mais aussi pour les fondateurs. Car, si le travail des administrateurs est digne d’un salaire, la pensée créatrice, l’idée de la fondation et l’énergie qu’il a fallu développer pour la mettre en œuvre méritent aussi une légitime rémunération. Sans doute, on ne doit point protéger les manœuvres frauduleuses de fondateurs de société, qui attirent les capitaux par des programmes trompeurs, prélèvent des frais immodérés de fondation, réalisent les primes et abandonnent ensuite la société à sa destinée. Afin de prévenir ces abus, il peut être efficace d’appeler, aux termes de l’art. 152, l’assemblée générale à se prononcer sur les avantages stipulés. Mais les actionnaires ne sont pas dans une situation désintéressée, qui leur permette de reconnaître avec impartialité les mérites et les services des fondateurs. Loin de là, ils sont eux-mêmes parties dans le débat. Puis, restera-t-il encore un stimulant pour l’esprit qui conçoit une idée, le talent qui la combine, l’énergie qui la met en mouvement, 8’U dépend des actionnaires de révoquer les avantages que les fondateurs s’étaient réservés dans le programme et dans les statuts? N’y aurait-il pas là quelque
chose de déloyal? En souscrivant les actions, les actionnaires n’ont-ils pas reconnu tacitement et consacré ces avantages ?
Nous ne sommes donc point au nombre des partisans de cette disposition, surtout dans les termes où elle est consacrée par la loi française de 1863 et par la loi de Genève. D’après ces deux textes, l’assemblée générale est armée du pouvoir absolu de rejeter les avantages dont il s’agit. Nous avons cherché, au contraire, à mettre, tout au moins, une arme défensive dans les mains de ceux à qui ont été assignés des avantages particuliers. L’assemblée générale peut prononcer en toute liberté; mais si elle ne ratifie pas ces avantages, la base fondamentale des statuts étant violée, ceux que la résolution . a lésés doivent avoir le droit de demander la dissolution de la société. C’est ainsi que la liberté est rendue à chacun et que l’égalité est rétablie. L’exécution de cette règle conciliera les intérêts.
Application de la nouvelle loi aux sociétés anonymes déjà existantes.
Cette question est résolue par les art. 121 et 132 du Projet suisse.
Des prescriptions nouvelles, concernant la constitution de la société, ne peuvent être appliquées à des sociétés déjà constituées. La constitution est un fait et un fait
accompli; si on le mettait en question, le principe de la non-rétroactivité des lois serait violé. Quand donc notre projet • prescrit l’inscription au registre du commerce pour la constitution de la société, cette disposition est sans effet à l’égard des sociétés déjà constituées. Mais autre est la question de savoir si, abstraction faite de la question de l’existence légale, les sociétés existantet sont assujetties à l’obligation de se faire enregistrer, et nous devons, vu les art. 2 et 3 du Projet, nous prononcer pour l’affirmative; car il est évident que cet art. 2 n’a pas seulement en vue les commerçants qui commenceront l’exploitation d'un négoce après la promulgation de la loi. L’inscription au registre est surtout importante à raison des évènements qui peuvent survenir dans le sein de la société, par exemple le choix de membres de la 'direction, le remboursement partiel du capital, etc.
Mais, en ce qui concerne les autres conditions que la loi nouvelle a déterminées autrement que l’ancienne, le Projet exprime le simple principe que les statuts des sociétés déjà existantes sont soumis à la loi nouvelle tout aussi bien que ceux des sociétés qui seront fondées à l’avenir. Les statuts des premières ont vu le jour sous l’empire de l’ancienne loi, et ils étaient valables en tant qu’ils étaient conformes aux prescriptions de cette loi. Mais il ne s’ensuit pas de là qu’ils doivent être soumis à toujours aux dispositions de l’ancienne loi. Car les statuts ne sont pas un fait consommé. Ils ne constituent pas un droit acquis; ils expriment un état, une existence continue, dont les moments sont séparés les uns des autres et dont chacun doit être régi par la loi en vigueur. En conséquence, toutes
les fois qu’il s'agit de l'application des statuts à un fait qui survient sous l'empire d@ 1^ loi nouvelle, ils ne sont valables qu’autant qu’ils sont en harmonie avec les- prescriptions de cette loi.
Lors donc que l’art. 132 dispose que les statuts contraires aux prescriptions de la loi nouvelle cessent d’être en vigueur, il ne donne nullement par là un effet rétroactif à celle-ci ; il ne s’agit, au contraire, que d’un effet à venir. Sans doute, il n’est pas facile de séparer exactement le passé et l’avenir. Nous estimons, par exemple, qu'un souscripteur d’actions, qui a signé et négocié son action sous l’empire de l’ancienne loi, ne doit pas être, malgré la survenance de la loi nouvelle, engagé jusqu’à concurrence de 40 ®/o de la valeur nominale de l’action. 11 a vendu sous l’ancienne loi, et par ce fait il est libre et affranchi de toute obligation. Mais, s'il vend sous la loi nouvelle, il doit rester engagé à concurrence de 40 ®/o .
C’est surtout lorsqu’il s’agit des pouvoirs de la direction, que notre théorie s’explique parfaitement. Le nouveau principe de la responsabilité illimitée des directeurs doit-il être appliqué aux anciennes sociétés? Sans aucun doute; car il ne s’agit pas de sociétés anciennes ou nouvelles, mais de faits de gestion antérieurs à la nouvelle loi ou postérieurs; chaque fait de gestion est régi par la loi en vigueur au moment même où il est accompli.
Si l’on voulait, contrairement à ces principes, que les
‘) Voyez Rkkaud, SoeUUt par action*, pag. 810 et suit.
statnts des sociétés constituées antérieurement à la loi nouvelle, restassent en vigueur, quoiqu’ils soient en contradiction avec elle, le résultat en serait très fâcheux. Deux législations régneraient l’une à côté de l'antre pendant des générations, et la nouvelle loi ne produirait, au lieu de crédit et de sécurité, que confusion et défiance.
La société anonyme de l'art. 113.
Nous avons déjà dit, dans l'introduction, que notre projet embrasse, non seulement les sociétés par actions qui ont pour but une opération commerciale, mais encore celles dont l’objet est civil, et nous avons expliqué nos motifs. Mais l'art. 113 a jugé nécessaire d’admettre des exceptions à la loi en faveur des sociétés anonymes qui ne se proposent point une exploitation commerciale, de celles qui n’ont qu’uue existence momentanée, par exemple une société formée pour la célébration d’une fête, et enfin en faveur des sociétés agricoles. Les gouvernements cantonaux sont donc autorisés â dispenser de l’inscription au registre du commerce et de la publication, ou même de la tenue annuelle de l’assemblée générale et de la publication des comptes, etc., une société anonyme dont le but est purement d’utilité publique ou de bienfaisance, et qui ne veut pas s’exposer au grand jour de la publicité.
La loi de Bâle sur les sociétés anonymes et en commandite. du 6 décembre 1847, va encore plus loin, puisque, d’après le § 17, les sociétés fondées dans un but de
hienfairiance, sans pensée de spéculation ni de bénéfice, ne doivent pas être considérées comme des sociétés anonymes dans le sens de la loi.
Les sociétés par actions, qui ont pour objet une exploitation rurale, méritent une mention spéciale.
Parmi ces associations agricoles, il en est où l’on rencontre complètement la forme et l’esprit de la société anonyme. Nous citerons, à titre d’exemple, la Société de la Haute- Argovie pour Télève du bétail, dont le but est de mettre les agriculteurs de «.‘ette contrée dans la possibilité de se procurer de jeune bétail, de le faire paître pendant l'été, au moyen de l’acquisition d’alpages, et, en outre, d’acheter des taureaux afin d’améliorer la race bovine. C’est là un but d’intérêt général, et ce caractère de la société .se révèle aussi par cette circonstance qu’aux termes des statuts l’acquéreur d’actions doit être membre de V Association d'utilité publique et d'économie de la Haute- Argovû. Pour le surplus, l’organisation de cette société ne se distingue en rien de celle des sociétés anonymes qui se livrent à la spéculation.
fl en est autrement des a-ssociations connues sous le ' nom de fromageries par actions. Il est permis de douter qu’elles puissent être considérées comme des sociétés anonjTnes. La plupart des règlements de fromageries des cantons de Berne et de Soleure, que nous avons sous les yeux, ne portent pas le caractère de sociétés par actions. Loin de là, les membres de l’association se reconnaissent, tantôt expressément, tantôt tacitement, comme personnellement
tenus dea obligations de l'asaociation. D’après les statuts de Scbnottwyl, le membre entrant a, comme Us autres, sa part de co-propriété dans Us bâtiments et Us ustensiles; en revanche, il est co-débiteur de la dette sociale. On y prend surtout en considération la personne même des associés, à telles enseignes que le règlement de Subigen porte: * Le but de l’association pour fabrication de « fromage consiste avant tout dans l’échange des sentiments « domitié que les membres se doivent les uns aux autres, » et le règlement de la fromagerie de Nennigkofen déclare que, c pour être reçu dans la société, il faut être un homme « d honneur ».
Là même où il est parlé d’actions, comme dans le règlement de Zollikofen, il n’y a souvent rien de la nature d’une société par actions. Chaque participant signe un certain nombre d’actions ( Kuhrechte) *). Les frais d’achat de l’établissement et les dettes sont répartis eu raison des actions; mais, pour être proportionnelle, la responsabilité n’en est pas moins illimitée. La participation par actions (Kuhrechte] n’a d'influence sur la quantité do la* livraison de lait, à laquelle correspond le partage du revenu, qu’en tant qu’il peut être livré par chaque action 1,000 mesures de lait sans autre contribution, tandis que des non-actionnaires ne sont admis à livrer du lait qu’à la charge d’une contribution. Le mot action a donc ici une acception tout autre que la signiflcation ordi-
') Anx ternies des statuts de ces sociétés, chaque associé étant obligé de prendre autant d’actions qu’il possède de vaches, c’est de là qn’est venu le nom de Kabrechte.
naire; il ne s’agit ni de versement, ni d’engagement des associés jusim’à concurrence d’une somme déterminée.
Il est des sociétés où les droits des part-prenants sont déterminés en raison de la quantité de liât dont cliacun eftectue la délivrance, de telle fiU'on qne le droit de suffrage lui-même dépend de la quantité livrée. Par exemple, celui qui fournit en moyenne 10 mesures par jour a une voix; celui qui en fournit de 10 à 20 mesure.s, deux voix, et ainsi de suite.
L’augmentation considérable du nombre de ces fromageries (dans le seul canton de Berne on en compte plus de 400) a eu pour conséquence naturelle d’augmenter aussi la diversité de leurs constitutions et d’empêcher qu’elles n’aient affecté une forme juridique caractéristique. Tout ce que nous pouvons dire à ce sujet, c’est que la forme de la société par actions s’y est produite de plus en plus.
La Sociélé économique du canton de Berne fut très heureusement inspirée lorsqu’il y a deux ans, elle fit préparer des modèles de règlements pour les statuts de ces sociétés. L’un de ces modèles est rédigé sur la base du contrat de société ordinaire, avec solidarité de tous les membres ; l’autre, d’après les bases de la loi de Berne sur les sociétés par actions, mais avec des dérogations considérables.
Âux termes de ces statuts, il est constitué un capital afin d’acheter bâtiments et ustensiles. Les actions sont
nominatives. Chaque associé est obligé de prendre autant d'actions qu’il a de vaches. Cette disposition prouve déjà que la base de la participation d’un associé n’cst pas dans l’action, mais dans la livraison de lait. Et ce qui le démontre plus évidemment encore, c’est (pie le partage des dicidendes na pas du tout lieu en raison du nombre d'actions, mais bien en raison de la quantité de lait fournie par l'associé. Les actions reçoivent seulement un intérêt fixe de 4 V à prendre sur le produit net de la fromagerie; il n’y a donc pas d’actions engagées dans la société avec chances de gain et de perte. *
L’organisation de la société se rapproche de celle de la société anonyme; aussi est-elle soumise aux résolutions de l’assemltlée des actionnaires. La gestion est confiée à une commission administrative, composée du président \^Uüttenmeister), du caissier et du séc retaire. Les vérificateurs du lait (Milchfecker), forment, pour ainsi dire, un comité de surveillance, dont les membres se transportent dans la fromagerie et doivent veiller à ce que les vases à lait soient tenus avec la plus grande propreté. Ils doivent aussi soumettre le lait à une vérification et leur témoignage à cet égard fait foi. Le règlement détermine ensuite les obligations du fromager (Senn) en ce qui touche la tenue régulière des livres ; il doit inscrire sur le tableau à ce destiné (Milchtafel) la quantité de lait délivrée- dans la journée, et la reporter chaque jour aussi sur le carnet (Milchrodel). Le secrétaire tient le compte qui est clos, chaque printemps, le jour où commence la fabrication des fromages gras. Enfin, le règlement détermine les garanties nécessaires pour assurer la fourniture de lait pur, sans mélange
ni falsifications. L’assemblée des actionnaires est investie d’une sorte de juridiction de police ; elle est autorisée à infliger une amende à l’actionnaire et à l’exclure de la société (auquel cas ses actions doivent être rachetées), ou à retenir l’entière part de profit du contrevenant et à l’exclure, ou à lui interdire de fournir du lait, s’il reste actionnaire. Mais le membre frappé a le droit d’en appeler de la résolution de l’assemblée à la décision d’un tribunal d’arbitres, qui prononce en dernier ressort.
Cette courte Analyse a déjà clairement démontré que nous avons affaire ici avec une société par actions d’une nature tonte spéciale. Nous rencontrons, il est vrai, dans le second des deux règlements-modèles dont nous nous occupons, les formes extérieures de la société anonyme : le capital social est divisé en actions; l’actionnaire n’est pas engagé personnellement, il n’est tenu des engagements de la société qu’à concurrence du montant de son action; l'organisation est conforme à celle d’une société anonyme. Mais on se tromperait si l'on croyait que ces éléments sont tout ce qui caractérise une fromagerie par actions. 11 nous semble plutôt qu’d côté de la société par actions, qui est là pour la constitution du matériel d’exploitation, il existe, pour ainsi dire, une seconde société qui souvent se compose exclusivement d’actionnaires, mais qui souvent aussi embrasse même des non-actionnaires. L’objet de cette dernière association, c’est la fourniture du lait pour fabriquer du fromage en commun, la surveillance à exercer sur cette fourniture, et le partage des produits, qui n’a rien à faire avec les actions. La quantité de lait à délivrer peut bien être dans un rapport déterminé avec le nombre des actions ;
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mais cette corrélation pent aussi ne point se rencontrer. Le résultat est qu’ici les souscripteurs d'actions ne sont assujettis qu'aux obligations des actionnaires. Âu moyen de la formation du fonds social, ils font, pour ainsi dire, un prêt à intérêt fixe, k l'association des producteurs de lait pour suffire aux frais de la fabrication de fromage, tandis que le droit aux dividendes n'appartient pas à l'actionnaire comme tel, mais au fournisseur de lait en raison de ses limisons.
De tout cela il résulte que, d'une part, nos dispositions relatives à la société par actions peuvent être appliquées aux fromageries par actions, mais que, d'autre part, il faut laisser à l'autorité la faculté de les affranchir de quelques dispositions de la loi et d’admettre, par conséquent, une variété de la société par actions proprement dite.
La société en commandite par actions.
Dans les délibérations de la Conférence de Nurenberg, la société eu coininamlitc par actions a rencontré une énergique opposition. Le résultat a été d’exiger pour sa formation Yaulorisation préalable du goucernement. Eu nous plaçant dans le système du code allemand, nous ne pouvons qu’approuver cette disposition, elle est logique: si l’autorisation du gouvernement est exigée pour la société anonyme, elle est complètement justifiée aussi pour la société en commandite par actions.
On a dit beaucoup de mal de cette forme de société; elle en a effectivement beaucoup produit, surtout en France. Cela tient, d’une part, à ce que, du moins jusqu’il la promulgation de la loi du 17 juillet 1856 sur les sociétés en commandite par actions, cette forme de société n’avait pas été soumise à une réglementation, et, d’autre part, il ce que, partout où l’on avait de bonnes raisons de ne pas demander l’autorisation de l’Etat, on adoptait, au lieu de la société anonyme, la commandite par actions, surtout dans les entreprises frauduleuses. L’expérience a suffisamment prouvé qu’il ne manque jamais d’aventuriers disposés à prêter leur nom comme gérants personnellement responsables. De là ces chiffres éloquents: « Du 1" juillet 1855 au 1" juillet 1856, ont été déclarées au tribunal de comitierce de la Seine 13 sociétés anonymes seulement, 842 sociétés en nom collectif et 551 sociétés en commandite représentant un capital d’environ 2 milliards de francs, et
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parmi ces dernières les commandites par actions ont absorbé, à elle seules, un capital de plus de 1 ,020 millions ; on y a vu ligurer une « Société pour marier l'Afrique avec [Amérique et pour fondre les races », avec un Christophe Colomb à sa tête. ^
11 est donc certain que l’on a abusé de la commandite par actions, eu l'adoptant comme moyen d’éluder l'autorisation du gouvernement exigée pour les sociétés anonymes. Dès lors, la loi a eu cette conséquence fatale qu’on a recouru à la commandite par actions dans des cas où la société anonyme aurait lieaucoup mieux convenu. Moritz Mouj, a très justement appliqué ici le bon mot populaire : « Avez-vous un passeport ’r’ — Non. — Passez donc; car si « vous en aviez eu nu, il aurait fallu le faire viser. » Conséquente avec elle-même, la loi allemande a bien fait de prescrire aussi pour la commandite par actions l’obligation de se faire autoriser du gouvernement. Mais le 'Projet suisse, qui a rejeté l'autorisation pour la société anonyme, n’a pas de raison de l’ordonner pour la commandite par actions.
Le principe même de la société en commandite par actions a été contesté avec ardeur. Mais la philippique de Mohl a manqué le but; elle va trop loin; car les attaques véhémentes, dirigées contre cette forme de société, rencontrent aussi la. société anonyme et retombent même sur tout le système moderne des associations. Le Crédit mobilier de Paris, qui peut émettre des actions à concurrence de 60 millions et même des obligations jusqu'au chiffre monstreux de 600 millions, n’est pas une comman-
dite par actions, mais une société anonyme autorisée et même favorisée par le gouvernement. MoHL veut « protéger
< la société humaine contre cette nuée de Barbares, qui, « disposant d’une puissance financière formidable, ravagent « étrillent tous les pays du monde, puis rapportent chez c eux à dos de chameau l'or des vaincus, et traînent
< derrière leurs chars de triomphe des bandes de leudes et € de fidèles. » L’intention de l’économiste est excellente. Mais il se signerait d’une sainte horreur devant le système de répression ‘violente auquel il faudrait avoir recours pour repousser cette nouvelle invasion des Huns. Et de fait, ce serait, comme on dit, exorciser le diable avec Belzébub. Il n’y a pas d’autorisation préalable, pas de limite légale du chiffre de l’action et du capital social, ni maximum. ni minimum, pas d’aggravation de la responsabilité, pas même {'engagement illimité de la société anglaise, et encore moins la prohibition de la commandite par actions, qui soient en état d’opposer une digue au torrent irrésistible de l’action moderne. Â toutes les époques, chez tous les peuples riches et vivaces, et sous l’empire de toutes les législations, même les plus sévères, il y a eu des périodes où les débordements de l’extravagance humaine n’ont pu être contenus; mais, selon l’invariable loi de la nature, le flux a toujours été suivi du reflux.
Mohl cite les lamentations de V Economist anglais au sujet de l’administration des chemine de fer. En aucun temps, dit-il, et dans aucun pays, il n’a été donné de tels exemples d’incapacité et d’impuissance dans l’exécution, de rapine éhontée, comme ils se sont étalés au grand jour.
depuis quinze ans, dans l’organisation des chemins de fer anglais. Une deâ plus grandes compagnies distribuait, depuis des années, de faux dividendes d’un rendement simulé, au moyen des emprunts contractés soi^le prétexte de construire les lignes latérales, et aujourtTbui même ses paiements d’intérêt et ses distributions de dividendes, encore qu’ils soient abaissés à 1 ®/o, passent pour un leurre. Et pourtant les compagnies de -chemins de fer anglais sont autorisées par de* actes spéciaux du Parlement, qui sont précédés d’une coûteuse enquête à laquelle se livre un comité parlementaire.
Ce n’est donc pas seulement contre les sociétés en commandite par actions que s’élèvent ces plaintes générales ; elles s'adressent avec autant de justice aux sociétés anonymes. Il faut en dire autant du reproche, que le mécanisme de la commandite permet aux fondateurs de s’attribuer des avantages illicites. Sans doute, les fondateurs peuvent, en échange de l’apport qui provient peut-être d’une entreprise échouée, retirer de grandes sommes en argent ou en actions facilement réalisables. Mais la même chose est possible aux fondateurs d’une société anonyme, et, afin d’empêcher cet abus, le Projet suisse exige, dans les deux sortes de sociétés, l’approbation par l’assemblée générale des actionnaires.
Mais la société «n commandite par actions a été également attaquée dans ce qui la caractérise spécialement Les chiffres ci-dessus cités prouvent qu’elle avait pris en France un développement tout-à-fait disproportionné avec le besoin réel. Les abus étaient si scandaleux dès 1838,
qu’à cette époque le gouvernement français proposa aux cliambres ua projet de loi où la commandite par actions était absolument prohibée; mais la proposition du gouvernement resta à l'état de projet. Les abus se renouvelèrent jusqu’à ce qu’enfin cette forme de société fut réglementée avec circonspection, mais pourtant avec efficacité, par la loi du 17 juillet 185G. La liberté ne lui fut point enlevée, elle demeura aftVauchie de l’autorisation préalable dü gouvernement; mais il fut pris contre des abus criants un certain nombre de garanties légales, telles qu’on les rencontre en grande partie, aussi bien dans le code de commerce allemand que dans notre i)rojet.
La loi française de 1 8ôü doit avoir eu un efl'et énergique, car le capital des sociétés en commandite par actions, qui, au 80 juin 1850, s’élevait à l,928,071,00(t fr., n'atteignait plus, le 23 juin 1857, que la somme de 580,779,000 fr. 11 y avait donc une diminution de plus de 1,300 millions, pendant que le capital des sociétés en nom collectif, par exemple, était monté d’environ 4 millons. Le capital- de la commandite est allé diminuant d’année en année. Nous trouvons dans le Journal des Tribunaux, du 11 juillet 1801, qu’au 30 juin 1800, le capital des sociétés en commandite s’élevait encore à 117 millioms, et qu’au 30 juin 1801 il n’était plus que de 87,770,000 fr. Cette diminution doit être incontestablement attribuée à la sévérité de la loi de 1850, et l’on se demande alors si elle n’a pas dépassé le but. La sévérité ne doit pas aller jusqu’à empêcher l’essor de l’esprit d’association. Les avantages qu'offre, à notre époque, l’action industrielle sont plus grands que les dangers que Moul signale avec tant d’énergie. L’association
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n’est pas seulement un des plus puissants leviers de l’industrie, la mère des créations utiles qui répandent la prospérité; elle exerce aussi une action émancipatrice. L’esprit d’association est le collecteur empressé, fervent, des pelils capitaux, partout où ils sont inertes et improductifs; des petits il fait des capitalistes. Ht si le tiavail peut s’associer avec lui-mi'me, si les travailleurs peuvent, un jour, se commanditer entre eux, l’association aura fait du salarié un homme libre.
Certes, elle est significative l’opinion qu’exprimait le président du tribunal de commerce de la Seine, en même temps qu’il signalait les abus de la société en commandite par actions» « On ne saurait, d’ailleurs, oublier que, dans
< l’état de division de nos fortunes, chacun de nous est « voué à de constants eftbrts; (pie tous prennent plus ou
< moins directement part au commerce ; qu’il est irapor-
< tant d’assurer le prix de ces luttes laborieuses et que s parmi les voies à ouvrir à l’activité nationale se place « au premier rang une loi qui derienne un encouragement € à la formfliion des sociétés, seules puissances capables de « faire face aux promesses de t'avenir. Combien de fois ne € nous a-t-il pas été donné de constater tout ce que pré- « sentaient d’imperfections et de lacunes nos lois commer- « ciales encore si profondément empreintes des traces d'un € régime de privilège et de tutelle! » Ces paroles, prononcées à l’ouverture des audiences du tribunal de commerce de Paris, en 1861, paraissent aujourd’hui comme un programme des progrès législatifs qui ont été accomplis depuis cette époque. En 1863, on a créé la société à rèsponsabilité limitée, affranchie de l’autorisation du gouverne-
ment, et, d’aprèa les dernières déclarations du ministre du < commerce, ou avancera dans cette voie, on brisera des
entraves inutiles.
Mais, parmi les diverses formes de société, quel rôle économique appartient donc à la commandite par actions? Répond-elle à un besoin? Question capitale, car, s’il faut y répondre atfirmutivement, tous les abus signalés doivent bien porter le législateur à les prévenir et à les réprimer le plus possible, mais non point à prohiber la forme même de cette société.
Si les propriétaires d’un établissement créent une société anonyme, dans le but de donner à l’eiploifÿtion de leur industrie des proportions plus considérables, ils perdent pour l’avenir toute liljerte" d’action; le développement ultérieur de l’entreprise leur échappe, et il sera peut-être contraire à leur pensée primitive. Si les fondateurs ne peuvent se procurer, au moyeu de la simple commandite, les grands capitaux dont ils ont besoin, s’il leur faut recourir à l’émission d’actions, la forme de la société en commandite par
actions est la seule qu’ils puissent adopter pour se procurer les fonds nécessaires tout en restant les maîtres de l’entreprise.
En outre, on conçoit facilement, et nous eu avons des exemples sous les yeux, qu’une société de cette nature est fondée afin de procurer h l’entreprise, grâce à la confiance qu'inspirent la solvabilité et l'habilité des gérants personnellement responsables, le concours dont elle a besoin. 11 serait souvent bien diihcile de trouver des actionnaires
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sur un simple programme, pendant que les capitalistes n'hésiteront pas h commanditer l'entreprise proposée, si elle a pour fondateurs et gérants des noms connus, personnellement engagés avec tous leurs biens'. La responsabilité des gérants a aussi pour résultat de donner du crédit à l’affaire auprès des tiers. Sojivent même, ceux-ci ont plus * de confiance en une personne qui a derrière elle un paSsé connu, que dans une esstreprise qui n'a devant elle qu'un avenir difficile à deviner.
Saus doute, il y a aussi des sociétés eu commandite par actions, dont les gérants ne peuvent offrir une garantie personnelle, mais il y aurait exagération à admettre que d’ordinaire le gérant est un homme de paille. L'expérience contredit cette assertion, et d’ailleurs dans nos villes suisses on sait d'avance ce que vaut la signature d’un gérant. Ajoutons que nul n’est trompé sans qu’il y ait de sa faute, car nul n’est tenu d’accorder confiance au nom d’un gérant personnellement responsable, qui lui est j)arfaitement inconnu. Si j'ai supposé à un associé en noui collectif une grande fortune que malheureusement il ne possède pas, et si je suis victime de mon erreur, qui pourra dire qu’il y a là une tromperie que le législateur devrait prévenir':'
Il y a dans des sociétés, autres que la commandite par actions, des hommes de paille dont il faut se garder. Enfin, le créancier d’une commandite par actions n’est point dans une situation plus dé.savantageuse que le créancier d'une société anonyme. Car ce dernier n’a d'autre garantie que le capital social, autant qu'on peut l’atteindre, mais le créancier de Ui commandite par actions n’a-t-il pas, lui aussi, cette même garantie?
Aux conférences de Nurenberg, une objection principale contre l'admission de la société en commandite par actions, était prise de ce que cette forme d'association est encore peu usitée, qu’elle commence seulement à se développer et qu’on doit lui laisser d’abord le temps de se * former. Ou ne sait encore, disait-on, si elle se conservera et’ se fortifiera, ou si, faute de répondre à un besoin, elle disparaîtra. — Nous avons déjà démontré que cette forme de société répond à un besoin réel ; nous la rencontrons assez souvent dans nos plus considérables villes de commerce; et, dans le plus grand nombre des cas, le motif qu’on a eu de l’adopter a été, non pas le désir d’éluder l’autorisation de l’Etat, mais les avantages réels quelle présente; il nous serait facile de le prouver en passant en revue les sociétés qui se sont formées chez nous, ür, ce qui s’est passé en France doit nous apprendre qu’il est plus sage d'assigner d cette institution naissante, qui commence à se développer, les voies légales dans lesquelles elle doit se mouvoir pour être utile au commerce, que de contempler, les bras croisés, les abus qui doivent naître de l’absence de toute loi. La loi doit suivre le développement de la vie.
Toutefois, il n’est giière possible de le contester, la société en commandite par actions a un côté faible, c’est le rapport entre les actionnaires et les gérants. 11 y a déjà, dans la société anonyme, une inégalité entre des actiomiaires, qui sont à l’état passif et dont il est difficile de remuer la masse, et des directeurs actifs et jiuissants. Nous croyons avoir trouvé un tempérament salutaire au pouvoir de ceux-ci dans une publicité étendue, dans une large responsabilité et dans la création d’une autorité intermédiaire chargée de
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surveiller la gestion sociale. Mais, dans la commandite par actions, cette inégalité est encore plus considéral)le, parce que les gérants ne sont point élus, que la durée de leurs fonctions n’est pas déterminée, qu’ils ne sont pas révocables, et que leurs pouvoirs de chefs de la société ne peuvent s’éteindre que par sa dissolution. Si donc le capitalactions des commanditaires est très important, la puissance presque absolue des gérants peut être très dangereuse pour les actionnaires. Le président du tribunal de commerce de la Seine disait dans son discours du 6 juillet 1861 : « Nous
< avons, en trop de circonstances, constaté combien pouvait « être funeste l’action omnipotente du gérant disposant
< arbitrairement du capital, souvent de la fortune de ses « associés. »
Toutefois, nous avons ici encore une garantie, c’est la responsabilité personnelle et illimitée des gérants pour toutes les dettes de la société. Et cette responsabilité n’est pas subordonnée, comme dans la société anonyme, à une violation de la loi par les administrateurs; tout gérant est en celte qualité responsable d'une manière absolue. Sans doute, cette responsabilité peut être illusoire; mais alors l’intérêt des actionnaires est garanti par celle du conseil de surveillance dont l’institution est obligatoire (art. 180, 188 et suiv.). 11 y a plus encore; si la gestion des gérants va tout droit à compromettre les intérêts communs, la loi donne à l'assemblée générale (art. 106) le droit de demander eu justice la dissolution de la société, ou même Vexclusion du gérant coupable d'une faute grave.
Pour déterminer la situation des actionnaires à l’égard
des gérants, il est important de savoir si l'on considère la commandite par actions comme une variété de la société en commandite ou de la société anonyme. Dans toute son économie, notre projet se range plutôt à cette dernière opinion. Nous établirons que la situation des actionnaires y gagne et qu’il y a atténuation du danger de voir leurs intérêts sacrifiés. Sans doute, il est des sociétés en commandite par actions dont toute l’organisation se rapproche davantage de la simple société en commandite, qui réside essentiellement dans la personne des gérants. C’est surtout ce qui arrive lorsque le capital des . commanditaires ne constitue que la moindre partie du fonds social; mais, dans ce cas, il n’est pas du tout besoin d’émettre des actions; la société en commandite ordinaire rend le même service. Aussi l’expérience démontre-t-elle que le jdus souvent le capital des actionnaires dans les commandites par actious est très considérable et qu’on cherche à obtenir par cette forme de société l’union du crédit personnel à un puissant capital. Dans ce cas, il est beaucoup plus conforme à la nature des choses et à la sûreté de tous les intérêts que l’organisation de cette société repose principalement, comme celle de la société anonyme, sur l’union des capitaux.
C’est là ce qu’a fait le Projet suisse. Dans ce sens, il ne parle pas seulement du capital-actions des commanditaires; l’art. 173 exige que le fonds social tout entier, y compris les apports des gérants eux-mêmes, soit divisé en actions. A Nurenberg, on a émis, au contraire, l’avis < qu’un € associé, gérant de l’entreprise, ne puisse se délivrer à
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« hii-même un titre ou action ». Cette opinion est erronée; car, même dans la société en commandite ordinaire, ce n’est pas au gérant, mais à la société, considérée comme unité juridique, qu’appartient la propriété de l’entreprise.
Nous repoussons d’autant plus le système allemand, que la séparation entre les commanditaires actionnaires et les gérants qui ne peuvent l’être, est fort difficile, puisqu’if n’y a pas moyen d’empêcher un gérant d’acheter pour son compte des actions de la société. Et il n'y a pas de raison de le lui défendre; loin de là, il ne peut y avoir que des avantages à ce qu’en devenant propriétaire d’actions le gérant acquierre un intérêt plus considérable à la bonne gestion de l’entreprise.
Enfin, l’expérience a parfaitement démontré que la division du capital social entier est plus simple, que surtout elle est plus commode pour le compte d’intérêts et la répartition des dividendes. 11 résulte des statuts de sociétés suisses en commandite par actions, qu'il n'en est pas une seule qui n’ait divisé son capital entier en actions, et dans aucnns de ces statuts il n’est question de versements des gérants en dehors du capital-actions. Les apports des fondateurs sont comptés en actions et font partie du fonds social. Cela n’empêche point que les statuts stipulent que les actions, qui représentent des apports, soient inaliénables pendant la durée de la société. Mais il y aurait erreur complète à admettre que ces actions inaliénables, cet apport conforme aux statuts, constituent les seuls versements des gérants; au contraire,
ceux-ci sont le plus souvent intéressés comme actionnaires pour de beaucoup plus fortes sommes. Or, faut-il appliquer deux règles différentes aux actions des gérants ? Nous n’en voyons pas de raison.
De ce que le Projet suisse divise par actions le capital social tout entier, il s'ensuit une première conséquence, c’est que les gérants, aussi bien que les commanditaires, doivent avoir voix délibérative dans l’assemblée général-’, en raison de leurs actions, sauf les cas où les gérants euxmêmes sont intéressés dans la délibération (art. 181).
Une seconde conséquence, c’est qu’on peut assigner à l'assemblée générale, comme représentant tout le capital social, une position plus élevée qu’elle ne l’a eue jusqu’à ce jour. En vertu de notre projet, elle n’est plus seulement le représentant des intérêts des commanditaires à l’encontre du pouvoir des gérants, elle est la puissance suprême de la société. Nous faisons remarquer de nouveau que, plus cette pensée est fortement réalisée, meilleure est la position des commanditaires. En conséquence, notre projet donne à l’assemblée générale le droit d’examiner les comptes, de les approuver ou de les rejeter, et lui attribue le droit de prononcer sur la distribution des dividendes (art. 180). Ici, l’assemblée générale s’élève au-dessus dù rôle d’une autorité de surveillance; elle a des attributions qui ne peuvent appartenir qu’à une représentation de la société entière. Ce caractère d’autorité supérieure sera plus évident encore si l’on remarque qu’aux termes, des art. 183 et 150, « l’assemblée générale peut toujours nommer des com- < missaires chargés d’affaires déterminées. »
Mais, dans cet ordre d’idées, nous avons atteint le point extrême. Le Projet ne pouvait aller au-delà, sans compromettre sérieusement un autre principe fondamental de la commandite par actions, à savoir le respect de la libre administration des gérants. Si ce principe est méconnu, la commandite par actions est attaquée dans sa racine; elle ne répond plus aux besoins qu'elle était destinée à satisfaire. Notre projet a donc reconnu, dans l'art. 184, que l’admluistration de la société appartient aux associés indéfiniment responsables, et les seules restrictions apportées à leurs pouvoirs sont ceux qu’il confère à l’assemblée générale et, entre autres, le droit do demander en justice la dissolution de la société et même l’exclusion d’un gérant. Mais, partout, l’assemblée générale se caractérise, moins comme un pouvoir dirigeant, que comme un modérateur suprême du gouvernement des gérants. Elle n’est pas absolument sans analogie avec la représentation parlementaire dans la monarchie constitutionnelle; tandis que l’assemblée générale de la société anonyme joue le rôle que remplit dans une république la représentation nationale, qui ne gouverne pas elle-même, mais qui institue le pouvoir exécutif et le tient sous sa dépendance.
Ce^ystèmc de notre projet est-il une invention purement théorique 'é Non ! Car, non seulement il répond à un besoin réel et doit prévenir les abus qu’on déplore, mais encore nous en trouvons l’expression ou, tout au moins, l’indication dans ce que la pratique a déjà institué sans l’intervention du législateur. Quelques dispositions empruntées à d(}s statuts de commandite par actions peuvent servir de preuve à notre assertion.
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D’après les statuts du Comptoir d’escompte de Bâle, l'entier capital social de 1 million est formé au moyen de 500 actions de 2,000 fr. Tout propriétaire d'une action a voix délibérative dans rassemblée générale (art. 2) ; le droit de suffrage n’appartient donc pas exclusivement au commanditaire. L’assemblée générale des actionnaires a pour attribution spéciale de contrôler le rapport de la commission de surveillance sur les opérations de la société, d’examiner les comptes et d’autoriser ou d’interdire la distribution de dividendes. Elle peut aussi, en cas de perte, voter la dissolution de la société. Enfin, elle a le droit de faire des changements aux statuts en vigueur, « mais toujours sous la condition « de conserver les bases essentielles d'une société en commans dite ». Notre projet n’a rien de contraire à ces dernières stipulations. 11 est vrai que, pour la dissolution de la société et pour la modification des statuts, il exige, outre la décision de l'assemblée générale, l’a5sen<imen< des associés indéfiniment responsables, et cela par respect pour les deux intérêts qui dominent dans cette société. Mais dans les deux cas nous lais-sons aux statuts la liberté d’émanciper la société, plus largement encore, du pouvoir des gérants et d’étendre les prérogatives de l’assemblée générale. Il n’y a aucun danger à cela ; car la masse sera toujours embarrassée do sa puissance et insouciante, et par conséquent l(u>ouvoir restera de fait, pour la plus grande partie, aux mains des gérants. Ajoutez il cela que c’est des gérants même qu’émanent les statuts; et pourquoi donc les empêcberait-on d’y donner de larges garanties aux actionnaires ? Toutefois, les statuts ne peuvent jamais aller jusqu’à dépouiller les gérants des droits qui résultent de l’essence même de la commandite par actions.
Les statuts de la Brasserie des Pâquis, société en commandite par actions fondée à Genève, ont fait un pas de plus dans la même voie. Tout le capital de 200,000 fr. y est divisé en actions et il est stipulé que c l’assemblée c générale se compose de tous les porteurs d’actions ». On comprend aussi parmi eux le fondateur de la société, qui fait un apport de 6,000 fr., en échange duquel il lui a été délivré 12 actions inaliénables, de 500 ir. chacune. Le gérant est à peu près dans la position du directeur élu d’une société anonyme ; il reçoit un traitement fixe annuel ; il est obligé do consacrer tout son temps am affaires de la société. Ses pouvoirs à l’égard des tiers sont même limités en des points spéciaux : « 11 ne pourra ni vendre ni « hypothéquer les immeubles de la société sans l’autorisa- < tion de. l’assemblée générale des actionnaires. »
Nous rencontrons un caractère analogue dans une autre commandite par actions, constituée à Genève sous la raison: « Alfred Neydeck et haut-fourneau pour la fusion « des cendres et produits aurifères et argentifères. » Le gérant y est aussi considéré comme un actionnaire, mais il n’a que voix consultative dans les délibérations. L’assemblée générale a le droit de prononcer, * soit sur l'émission « de nouvelles actions, soit sur la dissolution anticipée de « la société ». >
Les statuts de ces sociétés nous ont montré le droit chemin et nous ont surtout préservés de calquer la commandite par actions sur la société en commandite ordinaire, dont elle n’a emprunté que le principe de la responsabilité personnelle des gérants. Au contraire, la comman-
dite par actions est dominée, quant à son organisation, quant à ses effets économiques, par la nature de l’action. Celle-ci est chose réelle, impersonnelle, et par là facilement transmissible; et c’est à cette division par parts égales du fonds social, à la mobilité de ces parts d’intérêt, à l’agglomération de capitaux qu’elles amènent, qu’on doit aussi la grandeur du résultat. Eh bien, nous rencontrons ce caractère de l’action, cette union des capitaux, aussi bien dans la commandite par actions que dans la société auon^me.
L’économie de la loi allemande, qui traite séparément « de la société en commandite en général », et « de la société en commandite par actions en particulier », est, d’après ce que nous avons exposé, peu conforme au caractère de la commandite par action^ Notre projet considère celle-ci comme une quatrième forme particulière de société, et la place après les trois formes fondamentales de la société commerciale et spécialement après la société anonyme. Il suffit de jeter un coup d’œil sur notre quatrième titre pour se convaincre que cet ordre a grandement facilité la rédaction.
Mais ce qu’il y a de plus important encore, c’est que le Projet suisse, en traitant du fonds même de la commandite par actions, a suivi une voie indépendante. A côté de la société anonyme, le code de commerce allemand a traité la société en commandite par actions avec rigueur et défiance. D’abord, cette société devait être dispensée de l’autorisation du gouvernement ; aussi le législateur cbercha-t-il d’autant plus de garanties contre les abus qu’il redoutait. Plus tard, l’autorisation du gouvernement fut également
requise pour cette forme de société, qui fut ainsi placée sur la même ligne que la société anonyme; mais, malgré cela, la loi tout-à-fait inconséquente n’en conserve pas moins ces garanties embarrassantes. Le Projet suisse, au contraire, a dispensé l’une et l'autre société de l’autorisation du gouvernement; elles sont constituées sur un pied d’égalité, et doivent par cette raison être considérées et traitées de la même manière. Sans doute, il est besoin que les actionnaires d’une commandite soient protégés contre les gérants avec plus d’énergie encore que les actionnaires d’une société ano»yme contre les directeurs, parce que les gérants ont, dans la commandite, une situation plus stable que les directeurs dans la société anonyme. Mais, en retour, dans la commandite par actions, le pouvoir plus grand des gérants a pour correctif une responsabilité plus grande aussi; ils sont engagés personnellement, solidairement et indéfiniment, et jtar là se trouve rétabli l’équilibre entre la commandite par actions et la société anonyme.
A cet effet, le Projet suisse a effacé de la loi allemande les règles gtt'elle a édictées pour la société en commandite par actions, sans les étendre à la société anonyme.
L’art. 173 de la loi allemande ordonne que, dans la société en commandite par actions, les actions ou coupons d’actions soient nominatifs. Mais il est absolument impossible de comprendre pourquoi l’émission d’actions au porteur doit être permise dans la société anonyme et défendue dans la commandite par actions. Aussi vos Hau.n reprocbe-t-il à cette prohibition c d’avoir aggravé sans motifs les conditions de la société en commandite par actions. >
Il faut en dire autant de la disposition qui prescrit, à peine de nullité, que le montant de l’action soit de deux cents thalers au moins.
L'art. 181 de la loi allemande statue < qu'il ne peut être « émis d’actions représentatives des quote-parts sociales af- « férentes aux mises du capital social des associés person- « nellement responsables, ou qui leur ont été attribuées « comme avantages particuliers, et que ces quote-parts du c capital de la société ne peuvent être aliénées par ces as- « sociés. » La loi serait en droit d’éteadre une semblable disposition aux directeurs d’une société anonyme, et cela avec d’autant 'plus de raison, que ces directeurs ne sont responsables personnellement qu'en cas de faute, pendant que les gérants, qu’ils possèdent ou non des actions, sont toujours subsidiairement responsables sur leurs biens propres. Mais une disposition comme celle de la loi allemande ne nous paraît pas de si grande importance, qu’elle ne puisse être abandonnée aux prévisions des statuts. Souvent, on ne stipule pas d'apport particulier des gérants; ils s’intéressent en prenant des actions, mais ce n’est pas en leur qualité de gérants ; on ne peut l’empêcher et alors la disposition de la loi est sans effet. Elle n’aurait d’importance réelle que si, en même temps qu’elle frappe d’inaliénabilité les actions du gérant, elle l’assujettissait à contribuer à la formation du capital social pour un minimum obligatoire.
Aux termes de l’art. 184 de la loi allemande, le souscripteur d’une action, tant que le montant n’est pas complètement payé, reste obligé d’en verser le reliquat entier, et la société ne peut le dégager de cette obligation. Ici
encore to!< Hahn, en sou excellent commentaire de la loi, lui reproche (p. 412) de placer l’actionnaire commanditaire dans une situation plus désavantageuse que l’actionnaire d’une société anonyme. Sans doute, il faut empêcher qu’on ne mette en avant des personnes insolvables; mais il est évident que ce stratagème déloyal est encore plus facile dans la société anonyme, puisqu’il n’y a pas une seule personne qui en soit un membre permanent. Le Projet suisse tient pour suftisante, dans les deux espèces de société, la responsabilité absolue du souscripteur b concurrence do 40 0/0.
Enfin, les art. 177 et 178 de la loi allemande exigent pour la constitution de la société la souscription de toutes les actions, le versement d’un quart de chaque action et la nomination du conseil de surveillance. Mais, ici encore, cette rigueur de la loi envers la commandite par actions, comparée à la société anonyme, est absolument sans motif. Il est difficile de comprendre une pareille disposition, quand, d’après la même loi, on n’exige pas un versement déterminé pour la constitution de la société anonyme, où pourtant il n’y a rien d’engagé que le capital.
Ainsi, le Projet suisse a jeté par-dessus bord toutes les dispositions exceptionnelles et placé les deux formes de société sur un pied de parfaite égalité. La vérification et l’estimation des apports en nature ont été étendues de la commandite par actions à la société anonyme, et, en effet, cette défiance est justifiée contre les fondateurs de la société anonyme, aussi bjen que contre les gérants de la commandite (art. 151 et 183).
Enfin, que le conseil de suiTeillance d’une commandite jiar actions ait un rôle spécial, c’est ce qui résulte du caractère de cette société. Mais, en cela encore, le Projet considère du même point de vue et traite de la même manière les deux formes de société. Si le conseil de surveillance est obligatoire pour la commandite par actions, les vérificateurs des comptes le sont devenus, d’après notre projet, pour la société anon^ne.
Cette égalisation des deux fonnes de société, la participation de la masse au moyen d’actions, en contraste avec la petite commandite et avec la société en nom collectif, et surtout la dispense accordée aux deux grandes associations de se pourvoir de l’autorisation du gouvernement, ont permis de remplir la véritable tâche de la loi, c’est-â-dire A'ordonner et non de violenter le mouvement du commerce, de tracer des formes qui lui conviennent, sans prescrire telle ou telle forme à son activité, de déterminer les formes de telle manière que la vie commerciale se meuve toujours en vertu d’un libre choix et quelle ne doive pas chercher de détour afin de parvenir à un but permis.
