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D'UN CRITERIUM DE LA DOMANIALITÉ

Les partisans d'un premier système ne font rentrer dans le domaine public que les dépendances énumérées par les articles 538 et 54o du Code civil ou celles qui présentent les caractères indiqués par l'article 538 in fine. C'est là un domaine public très limité et ne comprenant que des immeubles.

D'autres, attribuant à l'article 54o la même importance qu'à l'article 538, classent dans le domaine public tous les biens qui présentent le caractère général d'affectation à l'utilité publique» affirmé dans ces deux articles ; dans ce second système, on le conçoit facilement, le domaine public est très étendu et comprend des meubles aussi bien que des immeubles.

Enfin, pour les partisans d'un troisième système, ni l'article 538,ni l'article 54o, n'ont entendu régler des questions de domanialité. C'est ailleurs que dans ces textes qu'il faut chercher un critérium et c'est le raisonnement seul qui le fournit. Dans ce troisième système, moins limité que le premier, mais plus restreint que le second, c'est l'affectation à l'usage public qui sera le signe caractéristique de la domanialité : des meubles aussi bien que des immeubles y trouveront leur place.

tome I, p. 686, n« 677 ; Dalloz, Code civil annoté, a« livraison, art. 538 ; Say, Dictionnaire des finances, v« Domaine, p. i484î Duranion^Droit français, t. IV, p. 167, n' 189; Marcadé, Code civil, ^* édition, tome II, p. 892, n« 538 ; Toullier et Duvergier, Droit civilf 6« édition, vol. II, i" partie, pp. i5 et s. Ces auteurs distinguent bien (page 16, note 4) deux sortes de domaines, mais « domaine public » n'a pas pour eux le même sens que celui qu*oi> lui accorde aujourd'hui. « Domaine public », chez ces auteurs déjà anciens (1846), est synonyme de « domaine national j*. Voyez n* 4' : «Les autres biens dépendant du domaine public sont dans le commerce ; ils peuvent être vendus et la propriété peut en être prescrite. » Bourbeau, Théorie de la procédure civile, tome VII, p. 6ai, n« 363 ; Lechalas, Manuel de droit administratif, tome 11^ a« partie, p. 157, n* a.

48 DE LA DOAfANIAUTÉ DES BIBLIOTHÈQUES PUBLIQUES

I I®'. — i" Théorie : Les dépendances du domaine public sont les biens énumérés par Particle 538 du Code

C'est la théorie la plus ancienne. Dès i833, Proudhon, dans son Traité du domaine public (i ), comprenait seulement dans le domaine public les biens énumérés par les articles 538 et 54o du Code civil. Enseignée presque exclusivement par des auteurs de droit adminislralif,elle a été soutenue surtout par M. Ducrocq, qui, depuis la première édition de son Cours (i86o), n'a cessé de la développer (2).

C'est dans l'analyse des articles 538 et 54o du Code civil que les auteurs de cette théorie découvrent le critérium de la domanialilé publique (3).

(( La définition du domaine public, dit M. Brémond, est (( donnée par les articles 538 et 54o du Code civil et il faut « la prendre comme on la trouve dans ces articles; on ne « peut rien y ajouter, car la domanialité publique entraî-

(1) Proudhon, i'« édition, tomel, p. 276, n» 207.

(a) Le chapitre relatif aux caractères constitutifs de la domanialité publique dans le tome IV de la 7* édition du même ouvrage paru en 1900 fpp. 87 et s.) ne comporte pas moins de 4o pages. Voir aussi le Traité des édifices publics^ pp. 40 et 8., et le Traité des ventes domaniales ^^^^ ik* 177 ^t s.

(3) Outre M. Ducrocq déjà cité, mentionnons; Foucart, Eléments de droit public, tome H, p. 14, n» 709; Macarel et Boulatignier, De la fortune publique en France, tome I, pp. 58 et s. ; Laferrière, Cours de droit public et admi' nistratif, li* ^diLyioaiQ I, p. 6i5; Valette, De la propriété et de la distinction des biens, pp. 75 à 84; Batbic, Droit public et administratif 2« édit., tome V, p. 3ii, n» 333; Colin, Cours élémentaire de droit administratif, p. 212; Brémond, dans la Revue critique, 1888, pp. 690 et s. ; Taudière, supplément à Dufour,Dro/7 administratif tome UI,p. 124, n* 97; Gazette du Palais, V Domaine publiCf D* 4!(en donnant, dit l'auteur de l'article, « un caractère absolument général à l'expression « portion du territoire français »). Nous trouvons également cette opinion admise dans: Garbouleau, Du domaine public, p. 220 [Thèse, Paris] ; PéTin,Du domaine public, p. i5,n« 11 [Thèse, Paris] ; Ghareyrc, Des inhumations, des lieux de sépulture..,, pp. 193 et s. [Thèse, Lyon] (Avec quelques réserves, chez ce dernier.)

a nant rinaliénabiiité et l'imprescriptibilité esl une insti- « tution exceptionnelle qui sort de la réglementation nor- <( maie du droit de propriété; il ne faut donc admettre son <( existence que dans les cas prévus par les textes. La défi- « nition des articles 538 et 54o est assez claire. Ils énu- « mèrent quelques biens qu'ils indiquent comme faisant (( partie du domaine public, puis ils posent une règle « générale, à savoir que le domaine public comprend toutes « les portions du territoire français qui ne sont point sus- « ceptibles de propriété privée ».

Outre les biens énumérés par l'article 538 (i), le domaine public peut en comprendre d'autres, mais tous devront présenter, en vertu de la disposition générale qui termine cet article, des caractères identiques à ceux que présentent les quatre dépendances classées dans ce domaine par la partie énoncialive du même article.

Trois conditions, par suite, sont nécessaires pour qu'un bien fasse partie du domaine public. Il doit être :

1° Une portion du territoire français;

2^ Non susceptible d'appropriation privée par sa nature physique ;

3® Affecté à l'usage public.

Toutes les dépendances du domaine national, départemental ou communal qui ne présentent pas ces trois conditions réunies ne peuvent être rangées dans le domaine public. Elles font partie du domaine privé, à moins toutefois qu'un texte exceptionnel ne les place formellement dans le domaine public.

Le Code civil fournit lui-même un exemple d'un de ces textes dérogatoires au droit commun de la domanialité

(i) Art, 538. — « Le» chemins, rouies et rues à la charge de VElai, les « Jleuves et rivières navigables ou flottables, les rivages^ lais et relais de la « mer, les ports, les havres, les rades et généralement toutes les portions du m territoire français qui ne sont pas susceptibles d'une propriété privée sont « considérés comme des dépendances du domaine public ».

publique. C'est l'article 54o : « Les portes ^ mursyfossé^^ rem- <( parts des places de guerre et des forteresses font aussi « partie du domaine public ».

Un texte, dit-on, était en effet nécessaire pour classer dans le domaine public les portes, murs, fossés des places de guerre. Ces différents biens sont en effet susceptibles de propriété privée; ils sont, en outre, affectés à un service public et non pas à Tusage public.

Dans cette théorie de la domanialité publique, trouvant dans l'article 538 du Code civil sa définition et son critérium, il ne saurait donc y avoir place pour un domaine public mobilier. Sauf restriction apportée par la loi du 3o mars 1887 sur les monuments historiques, que nous étudient rons plus loin, les défenseurs de cette théorie n'admettent

pas en effet de domanialité publique pour les collections littéraires ou artistiques placées dans les bibliothèques ou dans les musées publics.

« Cette théorie, dit M. Ducrocq (i), ne possède pas seu- « lement le mérite de la précision et de la netteté; elle a « aussi l'avantage d'une grande facilité d'applicatîon.Néces- « site d'un texte spécial pour classer dans le domaine pu- (( blic un édifice domanial, voilà le principe régulateur dans « lequel le jurisconsulte et le magistrat doivent trouver un (( guide facile et sûr.

c( Il a surtout l'avantage de s'appuyer tout entier sur la « loi elle-même et de ne laisser aucune place à l'arbitraire. (( Enfin il rend au droit commun de la domanialité tout son (( empire et fait rentrer l'exception de l'inaliénabilité et de « l'imprescriptibilité dans de justes limites».

Ces « justes limites », les partisans de la deuxième théorie que nous allons exposer les ont singulièrement reculées*

(i) Droit administratif , 7* édition, tome IV, p. ia3, n* i45a.

OPINION DES AUTEURS. DEUXIÈME THÉORIE 5i

§2. — 2^ Théorie : Les dépendances du domaine public sont les biens affectés à TutUité publique.

Les conséquences de ce système ont été précisées surtout par M. Hauriou, qui définit ainsi les dépendances du domaine public: a Ce sont des propriétés administratives ren- « dues inaliénables et imprescriptibles par leur destination « d'utilité publique et par leur affectation (i) ».

La définition donnée par MM. Aubry et Rau (2) fait rentrer dans le domaine public les mêmes dépendances : « Le « domaine public comprend d'une part les choses qui sont « livrées à Tusage du public, d'autre part, les choses qui, « sans être abandonnées à l'usage du public, sont affectées « directement et en elles-mêmes à un service d'utilité géné- « raie».

M. Weiss adopte également les mêmes conclusions (3).

Cette même théorie est admise par M. Cazalens, l'auteur d'une note parue sous un arrêt rendu par la Cour deLyon, le 4février 1875 (4), et par M. Lamache qui, dans un article paru en i865 (5), consacre plusieurs pages à la démonstration de l'idée que la domanialité publique résulte, non

(t) Hauriou, Préciê de droit administratif y 4* édition, p. 608.

(2) Aubry et Rau, Coars de droit civil, 5* édition, tome II, p. 48, | 169. Remarquons que Tannolateur n'est pas du même avis; il cite M. Aucoc : « Le « seul caractère à considérer (pour qu'un immeuble soit rangé dans le domaine « public) c'est l'atTectation à l'usage public», et il ajoute : « L'opinion dévelop- « pée par M. Aucoc nous semble être la plus juridique ». Note 9, in Jine, p. 56.

(3) Dans son Cours (i895-i89Ô] sur le domaine public, professé à la Faculté de Droit de Paris. Cf. aussi : France judiciaire, 1887, 1" partie, pp. 364 et s., Philippe Pot devant la Cour d'appel de Z)//ori.«Dès qu'un bien quelconque ou « un objet a été régulièrement affecté à un service public, à l'usage de tous, il « se trouve mis hors du commerce >.

(4) Dalloz, 1877, 9, 161.

{S) Du classement au point de vue domanial des édifices nationaux, départemenlaux ou communaux affectés à des services publics, dans la Revue critique, tome XXVII, pp. i3 et s.

de la nalure physique des choses, mais bien de la destination d'ulilité générale qui leur a été conférée par l'autorité compétente.

Citons encore parmi les partisans de ce système : M. Dareste (i) qui, dans la Justice administrative en France^ constate que Ténumération faite par les articles 538 et 540 du Code civil n'a rien de limitatif et qu'il faut y joindre notamment les canaux, les chemins de fer, les bâtiments affectés à un service public, MM. Laurent (2), Desjardins(3), Gautier (4), BressolIes(5),Vigié(6), Marie (7), Vaissié (8).

 notre avis, la liste des partisans de ce système doit s'arrêter ici; nous nous refusons à y joindre, comme on l'a fait (9), les noms de MM. TouUier (10), Mourlon (11), Demolombe(T2), Baudry-Lacantinerie et Chauveau (i3), Wodon (i4).

(i) Dareste, La Jutlicâ administrative en France^ a* édition, p. aSo.

(a) Laurent, Principes de droit civil, 3* édilion, tome VI, p. 58, n* 37. De la lecture de ce passage, il .résulte en e£Fet que, pour M. Laurent, l'afFectation à un service public suffit pour engendrer la domanialité publique. Cf. aussi même tome, p. 85, n» 63, l'ënumëration donnée par cet auteur des biens du domaine public communal.

(3) Desjardins, De Valiénation et de la prescription des biens de /'^/a/, p. 38g.

^4) Gautier, Précis des matières administratives dans leurs rapports avec les matières civiles et judiciaires, p. aga.

(5) BressoUes, dans le Journal du droit administratif, tome XI, pp. 117 et s.

(6) Vigie, Cours élémentaire de droit civil, tome I, p. 5 16, n» 8gg. (7^ M.ATÏe, Eléments de Droit administratif,^. 479>

(8) Vaissié, Condition juridique des édifices publics, envisagés au point de vue de la domanialité (Thèse, Paris). Celte théorie y est très longuement développée.

(g) Vaissié, op, cit., p. a4it et aussi Taudière, supplément à Dufour, Droit administratif, tome III, p. i24f note a.

(10) TouUier, continué par J. B.-Duvergier, op, cit., 6« édilion, vol. II, i" partie, pp. i5 et 16.

(11) Mourlon, Répétitions écrites sur le Code civil, i3* édition, tome I, p. 761, n« 1435.

(i3)Dcmolombe, Traité de la distinction desbiens,iome I, p. 3sa, n» 467. (i3) Baudry-Lacantinerie et Chauveau, Des biens, 2* édilion, p. t36/n* 17g. (i4) Wodon, De la possession, a* édition, tome II, p. 64, n» 358, et p. 116, n« 3gi.

Ces auteurs consacrent pour la plupart quelques lignes seulement àlaquestion.IIs donnent, il est vrai, unedéfinition très large du domaine public, mais, dans l'application qu'ils en font, ils n'énumèrent que les biens cités par les articles 538 et 540 du Code civil. Il n'entre nullement dans leur esprit, croyons-nous, de classer parmi les dépendances du domaine public des biens meubles ou des édifices affectés à des services publics.

La même remarque s'applique à MM. Serrigny (i), Demante {2), Garnier (3) et Blanche (4).

Pour les auteurs de ce système, sont dépendances du domaine public toutes les choses qui, ayant une destination d'utilité publique, ont été l'objet d'une affectation formelle (5).

Cette formule, dit M. Hauriou, a « le désavantage d'être « nouvelle (6), mais elle répond aux besoins modernes, à a des décisions très importantes de la jurisprudence et « aux exigences de la logique».

Les trois conditions nécessaires, d'après M. Ducrocq, pour qu'un bien soit classé dans le domaine public, sont, nous l'avons vu, d'être :

10 Portion du territoire français;

20 Non susceptible par nature d'appropriation privée;

3® Affecté à l'usage public;

Or il est des biens classés par le savant auteur du « Cours

(i) Serrigny, Traité de C organisation*,, en matière contentiease administrative^ a* édition, p. 494» n" qSS.

(a) Demante, Cours analytique du Code Napoléon^ a* édition, tome II, p. 397,no 373.

(3) Garnier, Répertoire de V enregistrement, y Domaine public,

(4) Blanche, Dictionnaire général de l* administration, édit. de Mouy, y* Domaine, p. 91a.

(5) Hauriou, op. cit., p. 616.

(6j Remarquons cependant qae l'article de M. Lamache, dont nous parlons plus haut, a clé écrit en i865 et que MM. Dareste et Bressollcs, dès iSôa, classaient dans le domaine public les immeubles affectés à un service public.

de droit administratif » comme Faisant partie du domaine public qui ne remplissent pas ces trois conditions.

i" Tous ne sont pas des portions du territoire français. Il est au moins (i) toute une catégorie de biens qui ne peuvent éiro considérés comme tels : ce sont les églises. Sans doute, M. Ducrocq ne les fait rentrer parmi les dépendances du domaine public qu'avec l'appui d'un texte, l'article 12 du Concordat; mais c'esl un point très discuté. « Quel rapport y a-t-il, je le demande, dit M. Lamache (2), « entre cette proposition : « Les églises seront remises à » la disposition des ëvéques » el cette autre proposition : « Les églises font parité du domaine public (3) ».

2" Tous ne sont pas insusceptibles, par leur nature, de propriété privée. En réalité, aucun de ces biens n'est insuscepliblc d'appropriation par sa nature physique. A l'exception, en effet, des choses destinées à l'usage commun de tous les hommes, res omnium communes, l'air atmosphérique, l'eau courante, la haute mer, tous les objets qui composent le globe terrestre sont physiquement susceptibles d'appropriation.

Presque tous tes biens énoncés par l'arlicle 538 du Code civil pourraient, si leur affectalion à l'usage public venait à cesser, élre détaillés et réunis aux propriétés particulières qui les avoisincnt.

(1) il y a aussi les eaux publiques dcstia^es à l'alimeaCaiion des villes qu'il csl difficile de regarder comme dei parties da lerrltoire. Cf. Ilauriou, op. cit., I>, C18. noie I.

(ï) Lamache. Revue critiçae, loQieXXVIl(i865), p. 3i.

(3) Deux auteurs rangent les églises dans te domaine privi de l'Étal oa de* communes. M.Batbîe, Traité da droit adminiitralif. i* édic, tome V, p, 317, n' 34", el M. BerthiJIemy, Traité élémentaire de droit adminittralif, v iàil., p. 381. ProudhoD, qui comprend, comme M. Ducrocq.les églises dans le domaine public, n'inroque pai à l'appui de son opinion le texte de l'irticle 19 du Concordat. «Les ^çlisej, dit-il, sont de m^me placccs hors des règles de la pro- • prîét^ ordinaire, parce qu'elles eouI indispensables pour satisfaire aux n'cessitéi du culte public ; que, comme le porte l'article 1 du décret du ■ iB mai 180O, elles sont ouvertes gratuitement i tous... ■ Domaïru pabtie, I" cdit., lomc II, p. r5.

Des portions du rivage de la mer et des fleuves peuvent très bien être usurpées et appropriées et des concessions d'endigage ou de créments futurs ne sont pas autre chose que des aliénations de portions du rivage de la mer ou de portions du lit d'un fleuve.

« Mais, ditM.Ducrocq, la condition de ces concessions c< n'est-elle pas que les concessionnaires soient tenus d'ace chever la conquête du terrain sur les flots? Si cette condi- (( tion...vientàdéfaillir9la concession ne disparaît-elle pas ? « La mer garde son bien ; le domaine public conserve le « sien; la propriété privée n'a pu s'asseoir! (i)»

Sans doute; il n'en est pas moins vrai, cependant, qu'au moment où la concession a été faite c'est une portion du domaine public qui a été aliénée et qu'avant toute transformation le concessionnaire a été investi d'un véritable droit opposable aux tiers et à TÉtat.

De même, il est physiquement possible qu'un armateur ait seul le droit d'amarrer ses bâtiments dans une rade, d'y pénétrer, de s'y livrer à la pêche. Ces dépendances du domaine public ne sont donc pas insusceptibles de propriété privée par leur nature physique (2); ce résultat n'est produit que par leur nature juridique, c'est-à-dire par leur destination.

3** Tous ces biens enfin ne sont pas aff^ectés à l'usage public. Il est certain, et nulle contestation ne peut s' élever à ce sujet, que toutes les dépendances du domaine public énu-

(1) Ducrocq, op. ci7.,p. loo, n* i434'

(a) Haariou, op. cit., p. 619, note : « Il y a là dessoas ane ëqaiyoque; on « entend que ces choses devieanent insusceptibles de propriété privée à raison « d'une nature que leur donne leur destination d'utilité publique. Nos anciens « auteurs avaient besoin de cette équivoque, pour soustraire les res publics « aux engagements du domaine de la couronne,pour empêcher le roi d'aliéner, « par une raison plus forte que rinaliénabilité,en prétextant une mise hors du m commerce par la nature même de la chose (Cf. Domat. Droit public» livre I, « titre 6, sect. i, { 8). Mais nous n'avons plus besoin de cette équivoque et « nous devons reconnaître que cette nature de la chose qui la rend insuscepc tible de propriété privée n'est pas autre que la destination d'utilité publique

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56 DE LA DOMANIALITÉ DES BIBUOTHÈQUES PUBLIQUES

mérées par Tarticle 538 sont livrées à l'usage direct et libre du public. Mais on ne saurait en dire autant des églises. Ce sont des édifices confessionnels, et Ton ne peut nier qu'il y a là service public autant qu'usage public.

Il en est de même des chemins de fer ; l'usage qu'on en fait n'est assurément pas le même que celui auquel est soumise une route. « L'usage public est ici, dit M. Ducrocq, (( garanti par des mesures réglementaires et exceptionnelles « nécessitées par la nature même de ces voies publiques ».

« Les voies ferrées, répond M. Hauriou, ne sont pas à « l'usage de tous et le public ne peut en user que par i'in- « termédiairc d'un service de l'exploitation».

Enfin, on ne peut pas dire que les murs et les remparts des forteresses, rangés dans le domaine public par l'article 5^0 du Code civil, sont à l'usage de tous; l'accès en est rigoureusement interdit au public.

Il est vrai, et nous l'avons vu dans la théorie précédemment exposée, qu'on soutient que l'article 54o est une disposition exceptionnelle. Elle s'explique par les nécessités de la défense nationale et ne doit pas être étendue par voie d'analogie. Pour les partisans de la théorie que nous développons, c'est là une erreur. Rien, ni dans leur texte, ni dans l'histoire de leur rédaction, ne peut autoriser à prétendre que les deux articles 538 et 54o du Code civil n'ont pas la même valeur.

Après avoir déclaré que le domaine pubHc comprend les choses non susceptibles de propriété privée, telles que roules, fleuves, etc., le législateur de i8o4 ne dit pas que «cependant » ou « néanmoins » les portes, murs, fossés et remparts des places de guerre et des forteresses doivent être rattachés au même domaine. Il dit que ces ouvrages de défense « font aussi partie du domaine public ». L'adverbe « aussi» étant synonyme de « pareillement», cela veut donc dire que les différentes dépendances énumérées dans l'article 54o font partie du domaine public aux mêmes conditions et

pour les mêmes motifs que les biens cités dans Tarticle 538.

Ces motifs quels sont-ils ? Il suffit de lire les deux articles 538 et 540 pour se rendre compte qu'il n'y en a qu'un : la destination à l'utilité publique réalisée par l'affectation à un usage public (article 538) ou par l'affectation à un service public (article 54o).

Le fait. de la consécration à l'intérêt général de toute dépendance du patrimoine de l'État, des départements ou des communes, voilà, pour les partisans de ce système, le signe distinctif et la cause de la domanialité.

Utilité générale et affectation régulière à celte utilité, cela suffit pour qu'on classe un bien dans le domaine public.

La domanialité publique ainsi définie est, on le conçoit facilement, une domanialité très étendue.

Cette théorie, en effet, permet de classer dans le domaine public des meubles aussi bien que des immeubles. Elle y fait entrer tous les édifices publics affectés à un service public, le palais de l'Elysée aussi bien qu'une manufacture de tabacs, un hôtel de préfecture ou une maison d'école. Les collections littéraires ou artistiques des bibliothèques ou des musées publics y trouvent aussi leur place.

Très voisine de cette théorie est celle de M. Gaudry. Dans son « Traité du domaine «, cet auteur donne une importance égale aux deux articles 538 et 54o du Code civil, et reconnaît que toute affectation à l'utilité publique crée la domanialité publique sous réserve des^ deux circonstances suivantes : il faut que l'affectation présente le double caractère de perpétuité et de généralité (i).

Le premier de ces deux caractères n'est pas toujours facile à trouvej. Il sera déterminé généralement par l'intention de l'administration qui aura fait l'affectation . Mais cette intention — c'est là un des plus graves reproches faits

^i) Gaudry, Traité du domaine, tome I, p. 600, n» a66; dans le môme sens cf. Lemercier de Richcmont» Du domaine public, p. 3o2 (Thèse, Paris), et Perriquet, Contrats de VEtat, 2* édition, p. 18, n« 16.

58 DE LA DOMANIALITÉ DES BIBUOTHÈQUES PUBLIQUES

à cette théorie (i) — peut très bien n'avoir pas été exprimée. Gomment alors classer le bien dont il s'agit, un édifice, par exemple? Il y a là une difficulté d'application qui, dans bien des cas, rendrait cette théorie impraticable.

En fait, les dépendances du domaine public, tel que le conçoit M. Gaudry, sont les mêmes que dans la théorie soutenue par M. Hauriou, puisque M. Gaudry range dans le domaine public tous les édifices publics pourvu qu'ils soient consacrés à l'utilité de tous « lors même que, pour le bien général, les droits du plus grand nombre à leur jouissance auraient été restreints (2) »,

Les objets mobiliers appartenant à l'État, aux départements ou aux communes, peuvent aussi être rangés dans le domaine public « lorsqu'ils portent en eux-mêmes l'indica- € tion de leur origine ou que l'édifice public qui les ren- € ferme est créé pour eux (3) ».

§ 3. — J® Théorie : Les dépendances du domaine public sont les biens affectés à Tusage public.

Pour les partisans de cette théorie, le critérium de la domanialité publique, c'est l'ajffectation à l'usage public. Gomme dans le système précédemment exposé, c'est la destination d'un bien à l'utilité générale qui permet de classer ce bien parmi les dépendances du domaine public. Mais, à rencontre de l'opinion développée par M. Hauriou, tous les biens affectés à l'utilité générale ne sont pas du domaine public. Seuls, ceux qui sont affectés directement à l'usage de tous sont imprescriptibles et inaliénables; les biens affectés seulement à un service public restent biens du domaine privé.

(i) Pour la critique de la théorie émise par M. Gaudry, voir surtout : Ducrocq. 0/7. cU,f tome IV, pp. ia8 et lag, et Traité des édifices, pp. 39 et s. (3) Gaudry, op. ciL^ tome I, pp. 6oi, n* a66. (3) Gaudry, op. cit., tome I, p. Gai, n» 373.

Le domaine publie ainsi compris est beaucoup moins étendu que dans la théorie précédente; les édifices publics pourront bien y être rattachés, de même il pourra exister un domaine public mobilier, mais les uns et les autres devront pour cela être livrés à l'usage de tous.

De limites plus restreintes que celui exposé précédemment, ce système est aussi plus ancien. En réalité, l'affectation à l'usage public avait été considérée dès longtemps comme le signe caractéristique de la domanialité publique, mais cette théorie n'avait pas eu la bonne fortune d'être développée et affirmée comme l'avait fait» dès i865, M. Ducrocq dans son « Traité des Édifices publics ».

MM. Dalioz (i), Dufour (2), Wodon (3), Aucoc (4) écrivent bien que le domaine public comprend les choses destinées à l'usage public, mais ce n'est guère chez ces auteurs qu'une affirmation; ils sont muets sur les conséquences de cette affirmation en ce qui concerne le domaine mobilier derÉtat,des déparlements ou des communes (5). M. Ghauveau (6) établit une distinction entre l'usage et le service public et, à son avis, seule, l'affectation à l'usage public crée la domanialité.

C'est aussi l'opinion de M. de Récy (7), mais l'application

(i) Dalloz, Répertoire^ tome XVII, v* Domaine public, n9 9.

(a) Dufour, Traité de droit administratif, 3* ëdition, tome Y, p. aSÔ, n* a56. « Il faut comprendre dans ce domaine (public) toutes les choses qui... ne com- « portent qu*un usage commun à tous les citoyens, car, parmi ces diverses « circonstanceSyil n'en est qu'une qui caractérise les dépendances du domaine pu- « blic et les fasse reconnaflre^c'est la communauté de l'usage auquel elles sont « affectées ».

(3) Wodon, Traité de ta potseseion, a* édition, tome II, p.64, n* 358, p. 116, n* 391.

{à) Aucoc f Conférences sur V administration^ 3" édit.,tome II, p. i3o, n» 494*

(5) M. Dalioz, même, malgré sa définition du domaine public, classe les livres elles manuscrits des bibliothèques dans le domaine privé de l'État. V^ Domaine de l'État, tome XVJI, no 37. Cf. aussi, Dufour, op, cit., tome V, p. 3oo, n« a68.

(6) Chauveau, dans le Journal de droit administratifs tome X, p. 479i en note.

(7) De Récy, dans Béquet, Répertoire^ v« Domaine, n« 4a5. a L'usage collée-

du critérium n'est pas rigoureusement faite par le savant auteur du « Traité du domaine public ».

La théorie se précise davantage avec MM. Hue (i), Fuzier-Hermann (2), Simonet (3), Planiol (4), Block (5). Mais c'est surtout M. Saleilles (6), qui, recourant à la notion rationnelle des choses et aux traditions de la jurisprudence, a assis sur des bases juridiques solides cette théorie.

C'est celle que nous adopterons, sousréserve dequelques modifications de détail.

Les théories précédemment exposées ne peuvent nous satisfaire : la première, parce qu'elle trouve sa base dans des articles du Code civil qui, à notre avis, n'ont pas entendu régler la domanial! té publique des biens qu'ils énumèrent, et la seconde, parce qu'elle n'est pas suffisamment précise

« tif est une condition indispensable delà domanialité publique; les dépendances c de ce domaine doivent servir à tous,matérieUement et directement ». N<> 4i7i à propos de la domanialité des édifices religieux : « Il semble que nous pouvons « trouver dans leur destination cet usage collectif que nous avons signalé comme « caractéristique ». De même pour les chemins de fer (n«347). Pourquoi alors se refuser à classer dans le domaine public les objets composant les collections artistiques, littéraires et scientifiques de l'Etat, des départements et des communes ? Ne sont*ils pas comme les églises et les chemins de fer destinés à l'usage public? M. dcRccy (n* 1579) ^^s classe cependant dans le domaine prive, et déclare l'opinion qui les ranc^e dans le domaine public « absolument contestable au point de vue des principes ».

(i)Huc, Commentaire théorique et pratique du Code civil, lome IV, p. 80, no6i.

(a) Fuzîer-Hermann, Répertoire général ^ y* Domaine public, n» 36.

(3) Simonet, Traité de droit public, 3" édit., p. 236, n« 598.

(4) Planiol, Droit civil, a» édit., tome I, pp. 670 et s.

(5) Block, Dictionnaire de V ad minittration française, 4'édit.i v« Domaine, n» 3o.

(6) Saleilles, Le Domaine public à Rome... dans la Nouvelle Revue historique du droit français ^ 1888, p. 497, et 1889, pp. 457 ; Loi du 3o mars 1887, dans la Revue bourguignonne, tome I, pp. 635 et s. ; Note dans Sirey sous arrêt de Lyon du 10 juillet 1894^ (Sirey, 1895 a, i85). M.Guenée, dans une noie sous Dalloz, i897,i,357,acccpte lui aussi en tous points la théorie de M.Saleilles.

M. Sauzet, à son Cours sur les Voies publiques de communication (Paris, 1900-1901), adopte également le critérium que nous avons choisi (Cours autograpLié, p. 96).

et qu'elle est en contradiction avec certains textes, notamment avec la loi du 24 mars i852.

Nous croyons que les articles 538 et suivants du Code civil ne définissent pas le domaine public.

On avait bien remarqué plusieurs fois que la législation de Tépoque intermédiaire n'avait pas nettement déterminé le sens des mots a domaine public » et (( domaine national »,et M.Laferrière écrivait en i854 : « L'Assemblée cons- « tituante a souvent confondu dans ses décrets le domaine « national et le domaine public (i) ». Mais c'est M. Barckhausen qui le premier démontra, dans un article très intéressant paru en i884 (2), que ces deux termes, « domaine public » et « domaine national », étaient pour le législateur de cette époque absolument synonymes et que cette opinion, restée telle pendant toute la législation intermédiaire, n'avait pas varié en r8o4,lors de la rédaction du Code civil.

C'était donc à tort qu'on accusait les textes de confondre le domaine public et le domaine national, puisque les deux expressions avaient alors un sens identique : « Domaine public )>, à cette époque, désignait tous les biens, quels qu'ils fussent, de l'État, des départements et des communes, y compris leurs biens patrimoniaux productifs d'un revenu.

C'est en ce sens notamment que l'expression a domaine public » est employée dans la loi des 22 novembre- 1®' décembre 1790 relative aux domaines nationaux et où quelques-uns des articles du Code civil ont été copiés : « L'As- « semblée nationale considérant : i ^ que le domaine public « a formé pendant plusieurs siècles la principale et « presque Tunique source de la richesse nationale... »

L'intitulé du paragraphe premier « De la nature du domaine national et de ses principales divisions » fait espérer une distinction entre le domaine public et le domaine privé*

(i) Laferrière, Cours de droit public, i^' édit., tome I, p. 6i4. (a) Barckhausen, Remarques sur la théorie des domaines, dans la Revue critique, i884» pp. 3o et s.

La lecture des articles prouve, au contraire, que les deux termes sont employés l'un pour l'autre :

Article 7. — « Les acquisitions faites par le roi à titre sin- « gulier... sont et demeurent pendant son règne à sa libre « disposition et, le dit temps passé, elles se réunissent de « plein droit et à l'instant même au domaine public ».

Sont-ce là des biens affectés à un usage public, inaliénables et imprescriptibles à raison de leur nature ou de leur destination ? Assurément non.

Dans la loi des lo-i i juin 1798 sur les partages des biens communaux, l'article 5 emploie (( domaine public » là où nous mettrions aujourd'hui « domaine national ». Cet article range les places, promenades et voies publiques à l'usage des communes parmi les biens communaux et il oppose à ces biens communaux les fossés et les remparts des villes et les autres dépendances du domaine public. Ce que cet article désigne ici par domaine public c'est le domaine national, le domaine de l'État, par opposition au domaine communal.

Si nous examinons maintenant les textes du Code civil, nous n'y découvrons pas davantage une distinction entre les deux domaines.

Dans quel chapitre les auteurs du Gode civil ont-ils inséré les articles 538 à 543, empruntés à la loi domaniale de 1790? C'est au chapitre : Des biens dans leur rapport avec ceux qui les possèdent. C'est donc en tant que « biens » que les choses sont examinées et classées dans ce chapitre.

Le Code de i8o4 tout entier se place en effet uniquement au point de vue du droit civil, des relations de droit privé. Il demeure étranger aux matières administratives et il ne faut nullement s'étonner s'il ne détermine pas la nature des biens de l'État, des départements ou des communes. Les travaux préparatoires du Code nous renseignent pleinement à ce sujet.

tfcfa:

« Les biens, ditGoupil-PréfeIn, devant le Tribunat, sont « susceptibles ou non de propriété privée. Ceux qui, quoi- « que susceptibles de propriété privée, n'appartiennent pas « à des particuliers, sont administrés et ne peuvent être « aliénés que dans des formes et suivant des règles spé- « ciales. Le Code civil est étranger à ces formes et à ces « règles (i) ».

La déclaration de Treilhard, devant le Corps législatif, à propos des articles SSy et suivants, est identique:

« Les biens compris dans cette dernière classe (biens susce ceptibles de propriété privée) sont les seuls dont le Code « civil doive s'occuper; les autres sont du ressort, ou d'un cr Code de droit public, ou de lois administratives, et l'on « n'a dû en faire mention que pour annoncer qu'ils étaient « soumis à des lois particulières (2) ».

On ne doit donc pas s'étonner, après une telle déclaration, si le Code civil consacre cinq articles à peine à une question aussi importante que celle-là. C'esl qu'en réalité cette question, il ne latraite pas. La composition du domaine public, sa nature, ce sont là autant de questions que le législateur de i8o4 n'a pas voulu examiner dans ces articles 538 à 54 1 (3). Ce sont les commentateurs du Code qui, depuis Proudhon, ont voulu découvrir dans ces articles ce que le législateur n'y avait jamais mis.

Dans la pensée du législateurdei8o4> toutes ces questions de domanialité devaient être examinées dans un Code gêné-

(i) Locrè, Législation civUe, commerciale et criminelle de la France, t. VIII, pp. 68 cl 69, n» 11.

(a) Sëance du )5 nivôse an XII (16 janvier i8o4), dans Locré, tome VIII, p. 58, n» 19.

« Toutes ces choses, dit un auteur contemporain (Perreau, Principes gêné' « raux du droit civil privé (i8o5), p. 89), en parlant des biens énumérés par « les articles 538 et s., sont comprises dans ce qu'on appelle le domaine d'une « nation, et sont réglées, quant à leur usage, par son droit public».

(3) Il est à remarquer que l'expression « domaine privé », qui devait être, il nous semble, aussi connue que celle de « domaine public », ne se rencontre pas dans le texte de ces articles.

61 DB LA DOMANÏALITÉ DES BiBLIOTriEQUES PUBLIQUES

rai de droit public et administratif. Gela ressort nettement des travaux préparatoires du Code civil (i).

Mais, si ces articles ne règlent pas la domanialité, dans quel but ont-ils donc été écrits ?

Ceci s'explique historiquement. L'objet des articles 538, 540 et 541 duCodecivil, commecelui des articles i, 2 et5de la loi domaniale des 22 novembre- i®' décembre 1790, a été de résoudre des questions de propriété controversées sous Tancien droit. On discutait, par exemple, la question de savoir si les grands chemins, les fleuves, les rades, les rivages de la mer étaient susceptibles d'une véritable propriété. De nombreux auteurs, Loyseau entre autres, soutenaient que ces biens n'étaient pas susceptibles de propriété.

Enjubaultne voit là qu'une dispute de mots : « L'objec- « tion, dit-il, dégénère évidemment dans une dispute de « mots, puisque ceux-ci conviennent avec les autres que les « fruits que ces choses produisent appartiennent à la na- « tion et qu'elle exerce incontestablement sur elles les

(1) Ce Code n*a jamais été {ait, et cela est très regrettable pour le législateur moderne. Les lois et règlements administratifs postérieurs à i8o4 ne sont, en matière domaniale, qae des textes spéciaux d'où les idées générales semblent systématiquement écartées. La distinction entre le « domaine public s et le « domaine national » n'y a pas toujours été faite et parfois les deux termes ont été employés l'un pour l'autre. Nous ne citerons qu'un exemple, emprunte à l'article 3 de la loi du 7 juillet i833 sur l'expropriation pour cause d'utilité publique : « Tous grands travaux publics... entrepris par TÉtat ou par compagnies particulières. . . avec ou sans aliénation du domaine public ne pourront être exécutés qu'en vertu d'une loi. . . •

Et cette étrange formule, % aliénation du domaine public », a été reproduite dans les lois du 3 mai 1841 (art. 3) et du 27 juillet 1870 (art« i).

Cette même confusion, nous la trouvons chez quelques auteurs. Nous l'avons déjà signalée chez TouUier (a). Pour cet auteur, « domaine national è et « domaine public » sont synonymes. Nous signalerons aussi la peu claire division en quatre classes des biens de l'État faite par MM. Aubry et Rau (b) dans les deux premières éditions de leur « Cours de droit civil français 9 .

(a) Page 47> en note.

{b) Aubry et Rau, traduction de Zachariœ^ i^* et a* éditions, tome I, p. 359,

OPINÏOx\ DES AUTEURS. TROISIÈME THÉORIE ft5

« droits de souveraineté qui dérivent de la suprématie terce rîtoriale(i)».

Pour Enjubault, ces biens appartiennent à la nation.

L'article 2 de la loi des 22 novembre-i^"^ décembre 1790 et l'article 538 du Code civil, qui n'en est qu'une reproduction corrigée, ont été écrits l'un et l'autre pour mettre cette vérité au-dessus de toute controverse. Il suffit de les lire pour s'en convaincre. Ils signifient que les biens énumérés appartiennent au domaine national, qu'ils sont susceptibles de propriété et non pas res niilliuSy ainsi que le préten« daient les anciens jurisconsultes.

Mais, pourrait-on objecter, ni l'un ni l'autre de ces deux articles ne dit que ces biens sont des dépendances du « domaine national » ; ils disent qu'ils sont des dépendances du « domaine public ». Ces textes ne fixent-ils pas autre chose que lapropriété de cesbiens?Ils disent davantage; cesbiens appartiennent à la nation a fortiori puisqu'ils appartiennent au « domaine public national ». Qui prouve que ces articles n'ont pas voulu régler une question de domanialitë et que l'expression « domaine public » n'est pas employée ici dans le sensque nous lui donnons aujourd'hui?

La preuve contraire est facile. En comparant les deux textes, celui de l'article 2 de la loi de 1790 et celui de l'article 538, on découvre, dès les premiers mots, une différence. Tandis que le texte de 1790 cite « les chemins publics, les rues et places des villes », Tarticle 538 indique seulement « les chemins, routes et rues à la charge de FÉtat ». Pourquoi cette différence? Elle a été la conséquence, nous le savons par les débats, des observations de Regnault de Saint-Jean d'AngélyetdeTreilhard(2). Ces deux conseillers d'État ont déclaré qu'il fallait corriger cette énumération.

(i) Cité par M. Barckhausen dans la Revue critique, i884, p. 35. (a) Fenet, Travaux préparatoires du Code civil, tome XI, pp. i8 et 19. Ces observations ont été faites en séance du Conseil d'Etat, le ao vendemiaire an XII (11 octobre i8o3).

Cf. aussi Favard de Langlade, Conférence du Code civil, tome III, p. 160,

Elle était inexacte, car^ disaient-ils, les chemins et les rues qui appartiennent aux communes ne peuvent être compris dans le domaine public. N'est-ce pas là une preuve que dans l'esprit du législateur de cette époque, <v domaine public » était synonyme de c< domaine national »^ de « domaine de TÉtat » ?

L'article 538 a réglé une question de propriété et n'a réglé que cela. II déclare dépendances du domaine public, c'est-à-dire, d'après les déclarations mêmes du législateur, du domaine national, certains biens, ceux pour lesquels il y avait discussion. Ces biens, il les énumère pêle-méle,sans s'occuper de savoir si certains de ces biens étaient du .domaine public dans le sens restreint que nous donnons aujourd'hui à cette expression, tandis que d'autres, comme les lais et relais de la mer, qui venaient naturellement à l'esprit après les rivages de la mer, étaient du domaine privé.

Les biens énumérés par l'article 538 n'étaient pas les seuls dont la propriété était discutée. Il y en avait d'autres. A qui appartenaient les murs et fortifications des villes? La question était surtout discutée pour les fortifications déclassées et dont les villes avaient la jouissance.

L'article 5 du décret de 1790 intervint pour régler celte question de propriété. « Les murs et fortifications des « villes entretenus par l'État et utiles à sa défense font <( partie des domaines nationaux; il en est de même des <( anciens murs, fossés et remparts de celles qui ne sont (( point places fortes; mais les villes et communautés qui « en ont la jouissance actuelle y seront maintenues, si elles « sont fondées en titresousileur possession remonte à plus « de dix ans »

Rapprochons de ce texte celui des articles 54o et 54 î.

Article 54o : « Les portes, murs, fossés, remparts des « places de guerre et des forteresses font aussi partie du (( domaine public ».

Article 54i : « II eji est de même des terrains, des forti- (( fîcations et remparts des places qui ne sont plus places « de guerre : ils appartiennent à rÉtat, s'ils n'ont été « valablement aliénés ou si la propriété n'en a pas été pres*^ « cri te contre lui ».

Ce n'est pas ici la question d'indisponibilité particulière des murs et fortifications qui est en cause, c'est la question de propriété de ces biens (i).

Il est facile de se convaincre par la lecture de ces deux derniers articles qu'ici encore le législateur n'a pas pris parti entre le domaine public et le domaine privé de TÉtat.

« Les portes, murs... font a/z^^e partie du domaine pu- Uic », dit l'article 54o. Le mot aussi se rapporte à l'arlicle précèdent : « Tous les biens vacants et sans maître... appar- « tienneot au domaine national (2) ». Ils ne peut donc s'expliquer que par une confusion entre les deux termes.

Dans l'article 54 1 les mots : « // en est de même » qui commencent l'article signifient que les choses dont il va être question sont de même condition que celles énumérées dans l'article précédent. Or, dans l'article précédent, on s'est occupé de dépendances du domaine public, et, cependant, tout le monde est d'accord sur ce points les terrains et les fortifications des places déclassées énumérés par l'article 541 font partie du domaine privé de l'État.

Ne ressort-il pas clairement de cette élude des textes que, dans ces articles, le législateur emploie de façon indifférente les expressions « domaine public », <x domaine national », «domaine de l'Etat » ? En i8o4, comme en 1790,

(1) C'étail ëgalemenl une question de propriété que réglaient les articles 4o3 et 4o4 du 3* projet du Code civil de Cambacérès. Ce projet fut présenté au Conseil des Cinq-Cents en messidor an IV. Il se trouve dans Fenet, Travaux préparatoires, tome 1, pp. 178 et s.

(9) Dans rédition de 1807, cet article se termine par les mots : «... . appar« tiennent au domaine public. » Mais ce n'est pas la rédaction primitive; tout le monde s'accorde à reconnaître que ces mots ont été substitués à ceux de l'édition de i8o4 : «.... appartiennent au domaine national •.

ces termes sont pour lui synonymes. De distinction entre ces domaines, il n'a pas songé à en faire dans ces articles. Son unique préoccupation a été ici de résoudre des questions de propriété controversées dans l'ancien droit.

l- Les articles 538 à 54 1 signifient que la propriété des

^, divers biens énumérés dans ces articles appartient à

C l'État (i).

l Parmi ces biens, les uns sont inaliénables et imprescrip-

tibles, les autres ne le sont pas; c'est là un point de vue tout différent et qui n'a nullement préoccupé le législateur de i8o4 (2).

Mais cette distinction entre les deux domaines de l'État,

L (1) Les auteurs conlemporaios ne s'y sont pas trompes.

Cf. ce qu'écrivaient dans les Pandeciei françaises, en i8o3, Delaporte et Hiffe-Caubray, tome V, p. loS, à propos de rarliclc 538 : « C'est, comme on le « voit par les termes de cet article, rentretien des chemins et routes, qui « détermine la propriété* Tous ceux qui sont entretenus par le trésor public « font partie du domaine, les autres appartiennent à ceux qui sont chargés de « les entretenir...

« Les rivières et ruisseaux non navigables, ni flottables, appartiennent à ceux sur le terrain desquels ils passent.;.. »

Et p. iio, après avoir donné le texte de l'art. 54o, ces mêmes auteurs ajoutent : « Cela est sans difficulté, car ces terrains ne peuvent être l'objet « d'une propriété privée, qui gênerait l'usage auquel ils sont destinés » .

(3) Outre M. Barckhausen, nous pouvons citer parmi les auteurs qui partagent cette même opinion : MM. Saleilles^ Hevae bourguignonne ^iomt I*'',p. 676; Baudry-Lacantinerie et Ghauveau , Z)es biens^ a* édition^ p. 137; Planiol, op, cit., a* édition, tome I, p. 670, n« ao4o. Dans une thèse récente (Monteil, De la notion de la domanialité publique^ pp. 240 et s.), on trouvera longuement exposée et défendue l'opinion que nous affirmons ici .

Cf. aussi Pandectes françaiseSt v« Domaine, n»« 37 et 4o, et Valssié, op, c//.,p.95.

M. Berthclemy,dans son Traité élémentaire de droit administratif (a'édit., pp. 3qi et s., prouve lui aussi que les articles 538 et suivants du Code civil ne déGnissent pas le domaine public. Mais le critérium de la domanialité publique qu'établit M. Berthélemy le conduit à ne classer dans le domaine public que les mêmes biens que ceux énumérés dans le Code civil. Pour M. Berthélemy, comme pour M. Ducrocq, font seulement partie du domaine public les portions de territoire affectées à un usage public et non susceptibles de propriété privée. Ce sont là en effet les seules choses qui, m par leur nature ou par suite d'une destination qui emporte une dénaluration effective, échappent aux règles de droit civil ».

que nous cherchons en vain dans les articles 538 et suivants, n'a-t-eile été faite nulle part? Elle devait trouver sa place^nous le savons, dans un Code général des lois administratives. Ce Code n'ayant pas été rédigé, n'est-il pas possible cependant de tirer des articles du Code civil la pensée du législateur de celte époque sur cette délicate question ?

De ce que> dans les articles 538 à 54i, les expressions « domaine public » et « domaine national » sont synonymes, en déduirons-nous la conséquence que ces deuxdomatnes n'existent pas dès celte époque ?

Dirons-nous que tous les biens du domaine national sont soumis quant à leur aliénation et à leur prescription à une règle unique et inflexible? qu'il n'y a rien de changé, . et qu'après la Révolution, tous sont inaliénables cl imprescriptibles, comme ils l'étaient auparavant sous Tancicn Régime (i)? Non assurément.

(i) Celte opinion a été soutenue par M. Barckhauseo dans un article dëjà signalé. Pour M. Barckhausen, Jes L'gislaleurs, durant l'époque intermëdiaire, ont entendu maintenir le principe de l'inaliénabilité et de rimprescriptibilité des biens nationaux, fixé par Tédit de Moulins de i566, ct,s*ils déclarèrent certains de ces biens aliénables, ce ne fut jamais qu'à titre d'exception. En conséquence, tous les biens énumërés par les auteurs du xvii* siècle comme dtant hors du commerce à cause de leur affectation publique le sont encore et l'ont toujours été.

Ce sy.itème est difficile à soutenir. Ce sont des principes nouveaux, croyonsnous, que l'Assemblée constituante a voulu substituer aux anciens et certains textes démontrent péremptoirement que c'est Taliénabilité qui est devenue la règle à cette époque. Nous citerons l'article i*' de la loi des gmai-ai septembre 1790 •' « Tous les domaines de la Couronne, sans aucune exception, « peuvent, dans les besoins de VÉtat, être vendus et aliénés^ à titre perpétuel <r et incommutable) en vertu d'un décret spécial des représentants de la Nation, c sanctionné par le Roi. . . > et l'article a du titre I^' de la loi des a8 octobrec 5 novembre 1790 : « L'Assemblée décrète que tous les dits biens déclarés <c nationawx seront vendus dès à présent, et, en'altendant, qu'ils seront admi- « nistrés par les corps administratifs sous les exceptions et modifications « ci -après r.

Les considérants de la loi des 2a novembre-i*'' décembre 1790 et le

Le législateur de 1790, et plus tard celui de i8o4, ont entrevu la distinction à établir entre les deux domaines de l'Etat. Il est facile de relever dans le texte même de la loi des 22 novembre-i«' décembre 1790 le principe d'une division en deux groupes nettement séparés et indiqués.

Ils sont régis par des règles différentes; un seul point leur est commun, qui leur est du reste contesté par beaucoup d'auteurs: la nation, c'est-à-dire l'Êlat qui en est la personnification, possède sur l'un et sur Taufre un droit de propriété.

Nous connaissons déjà l'article 2 de ce décret et nous l'avons cité pour montrer que l'expression « domaine public » y est syponyme de celle de c< domaine national ». Mais le législateur ne dit pas seulement que les biens énumérés dans cet article font partie du domaine national, il ajoute que ces biens c( ne sont pas susceptibles de propriété * privée ».

Qu'en conclure, si ce n'est qu'il y a là une catégorie de biens privilégiés, de biens hors du commerce et sur lesquels les particuliers ne peuvent acquérir aucun droit de propriété? C'est là ce que nous appelons aujourd'hui le « domaine public » au sens étroit et technique du mot.

De même, lorsque l'article 1698 du Gode civil interdit par a contrario la vente des choses qui ne sont pas dans le commerce, lorsque l'article 2226 défend de les prescrire, c'est à la même catégorie de biens qu'ils se réfèrent, à ces

rapport d'Enjubault sur ce même décret ne sont pas moins affirmatifs (a). Remarquons, au surplus* que l'opinion émise par M. Barckhausen, fûUelle exacte, cela ne nous em piocherait pas de rechercher le critérium de la domanîallté publique et de l'appliquer à certains immeubles et meubles, — les collections lilléraircs et scientifiques notamment — passées sons silence dans la législation de l'ancien Régime.

biens « non susceptibles de propriété privée » déjà mentionnés par Tarticle 538.

Le décret de 1790, ainsi que les articles du Gode civil, reconnaissent donc l'existence de certains biens placés hors du commerce et insusceptibles de propriété privée (i) : ce sont ces mêmes biens qui forment le domaine public. Mais quels sont-ils exactement? Quel lien les rattache entre eux et à quel signe les distinguer ?

Afin de les connaître et de savoir ce qui les rend insus-* ceptibles de propriété privée, demandons-nous ce qu'est la propriété.

La définition de la propriété nous est donnée par l'article 544 • « La propriété est le droit de jouir et disposer des « choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en « fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règle- « ments »•

L'idée dominante de ce texte, c'est l'absolue puissance qu'a sur la chose tout propriétaire; celui-ci peut en faire ce que bon lui semble, il peut l'aliéner ou la garder, il peut même la détruire. La propriété, telle que la définit l'article 544 du Code civil, est présentée comme essentiellement soumise au pouvoir, à l'action absolue et exclusive d'un seul individu.

En raisonnant par a contrario^ il est facile de concevoir que les choses non soumises à cette puissance sans limites d'un individu, dont parle l'article 544? celles sur lesquelles une collectivité d'individus, en nombre indéterminé et variable, possède un droit,ces choses-là sont insusceptibles de propriété privée.

Ce sont des biens affectés à l'utilité générale : l'article 538 nous en cite quelques-uns. Ces biens, non susceptibles de propriété privée, qui forment une catégorie à part,biens

(i) Nous avons déjà dit (pag^e 54) qu'il ne saurait (^tre question de biens insusceptibles de propriété privée par leur nature physique seule.

d'une condition exceptionnelle, ce sont eux qui composent le domaine public (i).

Ils ne peuvent être insusceptibles de propriété privée, disons*nous, que s'ils sont affectés à l'utilité générale. Mais ce terme est vague; il comprend, en effet, deux modes de jouissance très différents des choses domaniales : par l'affectation à l'usage public et par l'affectation à un service public. Dans ce dernier cas, la chose sert aussi à l'utilité générale, mais indirectement; c'est l'Administration qui est l'intermédiaire obligé entre la chose et le public et qui, en vue du bien commun, impose une destination spéciale à une dépendance du domaine.

Il reste à se demander si ces deux sortes d'affectations rendent également un bien insusceplible de propriété privée, et si, par conséquent^ tous les biens affectés à l'utilité générale sont des dépendances du domaine public. Nous ne le pensons pas.

Lorsque la chose est affectée seulement à un service public, les éléments de la propriété privée dont parle l'article 544 subsistent encore. La destination à laquelle la chose est affectée ne l'absorbe pas tout entière. Sans doute les prérogatives du propriétaire sont amoindries, Hmitées; ses mains sont liées dans une certaine mesure, mais il conserve ce pouvoir de disposition qui est le fond même de la propriété privée. L'affectation à un service public n'est, en réahté,qu'un mode de jouissance des biens du domaine privé, procurant à l'Administration des avantages semblables à ceux que lui procurerait la location qu'elle ferait, au nom de rÉlat, d'un bien appartenant à un particulier.

<x Les immeubles domaniaux,déparlementaux et commu- « naux, affectés à un service public,produisent comme bé-

(1) Cp. Planiol, op. cit., ae édil., tome I", p. 671, noie 3 « Il y a deux espèces de propriétés, celle du Code civil, qui est la propriété « individuelle, et une autre, que nos lois ne nomment pas, qui est la propriété (( collective et dont les biens du domaine public sont le type le plus parfait ».

T"-ï*^^ 9 ■«• >• -^wy»— ^-r-T-w"

c< néfice annuel ce que coûteraient chaque année de prix de « bail les immeubles que FÉtat, le département et la com- « mune eussent été contraints de louer pour y installer « ées divers services (i) ».

Lés biens affectés à un service public ne sont donc pas insusceptibles de propriété privée; la propriété privée apparaît encore, propriété amoindrie assurément (2), mais qui rentre encore dans les facultés dont parle l'article 544 • ces biens ne sauraient être rangées dans le domaine public (3).

Il en est tout autrement dans le cas d'affectation à l'usasTe public.

Lorsqu'une chose domaniale est régulièrement consacrée par Pautorité compétente à la jouissance du public et mise effectivement à Tusage de tous, tous les avantages que la chose peut offrir passent en la possession du public.

Le propriétaire de la chose, État, département ou commune, n'a de propriétaire que le nom; il n'est plus le maître d'utiliser la chose à sa guise; l'affectation qui s'impose à lui ne peut se réaliser que sous une seule forme: l'affectation à l'usage public. Il ne reste rien des facultés que décrit l'article 544*

« L'affectation à l'usage public, écrit M. Saleilles, sup- « plante le propriétaire ; elle met à sa place, comme un nou- « veau sujet juridique, indéterminé, c'est possible, auquel la ft chose appartienne à ce point que personne, et le proprié-

(i) Ducrocq, op, cii.f lome IV, p, 117, n» i447-

(2) M. Saleilles Tappelle <( propriélé publique de droit privt^ ». (Sous Sirey, 1895, 2, i85).

(3) Dans la pratique administrative, ces biens ont toujours ëtc comptés parmi les biens du domaine privé. Ils fièrent sur le tableau génLTal des propriétés de l'État, dresse en exécution delà loi du 20 décembre 1878 (article 23). N'y aurait-il pas, du reste, un véritable danger à classer dans le domaine public tous les biens affectés à des services publics? Les fonctions de l'État n'ont qu'une tendanoe trop accentuée à se développer sans cesse ; n'est-il pas dangereux d'accroître encore l'importance des services administratifs en conférant l'inaliénabilité et rimprescriptibllité, en mettant, par conséquent, hors du commerce, tous les biens qui leur sont affectés ?

(( taire apparent moins que tout autre, ne peut plus Tenle- <( ver à ce destinataire qui en jouit et Taccapare à lui seul».

La propriété de droit privé ne trouve plus place et ce qui Ta fait disparaître, c'est r usage public (i).

L'usage public, voilà le fait qui rend incompaliblesrexistence de la propriété privée et l'affectation à l'usage auquel la chose est soumise. Mais ce fait en Iui«méme suffit-il pour qu'un bien soit classé dans le domaine public?

Evidemment non. A cette condition de fait, il faut joindre une condition de droit : l'affectation régulière de la chose à Fusagequi en est fait.

La domanialité publique, en effets ne peut résulter du simple usage d'un bien ; on peut très facilement supposer par exemple un chemin à l'usage de tous et dépendant, cependant, d'un domaine particulier; ce chemin n'en reste pas moins, quoique servant à l'usage public, propriété privée.

Un bien ne peut donc être classé parmi les dépendances du domaine public que si, outre l'usage public qui en est fait, il est affecté régulièrement à cet usage par Tautorité compétente, avec les formalités prescrites par la loi (2).

Affectation à l'usage public, voilà, à notre avis, la cause unique qui, dans tous les cas, crée la domanialité publique, voilà notre critérium de la domanialité publique.

Un bon critérium de la domanialité publique doit remplir

(i) Voir aussi sur ce point : Von Ihering, V Esprit da droit romain, traduction Meulenaere, 3« édition, tome IV, p. 336 et la note 534 de la p. 348..

Quand donc, dans tout le cours de ce travail, nous disons ({ue telle ou telle bibliothèque publique a appartient » à. l'État ou bien qu'elle est « la propriété » de telle ou telle commune, c'est d'une propriété saigeneriSyC^Mn nous entendons parler, d'une <i propriété publique ou collective » . Peut-<^lre môme ne sommesnous pas éloigné de croire que le mot « propriété a ne rend qu'imparfaitement notre pensée ; la propriété est une chose, la domanialité publique en est une autre qui comporte un double droit : droit d'usage pour le public, droit ou plutôt devoir de conservation pour l'État, les départements ou les communes.

(a) Ces formalités variant avec les biens affectés et la qualité du propriétaire, il n'est pas possible de donner ici une rè°[le d'ensemble.

un certain nombre de conditions. Notre critérium y satisfait-ilî

10 II y a une liste minlma des dépendances du domaine public admise par tout le monde. Cette même liste pouvonsnous l'admettre?

Les rivages de la mer, les ports, havres et rades, les ca-* naux de navigation, les fleuves navigables, les routes, chemins, rues et places publiques, les voies ferrées avec leurs bâtiments d'exploitation, les églises sont reconnus par tout le monde comme des dépendances du domaine public.

Tous ces biens satisfont-ils à notre critérium ? Sont-ils tous affectés à l'usage public (t)? Oui.

2^ II y a aussi des textes relatifs à la domanialité publique. Ces textes, nous les avons déjà étudiés, ce sont ceux de la loi des 22 novembre-i®' décembre 1790 et ceux du Code civil (articles 538 à 54i). Il faut que le critérium adopté puisse être déduit de tous ces textes.

Cette condition, le critérium de la domanialité publique n'a pas à en tenir compte. Nous espérons avoir suffisamment démontré que ces textes ne sont nullement relatifs à la domanialité publifjue ; ils ne résolvent que des questions

(i) Il y a une exception, celle concernant les murs^ remparts et fossés des places de guerre. Ces biens ne sont pas affectes à Tusage public^ ils ne peuvent donc être classés parmi les dépendances du domaine public.

M. Saleilles, subissant évidemment l'influence de Topinion établie depuis le Code civil, les fait cependant, à titre de biens réservés en 1790, rentrer dans le domaine public (a).

Cette explication historique ne saurait nous satisfaire (6). Pourquoi cette concession à un système qui se tient à lui seul ? Il est impossible de concilier notre critérium avec la domanialité des murs, remparts et fossés des places de guerre. Il faudrait, pour que ces biens fussent des dépendaoces du domaine public an texte spécial : il n'y en a pas. L'article 54o, nous l'avons démontré, ne règle pas la question d'iodisponibilité de ces bicns.Ces biens ne satisfont pas à notre critérium; ils doivent donc être raogés dans le domaine privé de l'État.

(a) Saleilles, Revue bonrgaignonne^ tome I, p. 68a.

(6) Pas plus, du reste, que celle indiquée par M. Gaudry dans son Traité da domaine (tome !•', p. 601, n9 966). « Les remparts des villes, ditil, sont pnc blics parce qu'ils servent à la protection de tous les habitants».

de propriété et pas autre chose. H en 'est de même en ce qui concerne les articles i et 2 du litre IV de la loi du îo juillet 1791 que cite M. Hauriou.

Par contre, si ces textes. ne s'occupent pas de rëgler la domanialité publique des biens qu'ils énumèrent, il en est d'autres qui sont relatifs à la domanialité et qui se concilient difficilement avec la théorie^soutenue par M. Hauriou.

a Considérant, dit le décret-loi du 24 mars i852, que les «■ nécessités des services sont souvent urgentes, et que Pafiifectûtion d'un immeuble à un service public n'altère en « rien son caractère domanial...

« Art. unique. — L'article 4 de la loi du 18 mai i85o est « abrogé. »

Cette loi, remarquons-le, est la loi spéciale de la matière; la disposition qu'elle contient a été confirmée par l'article 57 de la loi de finances du 27 décembre 1896 (i).

Comment soutenir, après la lecture de ce texte, que l'affectation à un service public suffit pour créer la domanialité publique?

3^ La cause de la domanialité publique doit résider dans un fait facile à constater.

Cette condition, notre critérium la satisfait pleinement.

SECTION II

Application de la théorie que nous venons d'exposer aux collections littéraires publiques.

Si, maintenant, nous appliquons aux collections littéraires des bibliothèques "publiques, le critérium de la domanialité publique que nous avons précédemment admis, nous découvrons tout de suite que rien ne s'oppose à ce qu'on range ces collections littéraires dans le domaine public.

(i) Journal officiel du ag décembre 1895, p. 7281.

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