D'UN CRITÉRIUM DE LA DOMANIALITÉ

généraux posés précédemment. Nous terminerons par Tétude d'un point spécial : l'application de l'article 2280 du Code civil en matière de revendication des collections publiques.

SECTION I Des différents critériums de la domanialité publique.

Nulle part le législateur n'a songé à fournir une énumération complète des dépendances du domaine public.

Un pareil travail eût été inutile ; il n'est pas possible de fixer d'une façon absolue ces dépendances; les transformations incessantes qui se réalisent dans l'ordre scientiflque et économique peuvent, en effet, donner naissance à des organes nouveaux, appelés à prendre rang parmi les dépendances du domaine public.

Mais, à défaut d'une énumération reconnue impossible, n'y a-t-il pas dans nos lois une définition suffisamment exacte de la domanialité publique, indiquant nettement les signes distinctifs de toute dépendance du domaine public ?

C'est là que commence la discussion. Parmi les auteurs, les uns ont cru trouver cette définition dans le Code civil, les autres nient qu'elle s'y rencontre (1).

(1) Nous devons ici faire remarquer que les auteurs qui ont écrit sur le domaine public et le domaine privé n'ont pas tous cherché à établir un critérium de la domanialité. Plusieurs d'entre eux, des auteurs de droit civil surtout, ne définissent pas le domaine public ; les exemples qu'ils choisissent des biens du domaine public sont pour la plupart empruntés au Code civil (art. 538 et 540). Baudry-Lacantinerie, Précis, "î" édition, tome I, p. 785; Baudry-Lacantinerie et Chauveau, Des biens, 2» édition, p. 134. n" 172 et s. ; Thiry, Droit civil, tome I, p. 686, n» 677 ; Dalloz, Code civil annoté, 2« livraison, art. 538 ; Say, Dictionnaire des finances, v» Domaine^ p, 1*84; Duranton, Droit français, t. IV, p. 157, n» 189 ; Marcadé, Code civil, ?• édition, tome II, p. 392, n« 538 ; Touiller et Duvergier, Droit civil, 6" édition, vol. II, l" partie, pp. 15 et s. Ces auteurs distinguent bien (page 16, note 4) deux sortes de domaines, mais « domaine public » n'a pas pour eux le même sens que celui qu'on lui accorde aujourd'hui. « Domaine public », chez ces auteurs déjà anciens (1846j, est synonyme de « domaine national ». Voyez n» 41 : « Les autres biens dépendant du domaine public sont dans le commerce ; ils peuvent être vendus et la propriété peut en être prescrite ». Bourbeau, Théorie de la procédure civile, tome VII, p. 621, n» 363 ; Lechalas, Manuel de droit administratif, tome II, 2» partie, p. 157, n« 2.

Les partisans d'Un premier système ne font rentrer dans le domaine public que les dépendances énumérées par les articles 538 et 540 du Code civil ou celles qui présentent les caractères indiqués par l'article 538 in fine. C'est là un domaine public très limité et ne comprenant que des immeubles.

D'autres, attribuant à Tarticle 540 la même importance qu'à Tarticle 538, classent dans le domaine public tous les biens qui présentent le caractère général d'affectation à l'utilité publique, affirmé dans ces deux articles ; dans ce second système, on le conçoit facilement, le domaine public est très étendu et comprend des meubles aussi bien que des immeubles.

Enfin, pour les partisans d'un troisième système, ni l'article 538, ni l'article 540, n'ont entendu régler des questions de domanialité. C'est ailleurs que dans ces textes qu'il faut chercher un critérium et c'est le raisonnement seul qui le fournit. Dans ce troisième système, moins limité que le premier, mais plus restreint que le second, c'est Taffectation à l'usage public qui sera le signe caractéristique de la domanialité : des meubles aussi bien que des immeubles y trouveront leur place.

§ ^«^ — V^ Théorie : Les dépendances du domaine public sont les biens énuméréspar V article 538 du Code civil.

C'est la théorie la plus ancienne. Dès 1833, Proudhon, dans son Traité du domaine public (1), comprenait seulement dans le domaine public les biens énumérés par les articles 538 et 540 du Code civil. Enseignée presque exclusivement par des auteurs de droit administratif, elle a été soutenue surtout par M. Ducrocq, qui, depuis la première édition de son Cours (1860), n'a cessé de la développer (2). V C'est dans l'analyse des articles 538 et 540 du Code civil

(1) Proudhon, 1" édition, tome I, p. 276, n» 007.

(2) Le chapitre relatif aux caractères constitutifs de la domanialité publique dans le tome IV de la 7« édition du même ouvrage paru en 1900 (pp. 87 et s.) ne comporte pas moins de 40 pages. Voir aussi le Traité des édifices publics^ pp. 46 et s., et le Traité des ventes domaniales^ pp. 14, 177 et s.

que les auteurs de cette théorie découvrent le critérium de la domanialité publique (1).

c La définition du domaine public, dit M. Brémond, est € donnée par les articles 538 et 540 du Code civil et il faut € la prendre comme on la trouve dans ces articles ; on ne « peut rien 'y ajouter, car la domanialité publique entraînant € rinaliéuabilité et Timprescriptibilité est une institution € exceptionnelle qui sort de la réglementation normale du « droit de propriété ; il ne faut donc admettre son existence « que dans les cas prévus par les textes. La définition des c articles 538 et 540 est assez claire. Ils énumèrent quelques « biens qu'ils indiquent comme faisant partie du domaine € public, puis ils posent une règle générale, à savoir que le € domaine public comprend toutes les portions du territoire « français qui ne sont point susceptibles de propriété € privée ».

Outre les biens énumérés par l'article 538 (2), le domaine public peut en comprendre d'autres, mais tous devront présenter, en vertu de la disposition générale qui termine cet article, des caractères identiques à ceux que présentent les quatre dépendances classées dans ce domaine par la partie énonciative du même article.

(1) Outre M. Ducrocq déjà cité, mentionnons : Foucart, Éléments de droit public, tome II, p. 14, n» 709 ; Macarel et Boulatignier, De la fortune publique en France, tome 1, pp. 58 et s. ; Laferrière, Cours de droit public et administratif, 4« édit., tome I, p. 615 ; Valette, De la propriété et de la distinction des biens, pp. 75 à 84 ; Batbie, Droit public et administratif, 2« édit., tome V, p. 311, n» 333 : Colin, Cours élémentaire de droit administratif, p. 212 ; Brémond, dans la Revue critique, 1888, pp. 590 et s. ; Taudière, supplément à Dufour, Dy^oit administratif, tome III, p. 124, n" 97 ; Gazette du Palais, v» Domaine public, n" 4 (en donnant, dit l'auteur de l'article, « un caractère absolument général à l'expression « portion du territoire français »). Nous trouvons également CjBtte opinion admise dans : Garbouleau, Du domaine public, p. 120 [Thèse, Paris]; Périn, Du domaine public, p. 15, n» 11 [Thèse, Paris] : Chareyre, Des inhum,ations, des lieux de sépulture..., pp. 193 et s. [Thèse, Lyon] (Avec quelques réserves, chez ce dernier.)

(2) Art. 538. — « Les c7iemins, routes et rues à la charge de VÉtat, les « fleuves et rivières navigables ou flottables, les rivages, lais et relais de « la mer, les ports, les havres, les rades et généralement toutes les « portions du territoire français qui ne sont pa^ susceptibles dune « propriété privée sont considérés comm,e des dépendances du domaine « public ».

Trois conditions, par suite, sont nécessaires pour qu'un bien fasse partie du domaine public. Il doit être :

1° Une portion du territoire français ;

2° Non susceptible d'appropriation privée par sa nature physique ;

3<» Affecté à l'usage public.

Toutes les dépendances du domaine national, départemental ou communal qui ne présentent pas ces trois conditions réunies ne peuvent être rangées dans le domaine public. Elles font partie du domaine privé, à moins toutefois qu'un texte exceptionnel ne les place formellement dans le domaine public.

Le Code civil fournit lui-même un exemple d'un de ces textes dérogatoires au droit commun de la domanialité publique. C'est l'article 540 : <c Les portes, murs, fossés, rem- « parts des places de guerre et des forteresses font aussi partie « du domaine public ».

Un texte, dit-on, était en effet nécessaire pour classer dans le domaine public les portes, murs, fossés des places de guerre. Ces différents biens sont en effet susceptibles de propriété privée ; ils sont, en outre, affectés à un service public et non pas à l'usage public.

Dans cette théorie de la domanialité publique, trouvant dans l'article S38 du Code civil sa définition et son critérium, il ne saurait donc y avoir place pour un domaine public mobilier. Sauf restriction apportée par la loi du 30 mars 1887 sur les monuments historiques, que nous étudierons plus loin, les défenseurs de cette théorie n'admettent pas en effet de domanialité publique pour les collections littéraires ou artistiques placées dans les bibliothèques ou dans les musées publics.

« Cette théorie, dit M. Ducrocq (1), ne possède pas seule- « ment le mérite de la précision et de la netteté ; elle a aussi « l'avantage d'une grande facilité d'application. Nécessité « d'un texte spécial pour classer dans le domaine public un « édifice domanial, voilà le principe régulateur dans lequel

(l) Droit administratif,!' édition, tome IV, p. 123, n» 1452.

€ le jtiri80CBHoIt& et le magistrat doivent trouver un guide € facile et sûr.

« Il a surtout l'avantage de s*appuyer tout entier sur la loi € elle-même et de ne laisser aucune place à l'arbitraire, c Enfin il rend au droit commun de la domanialité tout son € empire et fait rentrer l'exception de Tinaliénabilité et de c l'imprescriptibilité dans de justes limites >.

Ces c justes limites >, les partisans de la deuxième théorie que nous allons exposer les ont singulièrement reculées.

I 2. — 2® Théorie : Les dépendances du domaine public sont les biens affectés à l'utilité publique.

Les conséquences de ce système ont été précisées surtout par M. Hauriou, qui définit ainsi les dépendances du domaine public : « Ce sont des propriétés administratives rendues t inaliénables et imprescriptibles par leur destination d'utilité c publique et par leur affectation (1) >.

La définition donnée par MM. Aubry et Rau (2) fait rentrer dans le domaine public les mêmes dépendances : t Le do- « maine public comprend d'une part les choses qui sont € livrées à l'usage du public, d'autre part, les choses qui, c sans être abandonnées à l'usage du public, sont affectées € directement et en elles-mêmes à un service d'utilité gét nérale ».

M. Weiss adopte également les mêmes conclusions (3).

Cette même théorie est admise par M. Cazalens, l'auteur

(1) Hauriou, Précis de droit administratif, 5« édition, p. 608.

(2) Aubry et Rau, Cours de droit civil, 5« édition, tome II, p. 48, § 169. Remarquons que l'annotateur n'est pas du même avis ; il cite M. Aucoc : « Le seul caractère à considérer (pour qu'un immeuble soit rangé dans le « domaine public) c'est l'affectation à l'usage public », et il ajoute : « L'opi- « nion développée par M. Aucoc nous semble être la plus juridique ». Note 9, in fine, p. 56.

(3) Dans son Cours (1895-1896) sur le domaine public, professé à la Faculté de Droit de Paris. Cf. aussi: France judiciaire, 1886, l" partie, pp. 36i et s., Philippe Pot devant la Cour d'appel de Dijon. « Dès qu'un bien « quelconque ou un objet a été régulièrement affecté à un service public, à « l'usage de tous, il se trouve mis hors du commerce ».

d'une note parue sous un arrêt rendu par la Cour de Lyon le 4 février 1875 (1), et par M. Lamache qui, dans un article paru en 1865 (2), consacre plusieurs pages à la démonstration de ridée que la domanialité publique résulte, non de la nature physique des choses, mais bien de la destination d'utilité générale qui leur a été conférée par l'autorité compétente.

Citons encore parmi les partisans de ce système : M. Dareste (3) qui, dans la Justice administrative en France^ constate que Ténumération faite par les articles 538 et 540 du Code civil n'a rien de limitatif et qu'il faut y joindre notamment les canaux, les chemins de fer, les bâtiments affectés à un service public, MM. Laurent (4), Desjardins (5), Gautier (6), Bressolles (7), Vigie (8), Marie (9), Vaissié (10).

A notre avis, la liste des partisans de ce système doit s'arrêter ici ; nous nous refusons à y joindre, comme on l'a fait (H), les noms de MM. Toullier (12), Mourlon (13), Demo-

(t) Dalloz, 1817,2,161.

(2) Du Classement au point de vue domanial des édifices nationaux, départementaux ou communaux affectés à des services publics, dans la Revue critique, tome XXVII, pp. 13 et s.

(3) Dareste, La Justice administrative en Finance, V édition, p. 250.

(4) Laurent, Principes de droit civil, 3* édition, tome VI, p. 58, n« 37. De la lecture de ce passage, il résulte en effet que, pour M. Laurent, l'aflfectation à un service public suffit pour engendrer la domanialité publique. Cf. aussi même tome, p. 85, n" 63, l'énumération donnée par cet auteur des biens du domaine public communal.

(5) Desjardins, De Valiénation et de la prescription des biens de VÉtat, p. 389.

(6) Gautier, Précis des matières administratives dans leurs rapports avec les matières civiles et judiciaires, p. 292.

(7) Bressolles, dans le Jou^mal du droit administratif, tome XI, p. 117 et s.

(8) Vigie, Cours élémentaire de droit civil, tome I, p. 516, n« 899.

(9) Marie, Éléments de droit administratif, p. 479.

(10) Vaissié, Condition juridique des édifices publics, envisagés au point de vue de la domanialité (Thèse, Paris). Cette théorie y est très longuement développée.

(11) Vaissié. op cit., p. 211, et aussi Taudière, supplément à Dufour, Droit administratif, tome III, page 124, note 2.

(12) Toullier, continué par J.-B. Duvergier, op. cit., 6" édition, vol. II, !'• partie, pp. 15 et 16.

(13) Mourlon, Répétitions écrites sur le Code civil, 13" édition, tome I, p. 761, n« 1425.

lombe (1), Baudry-Lacantinerie etChauveau (2), Wodon (3).

Ces auteurs consacrent pour la plupart quelques lignes seulement à la question. Ils donnent, il est vrai, une définition très large du domaine public, mais, dans l'application qu'ils en font, ils n'énumèrent que les biens cités par les articles 538 et 840 du Code civil. Il n'entre nullement dans leur esprit, croyons-nous, de classer parmi les dépendances du domaine public des biens meubles ou des édifices affectés à des services publics.

La même remarque s'applique à MM. Serrigny (4), Demante (8), Garnier (6), et Blanche (7).

Pour les auteurs de ce système, sont dépendances du domaine public toutes les choses qui, ayant une destination d'utilité publique, ont été l'objet d'une affectation formelle (8).

Cette formule, dit M. Hauriou, a « le désavantage d'être « nouvelle (9), mais elle répond aux besoins modernes, à des c décisions très importantes de la jurisprudence et aux exi- « gences de la logique ».

Les trois conditions nécessaires, d'après M. Ducrocq, pour qu'un bien soit classé dans le domaine public, sont, nous l'avons vu, d'être :

1^ Portion du territoire français ;

2** Non susceptible par nature d'appropriation privée ;

3° Affecté à l'usage public.

Or il est des biens classés par le savant auteur du « Cours

(1) Demolombe, Traité de la distinction des Mens, tome I. p. 329. n" 457.

(2) Baudry-Lacanthierie et Chauveau, Des biens, 2* édition, p, 136, n» 179.

(3) Wodon, De la possession, 2« édition, tome II, p. 64, n« 358, et p. 116, n» 391.

(4) Serrigny, Traité de l'organisation... en matière contentieuse administrative, 2« édition, p. 494, n« 988.

(5) Demante, Cours analytique du Code Napoléon, 2« édition, tome II, p. 397, n« 373.

(6) Garnier, Répertoire de l'enregistrement, v« Domaine public.

(7) Blanche, Dictionnaire général de l'administration, édit. de Mouy, Y« Dom,aine, p. 912.

(8) Hauriou, op. cit., p. 616.

(9) Remarquons cependant que l'article de M. Lamache, dont nous parlons plus haut, a été écrit en 1865 et que MM. Dareste et Bressolles, dès 1862, classaient dans le domaine public les immeubles affectés à un service public.

de droit administratif » comme faisant partie du domaine public qui ne remplissent pas ces trois conditions.

1° Tous ne sont pas des portions du territoire français. Il est au moins (1) toute une catégorie de biens qui ne peuvent être considérés comme tels : ce sont les églises. Sans doute, M. Ducrocq ne les fait rentrer parmi les dépendances du domaine public qu'avec Tappui d'un texte, l'article 12 du Concordai, mais c'est un point très discuté, c Quel rapport « y a-t-il, demande M. Lamache (2), entre cette proposition : € Les églises seront remises à la disposition des évéques » et cette autre proposition : « Les églises font partie du t domaine public (3) » .

2° Tous ne sont pas insusceptibles, par leur nature, de propriété privée. En réalité, aucun de ces biens n'est insusceptible d'appropriation par sa nature physique. A l'exception, en effet, des choses destinées à l'usage commun de tous les hommes, res omnium communes^ l'air atmosphérique, l'eau courante, la haute mer, tous les objets qui composent le globe terrestre sont physiquement susceptibles d'appropriation.

Presque tous les biens énoncés par l'article 538 du Code civil pourraient, si leur affectation à l'usage public venait à cesser, être détaillés et réunis aux propriétés particulières qui les avoisinent.

Des portions du rivage de la mer et des fleuves peuvent très bien être usurpées et appropriées et des concessions d'endigage ou de créments futurs ne sont pas autre chose que

(1) Il y a aussi les eaux publiques destinées à l'alimentation des villes qu'il est difficile de regarder comme des parties du territoire. Cf. Hauriou, op. cit., p. 618, note 1.

(2) Lamache, Revue critique, tome XXVII (1865), p. 31.

(3) Deux auteurs rangent les églises dans le domaine privé de l'Etat ou des communes. M. Batbie, Traité au droit acCministratif, S» édit., tome V, p. 317, n» 34-2, et M. Berthélemy, Traité élémentaire de droit administratif, 2« édit., p. 261. Proudhon, qui comprend, comme M. Ducrocq, les églises dans le domaine public, n'invoque pas à l'appui de son opinion le texte de l'article 12 du Concordat. « Les églises, dit- il, sont de même placées « hors des règles de la propriété ordinaire, parce qu'elles sont indispen- « sables pour satisfaire aux nécessités du culte public ; que, comme le porte « l'article 1 du décret du 18 mai 1806, elles sont ouvertes gratuitement à « tous... » Domaine public, 1" édit., tome II, p. 15.

des aliénations de portions du rivage de la mer ou de portions du lit d'un fleuve.

« Mais, dit M. Ducrocq, la condition de ces concessions « n'est-elle pas que les concessionnaires soient tenus d'ache- « ver la conquête du terrain sur les flots ? Si cette condition... « vient à détaillir, la concession ne disparaît-elle pas ? La « mer garde son bien ; le domaine public conserve le sien ; « la propriété privée n'a pu s'asseoir ! (1) »

Sans doute ; il n'en est pas moins vrai, cependant, qu'au moment où la concession a été faite, c'est une portion du domaine public qui a été aliénée et qu'avant toute transformation le concessionnaire a été investi d'un véritable droit opposable aux tiers et à l'État.

De même, il est physiquement possible qu'un armateur ait seul le droit d'amarrer ses bâtiments dans une rade, d'y pénétrer, de s'y livrer à la pêche. Ces dépendances du domaine public ne sont donc pas insusceptibles de propriété privée par leur nature physique (2) ; ce résultat n'est produit que par leur nature juridique, c'est-à-dire par leur destination.

3° Tous ces biens, enfin, ne sont pas affectés à l'usage public. Il est certain, et nulle contestation ne peut s'élever à ce sujet, que toutes les dépendances du domaine public énumérées par l'article 538 sont livrées à l'usage direct et libre du public. Mais on ne saurait en dire autant des églises. Ce sont des édifices confessionnels, et l'on ne peut nier qu'il y a là service public autant qu'usage public.

Il en est de même des chemins de fer ; l'usage qu'on en fait n'est assurément pas le même que celui auquel est soumise

(1) Ducrocq, op. cit., p. 100, n» 1434.

(2) Hauriou, op. cit., p. 619, en note : « Il y a là dessous une équivoque ; « on entend que ces choses deviennent insusceptibles de propriété privée t à raison d'une nature que leur donne leur destination d'utilité publique. « Nos anciens auteurs avaient besoin de cette équivoque pour soustraire les « res publicas aux engagements du domaine de la couronne, pour empêcher « le roi d'aliéner, par une raison plus forte que l'inaliénabilité, en prétex- « tant une mise hors du commerce par la nature même de la chose « (Cf. Domat, Droit public, livre I, titre 6, sect. 1, § 8). Mais nous n'avons « plus besoin de cette équivoque et nous devons reconnaître que cette « nature de la chose qui la rend insusceptible de propriété privée n'est pas t autre que la destination d'utilité publique... »

une route, t L'usage public est ici, dit M. Ducrocq, garanti « par des mesures réglementaires et exceptionnelles nécessi- « tées par la nature même de ces voies publiques » .

t Les voies ferrées, répond M. Hauriou, ne sont pas à « l'usage de tous et le public ne peut en user que par l'inter- « médiaire d'un service de Texploitation ».

Enfin, on ne peut pas dire que les murs et les remparts des forteresses, rangés dans le domaine public par l'article 540 du Code civil, sont à l'usage de tous ; l'accès en est rigoureusement interdit au public.

Il est vrai, et nous l'avons vu dans la théorie précédemment exposée, qu'on soutient que l'article 540 est une disposition exceptionnelle. Elle s'explique par les nécessités de la défense nationale et ne doit pas être étendue par voie d'analogie. Pour les partisans de la théorie que nous développons, c'est là une erreur. Rien, ni dans leur texte, ni dans l'histoire de leur rédaction, ne peut autoriser à prétendre que les deux articles 538 et 540 du Code civil n'ont pas la même valeur.

Après avoir déclaré que le domaine public comprend les choses non susceptibles de propriété privée, telles que routes, fleuves, etc., le législateur de 1804 ne dit pas que « cependant » ou t néanmoins » les portes, murs, fossés et remparts des places de guerre et des forteresses doivent être rattachés au même domaine. Il dit que ces ouvrages de défense t font aussi partie du domaine public ». L'adverbe « aussi » étant synonyme de t pareillement », cela veut donc dire que les différentes dépendances énumérées dans l'article 540 font partie du domaine public aux mêmes conditions et pour les mêmes motifs que les biens cités dans l'article 538.

Ces motifs quels sont-ils? Il suffit de lire les deux articles 538 et 540 pour se rendre compte qu'il n'y en a qu'un : la destination à l'utilité publique réalisée par Tafiectation à un usage public (article 538) ou par l'affectation à un service public (article 540).

Le fait de la consécration à l'intérêt général de toute dépendance du patrimoine de l'État, des départements ou des communes, voilà, pour les partisans de ce système, le signe distinctif et la cause de la domanialité.

Utilité générale et affectation régulière à cette utilité, cela

suffit pour qu'on classe un bien dans le domaine public.

La domanialité publique ainsi définie est, on le conçoit facilement, une domanialité très étendue.

Cette théorie, en effet, permet de classer dans le domaine public des meubles aussi bien que des immeubles. Elle y fait entrer tous les édifices publics aff'ectés à un service public, le palais de TÉlysée aussi bien qu'une manufacture de tabacs, un hôtel de préfecture ou une maison d'école. Les collections littéraires ou artistiques des bibliothèques ou des musées publics y trouvent aussi leur place.

Très voisine de cette théorie est celle de M. Gaudry. Dans sont Traité du domaine », cet auteur donne une importance égale aux deux articles 538 et 540 du Code civil, et reconnaît que toute affectation à Futilité publique crée la domanialité publique sous réserve des deux circonstances suivantes: il faut que Taffectation présente le double caractère de perpétuité et de généralité (1).

Le premier de ces deux caractères n'est pas toujours facile à trouver. Il sera déterminé généralement par l'intention de l'administration qui aura fait l'affectation. Mais cette intention — c'est là un des plus graves reproches faits à cette théorie (2) — peut très bien n'avoir pas été exprimée. Comment alors classer le bien dont il s'agit, un édifice par exemple ? Il y a là une difficulté d'application qui, dans bien des cas, rendrait cette théorie impraticable.

En fait, les dépendances du domaine public, tel que le conçoit M. Gaudry, sont les mêmes que dans la théorie soutenue par M. Hauriou, puisque M. Gaudry range dans le domaine public tous les édifices publics pourvu qu'ils soient consacrés à l'utilité de tous « lors même que, pour le bien général, les droits du plus grand nombre à leur jouissance auraient été restreints (3) ».

(1) Gaudry, Traité du domaine, tome I, p, 600, n» 266 ; dans le même sens cf. Lemercier de Richement, Du domaine public, p. 302 (Thèse, Paris), et Perriquet, Contrats de VÉtat, 2« édition, p. 18, n» 16.

(î) Pour la critique de la théorie émise par M. Gaudry, voir surtout : Ducrocq, op. cit., tome IV, pp. 1-28 et 129, et Traité des édifices, pp. 39 et s.

(3) Gaudry, op. cit., tome I, pp. 6«1, n» 266.

5't DE LA DOMANIALITÉ DES BIBLIOTHÈQUES PUBLIQUES

Les objets mobiliers appartenant à l'État, aux départements oj aux communes, peuvent aussi êtra rangés dans le domaine public « lorsqu'ils portent en eux-mêmes l'indication de leur « origine ou que l'édifice public qui les renferme est créé « pour eux (1) ».

3. — 3® Théorie : Les dépendances du domaine public sont les biens affectés à l'usage public.

Pour les partisans de cette théorie, le critérium de la domanialité publique, c'est l'affectation à l'usage public. Comme dans le système précédemment exposé, c'est la destination d'un bien à l'utilité générale qui permet de classer ce bien parmi les dépendances du domaine public. Mais, à rencontre de l'opinion développée par M. Hauriou, tous les biens affectés à l'utilité générale ne sont pas du domaine public. Seuls, ceux qui sont affectés directement à l'usage de tous sont imprescriptibles et inaliénables ; les biens affectés seulement à un service public restent biens du domaine privé.

Le domaine public ainsi compris est beaucoup moins étendu que dans la théorie précédente ; les édifices publics pourront bien y être rattachés, de même il pourra exister un domaine public mobilier, mais les uns et les autres devront pour cela être livrés à l'usage de tous.

De limites plus restreintes que celui exposé précédemment, ce système est aussi plus ancien. En réalité, l'affectation à l'usage public avait été considérée dès longtemps comme le signe caractéristique de la domanialité publique, mais cette théorie n'avait pas eu la bonne fortune d'être développée et affirmée comme l'avait fait, dès 1865, M. Ducrocq dans son « Traité des Édifices publics » .

(1) Gaudry, op. cit., tome I, p. 621, n» 272.

MM. Dallez (1), Dufour (2), Wodon (3), Aucoc (4) écrivent bien que le domaine public comprend les choses destinées à l'usage public, mais ce n'est guère chez ces auteurs qu'une affirmation ; ils sont muels sur les conséquences de cette affirmation en ce qui concerne le domaine mobilier de TÉtat, des départements ou des communes (5). M. Chauveau (6) établit une distinction entre Tusage et le service public et, à son avis, seule, Taffectation à T usage public crée la domanialité.

C'est aussi Topinion de M. de Récy (7), mais Tapplication du critérium n'est pas rigoureusement faite par le savant auteur du « Traité du domaine public ».

La théorie se précise davantage avec MM. Hue (8), Fuzier-

(1) Dalloz, Répertoire, tome XVII, v« Domaine public, n» 9.

(2) Dufour, Traité de droit aaministratir, 3" édition, tome V, p. 286, n« 256. « Il faut comprendre dans ce domaine (public) toutes les choses « qui... ne comportent qu'un usage commun à tous les citoyens, car, parmi « ces diverses circonstances, il n'en est qu'une qui caractérise les dépen- « dances du domaine public et les fasse reconnaître, c'est la communauté « de l'usage auquel elles sont affectées ».

(3) Wodon, Traité de la possession, 2« édition, tome II, p. 64, n» 358 et p. 116, n» 391.

(4) Aucoc, Conférence sur l'administration, 3» édit., tome II, p. 130, n» 494.

(5) M. Dalloz, même, malgré sa définition du domaine public, classe les livres et les manuscrits des bibliothèques dans le domaine privé de l'État. V« Domaine de VÉtat, tome XVII, n» 37. Cf. aussi, Dufour, op. cit., tome V, p. 300, n» 268.

(6) Chauveau, dans le Journal de droit administratif, tome X, p. 479, en note.

(7) De Récy, dans Béquet, Répertoire, v« Domaine, n« 425. « L'usage « collectif est une condition indispensable de la domanialité publique ; les « dépendances de ce domaine doivent servir à tous, matériellement et « directement ». N» 417, à propos de la domanialité des édifices religieux : •t II semble que nous pouvons trouver dans leur destination cet usage « collectif que nous avons signalé comme caractéristique ». D3 même pour les chemins de fer (n» 347). Pourquoi alors se refuser à classer dans le domaine public les objets composant les collections artistiques, littéraires et scientifiques de l'Etat, des départements et des communes ? Ne sont-ils pas, comme les églises et les chemins de fer, destinés à l'usage public ? M. de Récy (n» 1579) les classe cependant dans le domaine privé, et déclare l'opinion qui les range dans le domaine public « absolument contestable * au point de vue des principes ».

(8) Hue, Commentaire théorique et pratique du Code civil, tome IV, p. 80, n» 61.

Hermann (1), Simonet (2), Planiol (3), Block (4). Mais c'est surtout M. Saleilles (5), qui, recourant à la notion rationnelle des choses et aux traditions de la jurisprudence, a assis sur des bases juridiques solides cette théorie.

C'est celle que nous adopterons, sous réserve de quelques modifications de détail.

Les théories précédemment exposées ne peuvent nous satisfaire : la première, parce qu'elle trouve sa base dans des articles du Code civil qui, à notre avis, n'ont pas entendu régler la domanialité publique des biens qu'ils énumèrent, et la seconde, parce qu'elle n'est pas suffisamment précise et qu'elle est en contradiction avec certains textes, notamment avec la loi du 24 mars 1852.

Nous croyons que les articles 538 et suivants du Code civil ne définissent pas le domaine public.

On avait bien remarqué plusieurs fois que la législation de l'époque intermédiaire n'avait pas nettement déterminé le sens des mots c domaine public » et c( domaine national >, et M. Laferrière écrivait en 1854 : « L'Assemblée constituante a c souvent confondu dans ses décrets le domaine national € et le domaine public (6) ». Mais c'est M. Barckhausen qui le premier démontra, dans un article très intéressant paru en 1884 (7), que ces deux termes, « domaine public » et

(1) Fuzier-Hermann, Répertoire général, v» Domaine public, n° 36.

(2) Simonet, Traité Oe droit public, 3« édit., p. 236, n« 598.

(3) Planiol, Droit civil, 2« édit-, tome I, pp. 670 et s.

(4) Block, Dictionnaire de l'administration française, 4« édit., v" Domaine, n« 30.

(5) Saleilles, Le Domaine public à Rome... dans la Nouvelle revue historique du droit français, 1888, p. 497, et 1889, p. 457 ; Loi du 30 mars 1887, dans la Revue bourguignonne, tome I, pp. 635 et s. ; note dans Sirey, sous arrêt de Lyon du 10 juillet 1894 (Sirey, 1895, 2, 185). M. Guenée, dans ime note sous Dalloz, 1897, 1, 257, accepte lui aussi en tous points la théorie de M. Saleilles.

M. Sauzet, à son Cours sur les Voies publiques de communication (Paris, 1900-1901), adopte également le critérium que nous avons choisi, (Cours autographié, p. 95).

(6) Laferrière, Cours de droit public, 4" édit., tome I, p. 614.

(7) Barckhausen, Rem,arques sur la théorie des domaines, dans la Revue critique, 1884, pp. 30 et s. Ces mêmes idées ont été reprises et développées à nouveau par le même auteur dan? une « Étude sur la théorie générale du domaine public ». (Extrait de la Revue du Droit public i902 et 1903),

« domaine national », étaient pour le législateur de cette époque absolument synonymes et que cette opinion, restée telle pendant toute la législation intermédiaire, n'avait pas varié en 1804, lors de la rédaction du Code civil.

C'était donc à tort qu'on accusait les textes de confondre le domaine public et le domaine national, puisque les deux expressions avaient alors un sens identique : « Domaine public », à cette époque, désignait tous les biens, quels qu'ils fussent, de l'État, des départements et des communes, y compris leurs biens patrimoniaux productifs d'un revenu.

C'est en ce sens notamment que l'expression « domaine public » est employée dans la loi des 22 novembre-1" décembre 1790relative aux domaines nationaux et où quelquesuns des articles du Code civil ont été copiés : t L'Assemblée « nationale considérant : 1** que le domaine public a formé (( pendant plusieurs siècles la principale et presque Tunique € source de la richesse nationale... »

L'intitulé du paragraphe premier « De la nature du domaine national et de ses principales divisions » fait espérer une distinction entre le domaine public et le domaine privé. La lecture des articles prouve, au contraire, que les deux termes sont employés l'un pour l'autre :

Article 7. — t Les acquisitions faites par le roi à titre « singulier... sont et demeurent pendant son règne à sa libre c disposition et, le dit temps passé, elles se réunissent de € plein droit et à l'instant même au domaine public ».

Sout-ce là des biens affectés à un usage public, inaliénables et imprescriptibles, à raison de leur nature ou de leur destination ? Assurément non.

Dans la loi des 10-11 juin 1793 sur les partages des biens communaux, l'article S emploie « domaine public » là où nous mettrions aujourd'hui « domaine national ». Cet article range les places, promenades et voies publiques à l'usage des communes parmi les biens communaux et il oppose à ces biens communaux les fossés et les remparts des villes et les autres dépendances du domaine public. Ce que cet article désigne ici par domaine public c'est le domaine national, le domaine de l'État, par opposition au domaine communal.

Si nous examinons maintenant les textes du Code civil,

nous n'y découvrons pas davantage une distinction entre leS deux domaines.

Dans quel chapitre les auteurs du Code civil ont-ils inséré les articles 538 à 543, empruntés à la loi domaniale de 1790 ? C'est au chapitre : Des biens dans leur rapport avec ceux qui les possèdent. C'est donc en tant que t biens » que les choses sont examinées et classées dans ce chapitre.

Le Code de 1804 tout entier se place en effet uniquement au point de vue du droit civil, des relations de droit privé. Il demeure étranger aux matières administratives et il ne faut nullement s'étonner s'il ne détermine pas la nature des biens de l'État, des départements ou des communes. Les travaux préparatoires du Code nous renseignent pleinement à ce sujet.

« Les biens, dit Goupil-Préfeln, devant le Tribunat, sont € susceptibles ou non de propriété privée. Ceux qui, quoique f susceptibles de propriété privée, n'appartiennent pas à des « particuliers, sont administrés et ne peuvent être aliénés que c dans des formes et suivant des règles spéciales. Le Code c civil est étranger à ces formes et à ces règles (1) ».

La déclaration de Treilhard, devant le Corps législatif, à propos des articles 537 et suivants, est identique :

« Les biens compris dans cette dernière classe (bien sus- « ceptibles de propriété privée) sont les seuls dont le Code c civil doive s'occuper ; les autres sont du ressort, ou d'un « Code de droit public, ou de lois administratives, et l'on n'a « dû en faire mention que pour annoncer qu'ils étaient f soumis à des lois particulières (2) ».

On ne doit donc pas s'étonner, après une telle déclaration, si le Code civil consacre cinq articles à peine à une question aussi importante que celle-là. C'est qu'en réalité cette question,

(1) Locré, Législation Civile, commerciale et criminelle de la France, t. VIII, pp. 68 et69, nMl.

(2) Séance du 25 nivôse an XII (16 janvier 1804), dans Locré, tome VIII, p. 58, n» 19.

« Toutes ces choses, dit un auteur contemporain (Perreau, Principes « généraux du droit civil privé (1805), p. 89), en parlant des biens « énumérés par les articles 538 et s., sont comprises dans ce qu'on appelle « le domaine d'une nation, et sont réglées, quant à leur usage, par son « droit public ».

il ne la traite pas. La composition du domaine public, sa nature, ce sont là autant de questions que le législateur de 1804 n'a pas voulu examiner dans ces articles 538 à 541 (1). Ce sont les commentateurs du Code qui, depuis Proudhon, ont voulu découvrir dans ces articles ce que le législateur n*y avait jamais mis.

Dans la pensée du législateur de 1804, toutes ces questions de domanialité devaient être examinées dans un Code général de droit public et administratif. Cela ressort nettement des travaux préparatoires du Code civil (2).

Mais, si ces articles ne règlent pas la domanialité, dans quel but ont-ils donc été écrits ?

Ceci s'explique historiquement. L'objet des articles 538, 540 et 541 du Code civil, comme celui des articles 1, 2 et 5 de la loi domaniale des 22 novembre- 1" décembre 1790, a été de résoudre des questions de propriété controversées sous l'ancien droit. On discutait, par exemple, la question de savoir si les grands chemins, les fleuves, les rades, les rivages de la mer étaient susceptibles d'une véritable propriété. De nombreux auteurs, Loyseau entre autres, soutenaient que ces biens n'étaient pas susceptibles de propriété.

(1) 11 est à remarquer que l'expression « domaine privé », qui devait être, il nous semble, aussi connue que celle de « domaine public », ne se rencontre pas dans le texte de ces articles.

(2) Ce Code n'a jamais été fait et cela est très regrettable pour le législateur moderne. Les lois et règlements administratifs postérieurs à 1804 ne sont, en matière domaniale, que des textes spéciaux d'où les idées générales semblent systématiquement écartées. La distinction entre le « domaine public » et le « domaine national » n'y a pas toujours été faite et parfois les deux termes ont été employés l'un pour l'autre. Nous ne citerons qu'un exemple, emprunté à Tarticle 3 de la loi du 7 juillet 1833 sur l'expropriation pour cause d'utilité publique : « Tous grands travaux publics... entrepris par l'Etat ou par compagnies particulières... avec ou sans aliénation au aoimaine public ne pourront être exécutes qu'en vertu d'une loi... » Et cette étrange formule, « aliénation du domaine public », a été reproduite dans les lois du 3 mai 1841 (art. 3) et du 27 juillet 1870 (art. 1).

Cette même confusion, nous la trouvons chez quelques auteurs. Nous l'avons déjà signalée chez Touiller {a). Pour cet auteur, a domaine national » et « domaine public » sont synonymes. Nous signalerons aussi la peu claire division en quatre classes des biens de l'Etat faite par MM. Aubry et Rau (6) dans les deux premières éditions de leur « Cours de droit civil français ».

ia) Page 43 en note.

ip) Aubry et Rau, traduction de Zachariœ, 1" et 2« éditions, tome I, p. 352, § 174.

Enjubault ne voit là qu'une dispute de mots : « L'objec- « tion, dit-il, dégénère évidemment dans une dispute de « mots, puisque ceux-ci conviennent avec les autres que les € fruits que ces choses produisent appartiennent à la nation € et qu'elle exerce incontestablement sur elles les droits de € souveraineté qui dérivent de la suprématie territoriale (1) ».

Pour Enjubault, ces biens appartiennent à la nation.

L'article 2 de la loi des 22 novembre-1®' décembre 1790 et Tarticle 538 du Code civil, qui n'en est qu'une reproduction corrigée, ont été écrits l'un et l'autre pour mettre cette vérité au-dessus de toute controverse. Il suffit de les lire pour s'en convaincre. Ils signifient que les biens énumérés appartiennent au domaine national, qu'ils sont susceptibles de propriété et non pas res nullius, ainsi que le prétendaient les anciens jurisconsultes.

Mais, pourrait-on objecter, ni l'un ni l'autre de ces deux articles ne dit que ces biens sont des dépendances du « domaine national » ; ils disent qu'ils sont des dépendances du c domaine public >. Ces textes ne fixent-ils pas autre chose que la propriété de ces biens ? Ils disent davantage ; ces biens appartiennent à la nation a fortiori puisqu'ils appartiennent au « domaine public national ». Qui prouve que ces articles n'ont pas voulu régler une question de domanialité et que l'expression « domaine public » n'est pas employée ici dans le sens que nous lui donnons aujourd'hui ?

La preuve contraire est facile. En comparant les deux textes, celui de l'article 2 de la loi de 1790 et celui de l'article 538, on découvre, dès les premiers mots, une différence. Tandis que le texte de 1790 cite « les chemins publics, les rues et places des villes », l'article 538 indique seulement « les chemins, routes et rues à la charge de l'État ». Pourquoi cette différence ? Elle a été la conséquence, nous le savons par les débats, des observations de Regnault de Saint-Jean d'Angély et de Treilhard (2). Ces deux conseillers d'État ont

(1) Archives parlementaires, 1" série, tome XX, p. 317.

(2) Fenet, Travaux préparatoires du Code civil, tome XI, pp. 18 et 19.

Ces observations ont été faites en séance du Conseil d'Etat, le 20 vendémiaire an XI l (U octobre 1803). Cf. aussi Favard de Langlade, Conférence du Code civil, tome III, p. 160.

déclaré qu'il fallait corriger cette énumération. Elle était inexacte, car, disaient-ils, les chemins et les rues qui appartiennent aux communes ne peuvent être compris dans le domaine public. N'est-ce pas là une preuve que dans l'esprit du législateur de cette époque, « domaine public » était synonyme de « domaine national », de t domaine de TÉtat • ?

L'article 538 a réglé une question de propriété et n'a réglé que cela. Il déclare dépendances du domaine public, c'est-àdire, d'après les déclarations mêmes du législateur, du domaine national, certains biens, ceux pour lesquels il y avait discussion. Ces biens, il les énumère pêle-mêle, sans s'occuper de savoir si certains de ces biens étaient du domaine public dans le sens restreint que nous donnons aujourd'hui à cette expression, tandis que d'autres, comme les lais et relais de la mer, qui venaient naturellement à l'esprit après les rivages de la mer, étaient du domaine privé.

Les biens énumérés par l'article 538 n'étaient pas les seuls dont la propriété était disculée. Il y en avait d'autres. A qui appartenaient les murs et fortifications des villes? La question était surtout discutée pour les fortifications déclassées et dont les villes avaient la jouissance.

L'article 5 du décret de 1790 intervint pour régler cette question de propriété, t Les murs et fortifications des villes c entretenus par l'État et utiles à sa défense font partie des € domaines nationaux ; il en est de même des anciens murs, « fossés et remparts de celles qui ne sont point places fortes ; c mais les villes et communautés qui en ont la jouissance € actuelle y seront maintenues, si elles sont fondées en titres « ou si leur possession remonte à plus de dix ans... »

Rapprochons de ce texte celui des articles 540 et 541.

Article 540: « Les portes, murs, fossés, remparts des c places de guerre et des forteresses font aussi partie du c domaine public ».

Article 541 : « Il en est de même des terrains, des fortifica- I tions et remparts des places qui ne sont plus places de f guerre : ils appartiennent à l'État, s'ils n'ont été valable- « ment aliénés ou si la propriété n'en a pas été prescrite € contre lui ».

Ce n'est pas ici la question d'indisponibilité particulière

des murs et fortifications qui est en cause, c'est la question de propriété.de ces biens (1).

Il est facile de se convaincre par la lecture de ces deux dernière articles qu'ici encore le législateur n'a pas pris parti entre le domaine public et le domaine privé de TÉtat.

« Les portes, murs... t'ont aussi partie du domaine public », dit l'article 540. Le mot aussi se rapporte à l'article précédent : « Tous les biens vacants et sans maître... apparie tiennent au domaine national (2) ». Il ne peut donc s'expliquer que par une confusion entre les deux termes.

Dans l'article 541 les mots : « // en est de même » qui commencent l'article signifient que les choses dont il va être question sont de même condition que celles énumérées dans l'article précédent. Or, dans l'article précédent, on s'est occupé de dépendances du domaine public, et, cependant, tout le monde est d'accord sur ce point, les terrains et les fortifications des places déclassées énumérées par l'article 541 font partie du domaine privé de l'État.

Ne ressort-il pas clairement de cette étude des textes que, dans ces articles, le législateur emploie de façon indififérente les expressions « domaine public », « domaine national », « domaine de l'État » ? En 1804, comme en 1790, ces termes sont pour lui synonymes. De distinction entre ces domaines, il n'a pas songé à en faire dans ces articles. Son unique préoccupation a été ici de résoudre des questions de propriété controversées dans l'ancien droit.

Les articles 538 à 541 signifient que la propriété des divers biens énumérés dans ces articles appartient à l'État (3).

(1) C'était également une question de propriété que réglaient les articles 403 et 404 du 3« projet du Code civil de Cambacérès. Ce projet fut présenté au Conseil des Cinq-Cents en messidor an IV. Il se trouve dans Fenet, Travaux préparatoires, tome I, pp. 178 et s.

(2) Dans l'édition de 1807, cet article se termine par les mots : « ... appartiennent au domaine public ». Mais ce n'est pas la rédaction primitive : tout le monde s'accorde à reconnaître que ces mots ont été substitués à ceux de l'édition de 1804 : « ... appartiennent au domaine national ».

(3) Les auteurs contemporains ne s'y sont pas trompés. Cf. ce qu'écrivaient dans les Pandectes françaises, en 1803, Delaporte et Riffé-Caubray, tome V, p. 108, à propos de l'article 538 : « C'est, comme on le voit par les « termes de cet article, l'entretien des chemins et routes qui détermine « la propriété. Tous ceux qui sont entretenus par le trésor public font

Parmi ces biens, les uns sont inaliénables et imprescriptibles, les autres ne le sont pas ; c'est là un point de vue tout différent et qui n'a nullement préoccupé le législateur de 1804 (1).

Mais cette distinction entre les deux domaines de TÉtat que nous cherchons en vain dans les articles 538 et suivants, n'a-t-elle été faite nulle part ? Elle devait trouver sa place, nous le savons, dans un Code général des lois administratives. Ce Code, n'ayant pas été rédigé, n'est-il pas possible cependant de tirer des articles du Code civil la pensée du législateur de cette époque sur cette délicate question ?

De ce que, dans les articles 538 à 541, les expressions f domaine public » et « domaine national » sont synonymes, en déduirons-nous la conséquence que ces deux domaines n'existent pas dès cette époque ?

Dirons-nous que tous les biens du domaine national sont soumis, quant à leur aliénation et à leur prescription, à une règle unique et inflexible ? qu'il n'y a rien de changé, et qu'après la Révolution, tous sont inaliénables et imprescrip-

« partie du domaine, les autres appartiennent à ceux qui sont chargés de « les entretenir...

« Les rivières et ruisseaux non navigables, ni flottables, appartiennent « à ceux sur le terrain desquels ils passent... »

Et p. 110, après avoir donné le texte de l'art. 540, ces mêmes auteurs ajoutent : u Cela est sans difficulté, car ces terrains ne peuvent être l'objet « d'une propriété privée, qui gênerait l'usage auquel ils sont destinés ».

(1) Outre M. Barckhausen, nous pouvons citer parmi les auteurs qui partagent cette même opinion : MM. Saleilles, Revue bourguignonne, tome I, p. 675 ; Baudry-Lacantinerie et Chauveau, Des biens, 2« édition, p. 137 ; Planiol, op. cit., 2« édition, tome I, p. 670, n» 2040. Dans une thèse récente (Monteil, De la notion de la domanialité publique, pp, 240 et s.), on trouvera longuement exposée et défendue l'opinion que nous affirmons ici. Cf. aussi Pandectes françaises, v» Domaine, n" 37 et 40, et Vaissié, op. cit., p. 95. M. Berthélemy, dans son Traité élémentaire de droit administratif (î» édit., pp. 391 et s.), prouve lui aussi que les articles 538 et suivants du Code civil ne définissent pas le domaine public. Mais le critérium de la domanialité publique qu'établit M. Berthélemy le conduit à ne classer dans le domaine public que les mêmes biens que ceux énumérés dans le Code civil. Pour M. Berthélemy, comme pour M. Ducrocq, font seulement partie du domaine public les portions de territoire affectées à un usage public et non susceptibles de propriété privée. Ce sont là, en eflfet, les seules choses qui, « par leur nature ou par suite d'une destination qui emporte une * dénaturation effective, échappent aux règles ae droit civil ».

tibles, comme ils Tétaient auparavant sous Tancien Régime (1)? Non assurément.

Le législateur de 1790, et plus tard celui de 1804, ont entrevu la distinction à établir entre les deux domaines de l'État. Il est fa(ûle de relever dans le texte même de la loi des 22 novembre-i" décembre 1790 le principe d'une division en deux groupes nettement séparés et indiqués.

Ils sont régis par des règles différentes ; un seul point leur est commun, qui leur est du reste contesté par beaucoup d'auteurs : la nation, c'est-à-dire l'État qui en est la personnification, possède sur Tun et sur l'autre un droit de propriété.

Nous connaissons déjà l'article 2 de ce décret et nous l'avons cité pour montrer que l'expression « domaine public » y est synonyme de celle de « domaine national » . Mais le législateur ne dit pas seulement que les biens énumérés dans cet

(1) Cette opinion a été soutenue par M. Barckhausen dans les deux articles déjà signalés. Pour M. Barckhausen, les législateurs, durant l'époque intermédiaire, ont entendu maintenir le principe de Tinaliénabilité et de l'imprescriptibilité des biens nationaux, fixé par l'édit de Moulins de 1566, et, s'ils déclarèrent certains de ces biens aliénables, ce ne fut jamais qu'à titre d'exception. En conséquence, tous les biens énumérés par les auteurs du XVII» siècle comme étant hors du commerce à cause de leur affectation publique le sont encore et l'ont toujours été.

Ce système est difficile à soutenir. Ce sont des principes nouveaux, croyons-nous, que l'Assemblée constituante a voulu substituer aux anciens et certains textes démontrent péremptoirement que c'est l'aliénabilité qui est devenue la règle à cette époque, Nous citerons l'article l" de la loi des 9 mai-21 septembre t790 : « Tous les dotnaines de la Couronne, sans au- « cune exception, peuvent, dans les besoins de fÉtat, être vendus et « aliénés, à titre perpétuel et incommutable, en vertu d'un décret spécial « des représentants de la Nation, sanctionné par le Roi... » et l'article 2 du titre l" de la loi des 28 octobré-5 novembre 1790 : « L'Assemblée décrète « que tous les dits biens déclarés nationaux seront vendus dès à présent, « et, en attendant, qu'ils seront administrés par les corps administratifs « sous les exceptions et modifications ci-après ».

Les considérants de la loi des 22 novembre-l«' décembre 1790 et le rapport d'Enjubault sur ce même décret ne sont pas moins afflrmatifs (a).

Remarquons, au surplus, que l'opinion émise par M. Barckhausen, fût-elle exacte, cela ne nous empêcherait pas de rechercher le critérium de la domanialité publique et de l'appliquer à certains immeubles et meubles — les collections littéraires et scientifiques notamment — passées sous silence dans la législation de l'ancien Régime.

(o) Pour plus de détails sur le bouleversement de la législation domaniale à cette époque, voir : Desjardins, De V aliénation et de la prescription des biens de l'Etat... pp. 217 et s., et Des Glajeux, même titre (Paris, 1859, in-8), pp. 128 et s.

article font partie du domaine national, il ajoute que ces biens « ne sont pas susceptibles de propriété privée » .

Qu'en conclure, si ce n'est qu'il y a là une catégorie de biens privilégiés, de biens hors du commerce et sur lesquels les particuliers ne peuvent acquérir aucun droit de propriété ? C'est là ce que nous appelons aujourd'hui le « domaine public > au sens étroit et technique du mot.

De même, lorsque l'article 1598 du Code civil interdit par a contrario la vente des choses qui ne sont pas dans le commerce, lorsque l'article 2226 défend de les prescrire, c'est à la même catégorie de biens qu'ils se réfèrent, à ces biens « non susceptibles de propriété privée » déjà mentionnés par l'article 538.

Le décret de 1790, ainsi que les articles du Code civil, reconnaissent donc l'existence de certains biens placés hors du commerce et insusceptibles de propriété privée (1) : ce sont ces mêmes biens qui forment le domaine public. Mais quels sont-ils exactement ? Quel lien les rattache entre eux et à quel signe les distinguer ?

Afin de les connaître et de savoir ce qui les rend insusceptibles de propriété privée, demandons-nous ce qu'est la propriété.

La définition de la propriété nous est donnée par l'article 544 : f La propriété est le droit de jouir et disposer des choses « de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas « un usage prohibé par les lois ou par les règlements ».

L'idée dominante de ce texte, c'est l'absolue puissance qu'a sur la chose tout propriétaire ; celui-ci peut en faire ce que bon lui semble, il peut l'aliéner ou la garder, il peut même la détruire. La propriété, telle que la définit l'article 544 du Code civil, est présentée comme essentiellement soumise au pouvoir, à l'action absolue et exclusive d'un seul individu.

En raisonnant par a contrario, il est facile de concevoir que les choses non soumises à cette puissance sans limites d'un individu, dont parle l'article 544, celles sur lesquelles une collectivité d'individus, en nombre indéterminé et variable,

(1) Nous avons déjà dit (page 50) qu'il ne saurait être question de biens insusceptibles de propriété privée par leur nature physique seule.

possède un droit, ces choses-là sont insusceptibles de propriété privée.

Ce sont des biens affectés à Futilité générale : l'article 538 nous en cite quelques-uns. Ces biens, non susceptibles de propriété privée, qui forment une catégorie à part, biens d'une condition exceptionnelle, ce sont ceux qui composent le domaine public (1).

Ils ne peuvent être insusceptibles de propriété privée, disons-nous, que s'ils sont affectés à l'utilité générale. Mais ce terme est vague ; il comprend, en efifet, deux modes de jouissance très différents des choses domaniales : par l'afifectation à l'usage public et par l'affectation à un service public. Dans ce dernier cas, la chose sert aussi à l'utilité générale, mais indirectement ; c'est l'Administration qui est l'intermédiaire obligé entre la chose et le public et qui, en vue du bien commun, impose une destination spéciale à une dépendance du domaine.

Il reste à se demander si ces deux sortes d'affectations rendent également un bien insusceptible de propriété privée, et si, par conséquent, tous les biens affectés à l'utilité générale sont des dépendances du domaine public. Nous ne le pensons pas.

Lorsque la chose est affectée seulement à un service public, les éléments de la propriété privée dont parle l'article 544 subsistent encore. La destination à laquelle la chose est affectée ne l'absorbe pas tout entière. Sans doute les prérogatives du propriétaire sont amoindries, limitées ; ses mains sont liées dans une certaine mesure, mais il conserve ce pouvoir de disposition qui est le fonds même de la propriété privée. L'affectation à un service public n'est, en réalité, qu'un mode de jouissance des biens du domaine privé, procurant à TÂdministration des avantages semblables à ceux que lui procurerait la location qu'elle ferait, au nom de l'État, d'un bien appartenant à un particulier.

(1) Cp. Planiol, op. cit., 2« édit., tome 1", p. 671, note 2 : « Il y a deux espèces de propriétés, celle du Code civil, qui est la pro- « priété individuelle, et une autre, que nos lois ne nomment pas, qui est « la propriété collective et dont les biens du domaine public sont le type « le plus parfait ».

« Les immeubles domaniaux, départementaux et commuf naux, affectés à un service public, produisent comme béné- € fice annuel ce que coûteraient chaque année de prix de c bail les immeubles que l'État, le département et la comc mune eussent été contraints de louer pour y installer ces € divers services (1) ».

Les biens affectés à un service public ne sont donc pas insusceptibles de propriété privée ; la propriété privée apparaît encore, propriété amoindrie assurément (2), mais qui rentre encore dans les facultés dont parle l'article 544 : ces biens ne sauraient être rangés dans le domaine public (3).

Il en est tout autrement dans le cas d'affectation à l'usage public.

Lorequ'une chose domaniale est régulièrement consacrée par l'autorité compétente à la jouissance du public et mise effectivement à l'usage de tous, tous les avantages que la chose peut offrir passent en la possession du public.

Le propriétaire de la chose, État, département ou commune, n'a de propriétaire que le nom ; il n'est plus le maître d'utiliser la chose à sa guise ; l'affectation qui s'impose à lui ne peut se réaliser que sous une seule torme : l'affectation à l'usage public. 11 ne reste rien des facultés que décrit l'article 544.

« L'affectation à l'usage public, écrit M. Saleilles, sup- « plante le propriétaire ; elle met à sa place, comme un nou- « veau sujet juridique, indéterminé, c'est possible, auquel la « chose appartienne à ce point que personne, et le proprié- « taire apparent moins que tout autre, ne peut plus l'enlever

(1) Ducrocq, op. cit.j tome IV, p. 117, n» 1447.

(2) M. Saleilles l'appelle « propriété publique de droit privé ». (Sous Sirey, 1893, 2, 185).

(3) Dans la pratique administrative, ces biens ont toujours été comptes parmi les biens du domaiine privé. Ils figurent sur le tableau général des propriétés de l'Etat, dressé en exécution de la loi du 20 décembre 1873 (article 22). N'y aurait-il pas, du reste, un véritable danger à classer dans le domaine public tous les biens affectés à des services publics ? Les fonctions de l'État n'ont qu'une tendance trop accentuée à se développer sans cesse ; n'est-il pas dangereux d'accroître encore l'importance des services administratifs en conférant l'inaliénabillté et l'imprescriptibilité, en mettant, par conséquent, hors du commerce tous les biens qui leur sont affectés ?

« à ce destinataire qui en jouit et Taccapave à lui seul ».

La propriété de droit privé ne trouve plus place et ce qui l'a fait disparaître, c'est V usage public (1).

L'usage public, voilà le fait qui rend incompatibles l'existence de la propriété privée et l'affectation à l'usage auquel la chose est soumise. Mais ce fait en lui-même suffit-il pour qu'un bien soit classé dans le domaine public ?

Evidemment non. A cette condition de fait, il faut joindre une condition de droit : l'affectation régulière de la chose à l'usage qui en est fait.

La domanialité publique, en effet, ne peut résulter du simple usage d'un bien ; on peut très facilement supposer par exemple un chemin à l'usage de tous et dépendant, malgré cela, d'un domaine particulier ; ce chemin n'en reste pas moins, quoique servant à l'usage public, propriété privée.

Un bien ne peut donc être classé parmi les dépendances du domaine public que si, outre l'usage public qui en est fait, il est affecté régulièrement à cet usage par l'autorité compétente, avec les formalités prescrites par la loi (2).

Affectation à l'usage public, voilà, à notre avis, la cause unique qui, dans tous les cas, crée la domanialité publique, voilà notre critérium de la domanialité publique.

Un bon critérium de la domanialité publique doit remplir un certain nombre de conditions. Notre critérium y satisfait-il ?

!• Il y a une liste minima des dépendances du domaine public admise par tout le monde. Cette même liste pouvonsnous l'admettre ?

Les rivages de la mer, les ports, havres et rades, les canaux

(1) Voir aussi sur ce point : Von Iheringf, VEsprit du droit romain, traduction Meulenaere, 3« édition, tome IV, p. 336 et la note 534 de la p. 348.

Quand donc, dans tout le cours de ce travail, nous disons que telle ou telle bibliothèque publique «« appartient » à l'Etat ou bien qu'elle est « la propriété » de telle ou telle commune, c'est d'une propriété sui generis que nous entendons parler, d'une « propriété publique ou collective ». Peut-être même ne sommes-nous pas éloigné de croire que le mot « propriété » ne rend qu'imparfaitement notre pensée ; la propriété est une chose, la domanialité publique en est une autre qui comporte un double droit : droit d'usage pour le public, droit ou plutôt devoir de conservation pour l'Etat, les départements ou les communes.

(2) Ces formalités variant avec les biens affectés et la qualité du propriétaire, il n'est pas possible de donner ici une règle d'ensemble.

de navigation, les fleuves navigables, les routes, chemins, rues et places publiques, les voies terrées avec leurs bâtiments d'exploitation, les églises, sont reconnus par tout le monde comme des dépendances du domaine public.

Tous ces biens satisfont-ils à notre critérium ? Sont-ils tous affectés à Tusage public (1) ? Oui.

2» Il y a aussi des textes relatifs à la domanialité publique. Ces textes, nous les avons déjà étudiés, ce sont ceux de la loi des 22 novembre-1®'' décembre 1790 et ceux du Code civil (articles 538 à 541). Il faut que le critérium adopté puisse être déduit de tous ces textes.

Cette condition, le critérium de la domanialité publique n'a pas à en tenir compte. Nous espérons avoir suffisamment démontré que ces textes ne sont nullement relatifs à la domanialité publique ; ils ne résolvent que des questions de propriété et pas autre chose. Il en est de même en ce qui concerne les articles 1 et 2 du titre IV de la loi du 10 juillet 1791 que cite M. Hauriou.

Par contre, si ces textes ne s'occupent pas de régler la domanialité publique des biens qu'ils énumèrent, il en est d'autres qui sont relatifs à la domanialité et qui se concilient difficilement avec la théorie soutenue par M. Hauriou.

c Considérant, dit le décret-loi du 24 mars 1852, que les < nécessités des services sont souvent urgentes, et que Yaffec-

(1) Il y a une exception, celle concernant les murs, remparts et fossés des places de guerre. Ces biens ne sont pas affectés à l'usage public, ils ne peuvent donc être classés parmi les dépendances du domaine public.

M. Saleilles, subissant évidemment l'influence de l'opinion établie depuis le Code civil, les fait cependant, à titre de biens réservés en 1190, rentrer dans le domaine public (a).

Cette explication historique ne saurait nous satisfaire (&). Pourquoi cette concession à un système qui se tient à lui seul ? Il est impossible de concilier notre critérium avec la domanialité des murs, remparts et fossés des places de guerre. Il faudrait, pour que ces biens fussent des dépendances du domaine public, un texte spécial : il n'y en a pas. L'article 540, nous l'avons démontré, ne règle pas la question d'indisponibilité de ces biens. Ces biens ne satisfont pas à notre critérium ; ils doivent donc être rangés dans le domaine privé de l'Etat.

(a) Saleilles, Revue bourguignonne, tome I, p. 682.

(&) Pas plus, du reste, que celle indiquée par M. Gaudry dans son Traité du domaine itome 1". p. 601, n» -266). «» Les remparts des villes, dit-il, sont tt publics parce qu'ils servent à la protection de tous les habitants ».

« tation d'un immeuble à un service public n'altère en rien son f caractère domanial..

« Art. unique. — L'article 4 de la loi du 18 mai 1850 est « abrogé ».

Cette loi, remarquons-le, est la loi spéciale de la matière; la disposition qu'elle contient a été confirmée par l'article .57 de la loi de finances du 27 décembre 1895 (1).

Comment soutenir, après la lecture de ce texte, que l'affectation à un service public suffit pour créer la domanialité publique ?

3^ La cause de la domanialité publique doit résider dans un fait facile à constater.

Cette condition, notre critérium la satisfait pleinement.

SECTION II

A.pplication de la théorie que nous venons d'exposer aux collections littéraires publiques.

Si, maintenant, nous appliquons aux collections littéraires des bibliothèques publiques, le critérium de la domanialité publique que nous avons précédemment admis, nous découvrons tout de suite que rien ne s'oppose à ce qu'on range ces collections littéraires dans le domaine public.

Ce sont des biens meubles, mais nous avons démontré que cette nature des biens ne saurait être un obstacle à leur classement parmi les dépendances du domaine public (2).

Le public, a-t-on dit aussi, ne jouit pas de ces biens aussi librement que des autres biens du domaine public ; un livre dans une bibliothèque n'est pas entièr3ment à son usage, comme Test une route ou le rivage de la mer.

On oublie que chaque chose est susceptible d'un usage

(1) Journal officiel du 29 décembre 1895, p. 7281.

(2) La loi, d'ailleurs, a prévu qu'il pût y avoir des objets mobiliers frappés de domanialité publique. La loi du 18 juillet 1837 (art. 46) et celle du 5 avril 1884 (art. 110) ont reconnu que, parmi les objets mobiliers appartenant aux communes, il pouvait y avoir des objets servant à l'usage public et par suite inaliénables.