CHAPITRE II

LU . . de . “ & 1. De la conception de la concession administrative. — ? 11. Examen et

critique d’une conception différente de la concession. — 4 HI. Des conséquences de l'idée de création de droit.

$ I. De la conception de la concession administrative

Le rôle des êtres publics ne se borne pas à restituer aux individus des droits que ceux-ci possédaient antérieurement en puissance ; à côté des actes que nous avons examinés et appelés autorisations, il en est d’autres qui présentent, dans leur conception, des divergences notables ; l'administration crée parfois dans l’administré, fait naître en lui des droits, et cela, aussi bien dans l'intérêt collectif dont elle a la garde, que dans l'intérêt individuel de cet administré.

L'Etat possède un domaine public : qu'il ait sur ce domaine public un droit de propriété publique ou un droit de police ou de surintendance, peu nous importe : mais Gil n'est pas douteux que l’administration puisse autoriser, sur les biens qui en dépendent, certaines jouissances privatives, conférant aux particuliers qui en obtiennent le pripilège, le bénéfice d'avantages spéciaux et individuels, autres que ceux qui appartiennent jure civilatis aux autres membres de la société (1) ».

(1) Regray, Des faits de jouissance privative dont le domaine public est susceptible. Paris, 1900, p. 49 et suiv.

Tantôt, par exemple, l'Etat — ce que nous disons de l'Etat ayant un travail public

est vrai des établissements publics a effectuer et reculant devant les difficultés et les dangers de l'exécution personnelle, donnera à un particulier le droit d'effectuer ce travail et « de percevoir en son lieu et place une redevance sur ceux qui useront de ce travail (1) » dans un acte appelé € concession de travaux publics » ; et, en France, c’est par ce moyen que le réseau presque entier des chemins de fer et des canaux a été exécuté; tantot l'administration, en vertu du droit qu’elle possède de tirer du domaine public toute l'utilité qu'il peut fournir, donnera à certains administrés le droit de s’approprier les eaux de pluie quitombent de la voie publique (malgré que ces eaux de pluie soientres nullius)ou expressément ou implicitement (2);

(1) « L'Etat a sur les biens du domaine public, un droit général, en vertu duquel il peut, à la condition de respecter la destination de ce domaine, concéder certaines jouissances privatives sur les biens qui en dépendent. » Cass. 11 août 1891 (Georgi) S. 92, 1. 132. D. P. 92. 1.545: Pand. franç. 92. 1.281 : 7 juillet 1869 : (Préfet du Calvados) D. 50. 1.9; S. 70. 1. Trib. de la Seine, 22 janvier 1853 : D. 55. 1. 241 et la note.

(2) Implicitement, de l'autorisation d'établir un aqueduc sous la Voie (Cass. req., 21 mars 1836, S. 56. 359. Cf. Hauriou. Précis, 3° édit. p. 370). La question est généralement tranchée dans ce sens. Disons cependant, bien que ce point de vue ne nous intéresse qu'indirectement, que la solution que nous donnons n'est point universellement adoptée. — Duranton (Cours de Droit, t. V, n° 153), et Demolombe (Traité des servitudes, t. 1, n° 116), refusent à l'administration le droit de disposer des eaux pluviales de la voie publique, se basant sur l’attribution des eaux pluviales au premier occupant, d’après les principes du droit civil. En outre d'Hauriou, d’autres auteurs tels que Pardessus (Zraité des servitudes, t. 1, n° 79) et Daviel (Traité des cours d'eau, t. II, n° 802), se fondant sur cette raison que l'administration possède et peut exercer sur les eaux pluviales les mêmes droits que les particuliers sur les eaux de leurs fonds, donnent à l'administration le droit de disposer de ces eaux à titre de premier occupant. Cf. Picard, Traité des eaux. Paris, 1890, p. 14.

CONCESSIONS ADMINISTRATIVES 3 li

et du droit conféré, résulte pour les propriétaires de fonds riverains supérieurs l'impossibilité de détourner ces eaux de pluie, impossibilité garantie par la complainte qui appartient à l’administré plus favorisé; tantôt encore l’administration, usant de la faculté que lui confère le décret du 25 prairial an XII, art. 10, donnera, lorsqu'elle le Jugera bon, aux intéressés qui en feront la demande le droit de fonder une sépulture (1) dans cette partie du domaine public que sont les cimetières, droit qui peut aller jusqu’à la propriété (2).

De même, nous verrons l'Etat concéder à des individus, à des corps constitués, des droits, soit à des subventions, soit à des titres et à des médailles, droits auxquels ni les individus, ni les Corps constitués n’eussent pu prétendre, si le bon vouloir des donateurs ne les eût mis de lui-même à leur portée, ou ne les eût en quelque sorte institués.

Il est inutile de multiplier les hypothèses : par ces quel-

(1) € Lorsque l'étendue des lieux consacrés aux inhumations le permettra, il pourra y être fait des concessions de terrains aux personnes qui désireront y posséder une place distincte, pour y fonder leur sépulture ou celle de leurs parents ou successeurs, et y construire des Caveaux, monuments où tombeaux. » (Décret du 23 prairial, an XII, art. 10).

(2) Cette opinion n’est pas universellement admise, mais il n’est nullement intéressant pour nous de la discuter ici : malgré deux circulaires ministérielles du 20 juillet 1841 et 30 déc. 1843, cette opinion adoptée par la jurisprudence semble le plus en faveur (V. Cons. d'Etat, 19 mars 1863. Castangt : Cass. 24 déc. 1864. S. 64. 1, 493; 3x janvier 1870 : S.70. 1. 263. 26 avril 1895. S. 75. 1. 312. V. encore Trib. des conflits, 19 novembre 1835. Zertrand Lacombe, 26 mars 1881. Aymen). Ducrocq, Cours de droit administratif, 6° édit., t. Il nr r9 Cha reyre, Des inhumations, des lieux de sépulture, etc., in-8, 1884, passim.

Cf. Hauriou, 3° édit. 639 bis, qui combat l'opinion de M. Ducrocq.

ques exemples, nous voyons déjà qu'il existe toute une catégorie d'actes différents de ceux que nous avons déjà examinés. Dans les actes dits concessions de travaux publics, de cimetières, etc., nous constatons un privilège, au sens propre mais étroit, du mot, obtenu par certains administrés, un droit, qui, par l'organe et l'entremise de l'administration, devient l’apanage de quelques-uns, droit dont nul ne pouvait revendiquer, avant l’acte administratif, non seulement la jouissance, mais même la possession en puissance. Dans tous ces cas, il est impossible de dire € que l'autorité administrative écarte les barrières que des dispositions législatives antérieures ont placées à l'expansion de la liberté individuelle pour des raisons d'ordre public, cette expression entendue dans sa signification la plus large; nous sommes ici en dehors du champ d’activité propre à l'individu. » (1). L’administré, qui obtient de faire un travail public, ne pouvait dire qu'il avait ce droit en germe. C’est l'Etat, c'est le département, c’est la commune qui le lui a donné. Sans nul doute, c’est dans des lois antérieures que l'Etat, quele département, que la commune, ont puisé eux-mêmes la faculté de faire jouir l’administré d’ün tel droit; sans nul doute, ce sont les lois, qui contiennent à la fois le fondement et la limite (2) de la capacité des êtres publics, et partant qui peuvent être considérées comme productrices de ces droits de l'individu, mais d’une manière indirecte et seulement comme € pure possibilité » ; chaque cas particulier et la création actuelle du droit sont laissés à l'autorité administrative.

Et dans tous ces actes, ainsi que l’a dit l’auteur auquel

(1) V. Raneletti, op. cit., p. 38.

(2) Filomusi Guelfi, op. cit., p. 73 et suiv., p. 955 et suiv.

nous empruntons le principe de cette distinction, l'Etat apparait comme l’organisation d’un peuple donné, pour lequel tout individu se révèle comme organe du tout et comme nanti d’une somme de fonctions Juridiques qui concourent organiquement à accomplir la fonction de l'Etat : ici l'Etät apparaît dans sa fonction de perfectionnement de la société, en d’autres termes, comme agissant mû par le souci du bien être intellectuel, moral et matériel de cette société, en un mot, dans son activité sociale, c’est-à-dire dans cette partie de l’activité de l'Etat qui Ça pour objet l’activité individuelle, la manière dont elle naîtet progresse ». L'Etat suit et règle les manifestations de cette activité (1).

Nous venons de dire que les êtres publics faisaient naître chez les individus des droits à des subventions qu'ils ont fondées, à des titres, etc. « C’est ainsi qu'ils encouragent et récompensent le mérite dans les arts, dans les sciences dans les services publics ». D'autre part, c’est l'amélioration économique et physique des individus qu'ils ont surtout en vue, la santé publique, lorsqu'ils donnent à ces individus des concessions d’eau, de mines, etc.; ou bien, ils donnent satisfaction aux instincts les plus élevés de l’homme et concourent ainsi à son développement moral en lui conférant des droits temporaires, trentenaires ou perpétuels pour l'établissement d’une sépulture de famille. Enfin, ces êtres publics, ou dans la cession de l’un de leurs biens, ou dans la permission à des tiers d’empiéter sur ces biens, ou dans la concession de travaux publics, opèrent toujours en vue des intérêts généraux, et si l’on veut emprunter au droit privé une comparaison qui rende tangible la manière dont ils gèrent ces intérêts généraux, on constatera qu'ici l'Etat, les êtres publics

(1) Raneletti, op. et loc. cit.

agissent non plus comme tuteurs, mais plutôt à la fois comme tuteurs et comme curateurs (1). Ce n’est pas à dire que dans les autorisations, c’est la personne administrative qui se substitue à l’administré; nous entendons dire seulement par là qu'il y a dans la concession que nous venons d'examiner un concours plus intime des êtres publics, puisque ce sont ces êtres publics même qui font, dans l'individu, naître le droit; il y a bien cette « participation personnelle et directe qu’on exige des curateurs » (2) en droit privé et si nous nous sommes servis des termes : tutelle et curatelle tout à la fois, c’est que nous avons reconnu par là implicitement la difficulté du départ entre la double mission que jouent les personnes administratives ; si dans le droit privé, où la distinction est rendue accessible par des textes précis, on reconnaît cependant que les deux fonctions de tuteur et de curateur présentent des points d’analogie, à plus forte raison dans le droit public et spéculatif, cette distinction est délicate : Il n’est pas possible de distinguer nettement ces deux fonctions de conservation et de perfectionnement et de les séparer, suivant que les actes ont pour fin la conservation ou le perfecüonnement, parce que ces deux fonctions s’entrepénètrent, se réclament l’une l’autre ». « De même que toute conservation tend au maintien ou au perfectionnement d’un instrument de progrès et de civilisation, de même tout accroissement de civilisation a pour effet de rendre plus faciles la défense et la protection de la vie et de la propriété » (3).

(1) Raneletti, op. et loc. cit., p. 39.

(2) Planiol, Manuel, t. I, p. 892.

(3) Meucci, op. cit, p. 576. De Gioannis, op, cit., vol. I, $$ 43-44, p-18et19,$S 97-99, p. 186-185.

Cependant, d’une pareille difficulté, nous ne devons pas conclure à la négation de cette distinction qui, en principe, est vraie ; nous devons seulement être circonspects dans l'établissement du caractère dominant, caractère qui suivant la remarque de Raneletti (1) se rencontre dans tout acte de l'administration. Et c’est pourquoi, nous avons pris comme exemple de ces nouveaux actes qui ont pour traits distinctifs d’étre créés de toutes pièces dans l'individu par l’administration, des manifestations d'activité au sujet desquelles le doute n’est pas possible; sans qu'il n’y ait nul conteste, dans les hypothèses examinées plus haut, l'individu ne possédait aucun droit en germe, mais seulement la possibilité d'être sujet de droit; car s’il avait possédé des droits en germe, il eût heurté par la réalisation de ce droit, et au moment où cette réalisation se fût effectuée, d’autres droits en germe, ce qui serait contraire au principe de l'égalité entre tous les hommes. La formule dont nous nous servons droit en germe paraît contradictoire dans ses termes. Et cette apparence serait jusüfiée si nous entendions par là les droits subjectifs. Le droit subjectif, pour M. Hauriou, est « un intérêt individuel socialement garanti » (2). Avec M. Barthélemy, dans son remarquable travail sur l’ « Essai d’une théorie des droits subjectifs des administrés dans le droit administratif français » (3), nous ne pouvons partager une telle manière de voir, qui, cependant, ne nous contraindrait pas à jusüfier notre formule; car un droit peut être socialement garanti et exister en germe. Mais la définition de M. Hauriou a le grave

(1) Raneletti, ibid.

(2) Hauriou, Précis, p.317, note 5.

(3) Barthélemy, op. cit., p. 22.

4o PREMIÈRE PARTIE

inconvénient de ne pas se rapporter uniquement à l'objet défini : « elle n’est pas inexacte, mais elle dépasse le défini » (1). Elle est également vraie de certains droits naturels ou de certains droits reflets, ou même de simples intérêts; ces derniers, par exemple, sont socialement garantis, en ce sens qu'ils nécessitent, qu'ils exigent des formes, des compétences, un but administraüf, etc.; aussi nous rallions-nous pleinement à la remarque de l’auteur précité, que c'est moins dans la garantie sociale qu'il faut chercher un criterium au droit subjecüf que dans la « qualité de cette garantie et c’est très Justement, qu'il ajoute que le droit subjectif est celui dont la réalisation peut être obtenue par un moyen juridique à la disposition du sujet » (2), définition qui n’est elle-même qu'un développement decette autre définition proposée par Ihering : «Le droit est un intérêt protégé juridicüionnellement, c’est-à-dire par les moyens d’une action » (3). L'idée est complétée par Orlando, lorsqu'il ajoute que «€ là où l’action juridictionnelle manque, on n'a qu’un intérêt protégé em plus ou moins grande partie » (4). Il est donc non seulement de la nature, mais de l'essence même du droit subjecuf d'être réalisé. Or qui dit: droit en germe, dit par à même impossibilité actuelle de réalisation ; enfin, lorsque nous refusons aux actes examinés plus haut de contenir le germe d’un droit, nous entendons par là qu'ils ne renferment ni droit naturel, ni droit reflet, ni intérêt en puissance.

Et peut-être est-ce à cause de cette absence de droit chez

(1) Barthélemy, op. et loc. cit.

(2) {bid.

(3) Hauriou, à son cours, cité par Barthélemy, op. et loc. cit. (4) Orlando, op. et loc. cit., p. 290.

DCR NL 1