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l'individu, et pour mieux marquer le caractère de faveur,

de privilège, au sens propre du mot, accordés par l'admi-

nistration à l’administré, que la doctrine française etitalienne ont donné à de pareils actes le nom de concessions.

Lorsque nous parlons de privilège, nous ne voulons pas

dire que ladministré, ütulaire du droit que lui confère

l'administration, soit choisi sans garanties et que son « privilège » ne se Jusüfie pas. Il en est, ou il devrait être, de tout concessionnaire comme il en doit être, suivant l’heureuse expression de M. Tavermier (1), du concessionnaire des cours d’eau pour l'exploitation des forces hydrauliques naturelles : la concession doit être accordée «au meilleur ». Mais nous n'avons pas à signaler ici les garanties qui doivent être prises pour qu'un pareil but soit atteint. Nous avons voulu seulement indiquer en passant, que le caractère de faveur dont est revêtu l’acte que nous nommons « concession » se justifie et ne fait point échec au principe fondamental de l'égalité entre les hommes ; nous ne pouvons que répéter ce que nous avons déjà dit, et c’est un point sur lequel nous ne saurions trop insister, c'est que la concession fait naître chez l'individu, crée de toutes pièces un droit, qu'il ne possédait, en aucun état, avant l'acte générateur. Toutefois, nous ne repoussons pas l'expression privilège. Non seulement la concession est un privilège en ce sens qu'elle favorise un administré, puisqu'elle lui

assure une situation que n’ont pas les autres administrés,

(1) Tavernier, Les grandes forces hydrauliques des Alpes. Conférence faite devant la Société d'Etudes économiques de Saint-Etienne, le 7 novembre 1901. (Bulletin de la Société, 8° année, n° 1), cité par M. Michoud, Bulletin de la Société d'Etudes législatives, 1° année,

mais encore c’est un privilège, en ce que, souvent, elle fait perdre aux autres administrés des avantages qu'ils avaient auparavant. Si nous prenons, par exemple, les concessions sur le domaine public, nous voyons qu'elles produisent, à l'égard du public, tous les effets du déclassement, puisqu'elles rendent impossible, la jouissance commune sur l'emplacement concédé. Et, notons-le en passant, c’est ce qui explique comment une pareille concession ne doit jamais comprendre une dépendance du domaine public prise dans son ensemble, mais seulement des parties susceptibles d’en être distraites (1), sans qu'elles cessent de remplir leur desti-

(1) V. Ludovic Le Masne, Occupations temporaires du Domaine public. Grenoble, 1900, p. 58. — « C'estainsi qu'il a été décidé qu'un préfet ne peut pas, sous forme de permission de voirie, autoriser l’exécution sur le sol de la voie publique de travaux (il s’agissait dans l'espèce de travaux de défense contre les inondations de la Garonne) ayant pour effet de modifier, sur une grande longueur, l'assiette d’un chemin vicinal de communication. (Conseil d'Etat, 4 janvier 1895. Dames Dubourg. Leb., p. 5 »). Zbid., p. 59, note 1.— La situation privilégiée du concessionnaire sur le domaine public a donc en soi, et précisément parce qu’elle porte atteinte aux droits ou aux intérêts du public, quelque chose de choquant. Et nous retrouvons une trace de cette idée dans la Jurisprudence. Ainsi, il n’est pas étonnant de voir l'acte de concession attaqué lorsqu'il porte atteinte à de véritables droits : d'accès, d'égout, etc. (V. de Récy, op. cit., 1. I, n°° 654 et suiv.). Mais il est plus bizarre de voir qu’un simple intérêt lésé permet aux riverains, et plus généralement aux tiers, d'arriver au même résultat : à la vérité, il ne s’agit là que de l'obtention d’une annulation pour incompétence ou vice de forme des arrêtés d'autorisation ; mais la tendance n’en est moins curieuse à signaler : il faut toutefois que l'intérêt soit direct et personnel, (V. Picard, op. cit, t. IT, p.243). M. Le Masne (op. et loc. cit., p. 61), va même jusqu’à donner au riverain la possibilité d’intenter une action en indemnité contre l'Etat, lorsque la concession est d'intérêt purement privé, montrant ainsi que, pour lui, la situation privilégiée ne s'explique qu'autant qu'elle a pour but d'assurer l'usage commun du domaine public et, par conséquent, d'en favoriser la destination.

nation. Nous disons que nous ne pouvons trop insister sur ce point, puisque c’est lui qui nous fait classer, à première vue, les actes administratifs en autorisations et en concessions. Et, pour résumer d’un mot tout ce qui

précède, nous dirons que la distinction bipartte-est fondée

sur ce que, d'une part, nous trouverons dans certains actes « la création d’un droit, dont le sujet juridique qui l’acquiert avait seulement la possibilité », et dans d’autres « la fixation des limites et par conséquent la transformation d’un droit de potentiel en actuel » (1). C'est la même idée qui est encore exprimée sous cette forme que « ce qui dans les concessions est la création d’un droit est dans l’autorisation la permission de l'exercice du droit » (2).

Sans nul doute, ces deux catégories d'actes pourraient être rangées sous un même type, pour peu que l’on ne voulût pas reconnaitre cette idée de « fixation de limites placées à la libre expansion de l’activité individuelle » et de « création de droit », c’est-à-dire si l’on refusait à l'individu toute liberté naturelle.

Alors ces actes, différents pour nous, autorisations ou concessions, nous apparaitraient les uns et les autres comme produisant le même effet, c’est-à-dire créant de toutes pièces un droit chez l'individu ; en un mot la notion des autorisatons, telle que nous l'avons révélée, serait inexacte : il n’y aurait plus que des concessions : mais nous avons dit plus haut (3), que nous reconnaissions comme vraie la conception de l'individu titulaire de droits naturels en regard de l'Etat :

(1) Raneletti, op. et loc. cit., p. 43.

(2) Ibid., p. 43.

(3) Supra, p. 13 et la note.

nous avons dit (1) que nous repoussions les théories socialistes, et que nous les regardions comme fausses. En poussant les choses à l'extrême, ce qu'ont fait certains auteurs, on pourrait encore arriver à nier la distinction que nous proposons en supposant à l'inverse, un Etat primitif, embryonnaire, dépourvu de droits vis-à-vis de l'individu ; mais comme le fait avec raison remarquer Raneletti (2), «c’est un principe indiscutable reconnu vrai en droit administratif comme en toute branche de droit publie, que l'Etat dont 1l est question, etd’où tout départest fait, est un Etat déjà constitué et déterminé, avec toute l’organisation relative des pouvoirs, des fonctions, de la liberté (3) et l’on ne peut évoquer les autres types de l'Etat et encore moins des types quiont existé à des époques plus ou moins hypothétiques ».

Nous croyons cependant que c’est à tort que Raneletti conçoit et prend au sérieux de pareilles hypothèses : d’ailleurs il se condamne lui-même en disant que de telles époques ont été plus ou moins hypothétiques, mais, alors même que l’on admet comme vrai que les sociétés ont passé par ce stade, dans leur évolution, on a tort d’en parler ici. Car non seulement en de semblables temps, la conception des autorisalions et des concessions, déjà difficile à établir en des Etats très civilisés, eut été chimérique, mais la concepion même de l'Etat ne se présente pas à l'esprit; du moment qu'il y a, je ne dis même pas Etat, mais famille, clan, tribu, il y a des droits opposables à l'individu. M. Raneletti eut

donc pu laisser de côté une semblable hypothèse.

{1) Supra, P: 10.

(2) Raneletti, op. et Loc. cit., p. 43.

(3) Meucci, op. et loc. cit., p. 10. Toute la doctrine française, sans spécifier ce point, le reconnait comme implicitement exact.

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$ 11. Examen et critique d'une conception différente de la concession

La distinction des autorisations et des concessions est certaine, mais le criterium n’est pas le même pour tous. M. Regray, dans son travail sur les faits de jouissance privative dont le domaine public est susceptible, visant l'hypothèse des occupations du domaine publie, fait le départ suivant: la demande d'occupation doit faire l'objet d’une concession, lorsque les ouvrages exécutés sont destinés à être affectés à un service public, ou que l'occupation tend à l'appropriation du domaine public : si la sollicitation n’a pour but que la satisfaction d’un intérêt personnel ou d’un besoin particulier, le contrat de concession n’est plus nécessaire, la simple autorisation suffit (1). Gette disunction, M. Regray la base sur une circulaire du ministre de l'Intérieur du 15 août 1893. € Lorsqu'un particulier, dit la circulaire, demande à établir sur une voie publique, quelle qu’elle soit, de grande ou petite voirie, des ouvrages permanents destinés à un usage collecüf, pour faire commerce de leur exploitation, l'autorité compétente n’a plus seulement à examiner la question de savoir si l'existence des ces ouvrages est compatible avec l'utilisation normale du domaine public, elle doit examiner, en outre, si l'installation demandée n’est pas de nature à créer à son auteur une situation privilégiée, en laissant le public sans gar antie contre sesexigences. Dans l'affirmative, elle D les précautions nécessaires, pour que les avantages, offerts par l’exploitaüon dontils ’agit, soient assurés aussi largement et aussi

équitablement que possible, à tous ceux qui seraient en situa-

(1) Regray, op. et loc.cit.; p. 121.

tion d'en profiter. Il ne suffit plus, dès lors, d’une simple permission de voirie, qui ne pourrait régler que les conditions de l'occupation du domaine public, abstraction faite de l’exploitation des ouvrages autorisés. L'autorisation doit être donnée par un acte de concession, quiréglemente cette exploitation et qui en fixe le tarif maximum ».

Nous ne voulons pas, pour l'instant, repousser comme fausse la distinction que propose M. Regray : elle n’est d’ailleurs nullement incompatible avec le criterium qui nous paraît plus exact : il nous semble toutefois que la circulaire sus-indiquée est plus favorable à notre thèse qu’à celle que soutient M. Regray : il peut sans doute n'avoir pas été dans la pensée du Ministre de l'Intérieur de se baser pour la nécessité d’une concession, sur la distinctüon entre Ja création des droits et leur simple rise au jour : il n’en est pas moins vrai que c’est cette distinction qu’il propose : ce que le Ministre de l'Intérieur considère, c’est beaucoup moins la question de la compatibilité de la création des ouvrages sur le domaine public, que la question de savoir «si l'installation demandée n’est pas de nature à créer à son auteur une situation privilégiée ». N'est-ce pas dire, en d’autres termes, qu’elle est de nature à faire naître, chez cet auteur, un droit que les autres individus ne possèdent pas et que lui, par conséquent, ne possédait pas davantage? Quant à l'avis du Conseil d'Etat du 16 mars 1888, nous reconnaissons qu'il adopte le point de vue auquel se place M. Regray : € Considérant, porte cet avis, que le droit d'autoriser l'établissement d'un service public et la perception de taxes sur le domaine public, appartient essentiellement à l'administration supérieure, chargée de la gestion de ce domaine, et ne saurait être exercée par les préfets, à moins

d'une délégation précise et formelle; considérant qu’à la

vérité, le décret de décentralisation a placé dans les attributions des préfets l'autorisation et l'établissement des débarcadères, sur les bords des fleuves et rivières, pour le service de la navigation, la fixation des tarifs et des conditions d'exploitation de ces débarcadères, et qu’on peut se demander si cette disposition ne s'applique point aux grues ; mais que l'expression de débarcadères est généralement employée pour désigner des ouvrages qui ne comportent point d'engins mécaniques, et qui, étant destinés plutôt au service des voyageurs qu'à celui des marchandises, ne peuvent guère donner lieu à la perception de taxes gênantes pour le commerce; que cette expression ne saurait être étendue aux grues, qui constituent, au contraire, un des éléments les plus élémentaires de l'outillage d’un port et dont les tarifs peuvent exercer une grande influence sur sa plus ou moins bonne utilisation. — Considérant, d'ailleurs, que la loi du 27 juillet 1870, qui règle les formes dans lesquelles doivent étre autorisés les divers travaux publics, est applicable à tous les engins, établis en vue d'un service public, aussi bien sur les ports fluviaux que sur les ports maritimes, et les comprend sous la désignation générale de travaux de moindre importance ; — que si ladite loi vise spécialement les travaux exécutés par l'Etat, soit par des concessionnaires d'un service public, il est rationnel d'en appliquer les dispositions aux ouvrages exécutés en pue d’un service privé alors méme qu'ils conservent le caractère de propriété particulière, du jour où ils viennent à étre affectés à un service public : qu’au point de vue des intérêts du commerce, il y a, en effet, les mêmes raisons de réserver, dans l’un et l’autre cas, à l’administration supérieure, la décision des questions qui touchent à l'exploitation des

voies navigables, et, notamment, à leur outillage, de manière à empêcher que, sous la pression d'intérêts locaux, il ne puisse être pris de mesures qui seraient contraires à l'intérêt général (1) ».

Nous ne savons jusqu'à quel pointil est légitime d'étendre les dispositions de la loi du 27 Juillet-3 août 1870; nous croyons d’après le titre même de la lot : € Loi concernant les grands travaux publics », d’après les exemples fournis par le 2 de l’art. 1°, d’après l'exposé des moufs (2), d’après l'argument puissant, argument relevé par l'avis du Conseil d'Etat, de l’analogie entre les termes : débarcadères et

grues, qu'il y avait toutes raisons pour repousser l'extension

que le Conseil d'Etat est d'avis de donner à la loi de 1850.

Au surplus, nous aurions mauvaise grâce à repousser absolument le criterium que propose M. Regray : car entre ce criterium et le criterium plus exact cependant, croyonsnous, de Raneletti, il y a une distance moins grande qu'on

ne pourrait le croire à première vue. Si l'occupation priva-

(1) V. Picard, Traité des eaux, t. HI, p. 162 et suiv. Lechalas, +. I, p. 262. Cf. Regray, op. et loc. cit., p. 119 et la note.

(2) Duvergier, Lois et décrets, t. LXX, p. 268 et suiv. « Un détret impérial, rendu en la forme des règlements d'administration publique et également précédé d’une enquête, pourra autoriser l'exécution des canaux et chemin de fer d’embranchement de moins de vingt kilomètres de longueur, de lacunes et rectifications de routes impériales, des ponts et de tous autres travaux de moindre importance. »

Il est certain que la formule : (tous autres travaux » est large, mais il n'en est pas moins certain qu’elle ne comprend que des travaux de la même nature (c’est-à-dire des travaux publics) que ceux précédem ment cités. Il est toujours dangereux d'étendre la portée d’un texte, car l’on risque ainsi d'aller contre la pensée du législateur, ce danger est d’autant plus grand ici que le temps manquait pour apprécier le projet dans ses détails... » Voir les observations de M. Dessaignes au Corps législatif et de M. Baroche au Sénat.

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üve doit faire l'objet d'une concession lor

sque celle occupation tend à l'appropriation du dom

aine public, ou que

les ouvrages exécutés sont destinés à être affectés à un

service public, le motif n’en est-il pas précisément que dans ce cas l'administration fait aux particuliers une situation privilégiée, leur donne un droit dont on chercherait vainement le germe antérieurement ? Lorsqu’au contraire, l’occupation privative sollicitée ne tend qu'à la satisfaction d’un intérêt personnel ou d’un besoin privé, l’administration se contentera d’un simple acte d'autorisation précisément parce qu’elle ne fera que mettre en relief, en exercice, un droit que le particulier possédait auparavant à l’état potentiel.

A la vérité, la distinction paraîtra parfois subtile. Encore mieux vaut-il qu’elle soit subtile qu'inexacte, si l’on prend, par exemple je droit pour un particulier d'occuper le domaine public, communal ou autre, par des conduites destinées à fournir le gaz devant servir à l'éclairage des particuliers, on peut se demander par quel acte un pareil droit doit être constitué chez ce particulier, Y a-t] € appropriation du domaine public » ? Incontestablemert oul. D'autre part, est-ce dans son « intérêt personnel » que le particulier à occupé le domaine public ? Sans doute et dans une certaine mesure, on peut répondre affirmativement, mais il est évident que c’est surtout dans l'intérêt du service d'éclairage que cette appropriation a été demandée et obtenue. Or ici, une pareille appropriation peut faire l’objet non d’une concession, mais d’une simple autorisauon. À la vérité, la question a été une question controversée, mais la solution n’est pas contestée aujourd’hui. C’est

Go — 4

bo PREMIÈRE PARTIE

dans M. Regray lui-même que nous la prenons. Il n’est besoin ici que d'une autorisation (1).

À l'inverse, prenons la concession dans les cimetières Y a-t-il un acte qui tende moins à la satisfaction d’un intérêt collectif ? Elle est demandée et obtenue dans un but moral et individuel, qui n’est autre que le respect dû aux morts et plus spécialement du mort à propos duquel on la sollicite. Et cependant, un tel acte est une concession. Encore y aurait-il un moyen d'éviter tout ce qu'ici l’objection a de frappant. Ce serait de nier que le domaine public comprenne les cimetières, mais M. Regray tout en reconnaissant que la question est controversée (2), prend néanmoins parti et conclut à la domanialité publique des cimeüères (3). Ici donc, son criterium ne saurait être appliqué

sans erreur. È

(1) V. Cons. d'Etat, 10 déc. 1886 {Desclée), D. 88, 3, 43, 14 janvier 1865. Compagnie continentale d'éclairage, c. ville de Marseille, D. 65, 3, 55. Id., 14 février 1861, D. 61, 3, 65. V. aussi 10 avril 1867 {de Kerveguen) D. 67, 1, 397. 4

(2) Cour de Lyon 7 juillet 1883 /Nique) D. 85, 2, 34. Trib. Lyon 4 février 1895 (Triomphe) D. 73, 2, 161, S. 77, 2,35. Toulouse 22 février 1874 sous cass. 26 avril 1899 D. 95, 1, 473, cass. civ. 10 janvier 1844 S. 44, 1, 120. Trib. Coutances, 9 décembre 1846. D. 47, 3, 206. Aubry et Rau, 5° édit. $ 169, p. 198. Gaudry, Traité des cultes ; t. Il n° 544; Barthélemy, op. cit., p. 379, note 1. Rigauld et Maulde, V. cimetière, n° 8; Cazalens, note sous 4 février 1875 précité. D. 37, 2, 161. Bourbeau, Traité de la Justice de paix, p. 621, n° 363; Chauveau, Journal de droit administratif, T. X. p. 479; Maurice André, La sépulture, p. 306 et suiv. Jur. gén. v. Culte, n° 984, Domaine public, n° 23 et Prescription civile, n° 199, Contrà; Dufour, Traité général du droit administratif appliqué. 2° édit., Paris. 1856, €. V, n° 596, p. 586. Bathie, op. cit., T. V, 314; Ducrocq, 6° édit. t. 11, n° 1819, etc. Cf. Regray, op. cit. p. 104 et la note,

(3) Regray, op. et loc. cit.

DAT \° Da LL Lin; Ah sé, NON VAN TT Lib ed tngen es hà ia de did à hé + des

CONCESSIONS ADMINISTRATIVES Di

Appliquons au contraire l'idée que nous avons émise plus haut. Pourquoi, pour occuper privativement pendant dix ans, pendant trente ans, ou perpétuellement cette partie du domaine public qui est consacrée exclusivement aux inhumations, une concession est-elle nécessaire ? Précisément parçe qu'on ne saurait trouver chez le concessionnaire le germe du moindre droit à occuper une partie du domaine public pendant aussi longtemps; que tous les particuliers aient en puissance le droit d'occuper au jour de leur décès le-terrain des cimetières, c’est certain, c'est même si vrai que ce droit a pour corrélatif une obligation de l’administration (1); mais ils n’ont le droit d'occuper cette partie du domaine publie que d’une manière égale, sans nul privilège, sans quoi le principe de l'égalité entre tous les hommes serait violé, et, d'autre part, la nature du domaine public, qui ne compte que le jus utendi serait méconnue : précisément aussi, parce que le domaine public comporte le jus utendi, et parce que chaque partie du domaine public comporte une affectation adéquate à sa destination, tous les particuliers ont le droit de se faire enterrer dans les cimetières, mais dès qu'un paruculier réclamera et obtiendra d'occuper pendant dix ans, pendant trente ans ou perpétuellement une portion de cimetière, il ne saurait plus être question de droit préexistant; de [à nécessité d’une concession. Alors, peut-on objecter, comment se fait-il que pour la pose de tuyaux d'éclairage, il ne soit besoin que d’une autorisation? Y avait-il là un droit préexistant? Je le crois ; du moment que l’on admet que tous les particuhers ont, sur le domaine public, le jus utendi, tous les

(1) Dalloz, Répertoire. V. Culte, n° 783. V. Décret du 23 prairial an XII.

Db2 PREMIÈRE PARTIE

particuliers ont en germe le droit d'occuper de telle manière le sous-sol du domaine public ; c’est même la seule destination de ce sous-sol ; mais cela ne veut pas dire que tous usent de ce droit, puisque nous avons dit plus haut que la restitution d’un droit qui existait potentiellement, constituait précisément l'autorisation et que cette autorisation — c'en est la première conséquence — pouvait moins s’analyser en un don fait à un individu qu'en un refus implicite opposé à la masse des individus. Rien d'étonnant donc que pour obtenir de canaliser sous la voie publique, il ne soit besoin que d’une simple autorisation.

Nous avons dit que, entre le criterium proposé par M. Regray et celui qui nous semblait plus exact, la distance était moindre qu’on n’eût pu croire à première vue. En effet, pour que l’administration donne à l’individu un droit qu'il n'avait pas auparavant, il faut qu’elle ait à cela un intérêt supérieur : au contraire elle restituera plus facilement à l'individu l'exercice d’un droit que cet individu détenait en germe ; 1l suffira pour cela que l'intérêt d’autres individus, ou l'intérêt de la collectivité, mais un intérêt dont elle eët seule juge, ne s’y oppose pas; et c’est ainsi que très souvent, nous dirons même la plupart du temps, c’est un simple acte d'autorisation qui intervient € si l'occupation sollicitée ne tend qu’à la satisfaction d’un intérêt personnel ou d’un besoin privé, sans que le public soit appelé à retirer un avantage quelconque de l'occupation » (1). Toutefois, nous croyons qu'il faut voir là plutôt une coïncidence qu'une raison profonde.

Au surplus, le criterium que nous proposons et que nous avons trouvé exposé pour la première fois dans Rane-

(1) Regray, op. et loc. cit.

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