LAURE 2 À

letti, n’est pas un criterium nouveau. Déjà Batbie l'avait signalé (1). Nous le trouvons encore, mais entendu d’une manière plus restrictive dans Wodon (2), Delallau (3),

etc. (4).

$ III. Des conséquences de l'idée de création de droit

La distinction que nous avons proposée, a été basée sur la théorie de création ou non-création d’un droit. Or, cette expression ( création d’un droit» ne paraît pas absolument exacte à tous. M. Pilon, dans son remarquable travail sur « les Monopoles communaux » (5), déclare que pour lui, il n'y a pas création de droit, mais seulement délégation par la personne administrative du droit dont cette personne administrative a la jouissance.

Et les raisons qu'il en donne sont très fortes. D'une part, dit-il en substance, et se plaçant sur le terrain des concessions sur le domaine public, si l’on recherche sur quelle base étayer le droit de domaine public, on découvre que ce droit est fondé sur la puissance publique. Or, le droit de domaine public ne peut être cédé, puisqu’une pareille

(1) Batbie, op. cit., t. VII, p. 273.

(2) Wodon, Traité des choses publiques en général et des droits qui en dérivent. Bruxelles, Bruylant et Christophe, 1870, n° 187 et 188, p- 249, 252 : la distinction n’est faite qu’en ce qui concerne les choses patrimoniales ou domaniales.

(3) Delallau, Expropriation, vol. I, n° 141, 248.

(4) Voy. encore Cormenin, Questions de droit administratif, vol. , p- 9. Daviel, Pratique des cours d'eau. Isambert, Voirie, vol. 1. Championnière, Propriété des eaux courantes, n° 424. De Brouckère et Tielemans, Dict. administratif. Voir concessions. Sur ces références, cons. Wodon, op. et loc. cit.

(5) Monopoles communaux, Caen, 1898.

cession équivaudrait à la cession du droit de puissance publique qui est, par nature, maccessible. Et, ajoute-t-il, «nul n'oserait soutenir que la commune peut céder son droit de police : or, il y a les mêmes raisons pour qu’elle ne puisse céder son droit domanial de puissance publique, puisque ce sont là les deux attributs du droit général de puissance publique ».

Cette raison n’est pas la seule.

Mais on arrive encore à la même conclusion en étudiant la destination de ce droit de domaine public. Cette destination est une destination d'utilité publique : « les voies communales, par exemple, font partie du domaine public de la commune, c’est-à-dire qu’elles sont asservies par la loi à l'utilité collective des habitants de la commune. Aussi sont-elles inaliénables : mais cette inahénabilité n'existe qu’en ce qui concerne le droit : exercice du droit peut être cédé (1).

Ce double motif est très puissant et nous fait croire qu’en effet ce qui est cédé c’est moins le droit incessible que l'exercice de ce droit. Nous n’en maintenons pas moins les expressions ( création d’un droit », car au lieu de nous placer comme M. Pilon, au point de vue objectif, nous ne considérons la question qu’au point de vue purement sub- Jectif, en tant, et seulement en tant qu'elle intéresse le bénéficiaire de la concession. Or, pour le bénéficiaire de la concession, y a-t-il, oui ou non, un droit dont on aurait cherché vraiment les germes auparavant? Evidemment oui. Sans nul doute, on ne peut pas dire que ce soit absolument

la même chose que le concessionnaire ait le droit lui-même

(1) Pilon, op. et loc. cit, p6neti0s.