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ou seulement l'exercice de ce droit; au point de vue notamment de l'interprétation des concessions (1), cette interprétation devra être restrictive, mais les conséquences sont moins importantes qu'on ne pourrait le croire, car la principale conséquence, la révocation possible, la précarité des concessions, est repoussée par nous, ainsi que nous le verrons plus loin (2). Quoi qu'il en soit, nous avons voulu seulement opposer par l'expression € création de droit » la situation du concessionnaire, privilégié par l'administration, à la situation de l’autorisé qui ne fait que jouir d'un droit qu'il avait en puissance ete'est ce qui explique que l'expression paraisse à première vue peu correcte : elle manque peut-être encore de précision à un autre point de vue. Nous ne devrions pas parler de création d’un droit, puisque le droit existait préalablement chez le concédant; à part l'occupation, il n'y a pas d’ailleurs de modes d’acquisition qui créent des droits; mais là, encore, nous nous sommes placé au point de vue subjectif, et là, encore, nous avons voulu marquer d'une manière plus frappante, par une expression peut-être inexacte en Sol, combien, au point de vue théorique et spéculatif, étaient différentes la situation du concessionnaire et celle de l’autorisé.

Au surplus, et pour mieux nous jusüfier, nous pouvons nous retrancher derrière de nombreuses autorités, notamment de Raneletti(3), dans la doctrine étrangère, de Bathie,

dans la doctrine française (4).

(1) Hauriou, op. et De. cit., p. 532.

(2) Znfra.U° part., chap. IV.

(3) Raneletti, op. et loc. cit., p. 44.

(4) Batbie, op. et loc. Cort NT AD 278:

Nous avons vu que les autorisations et les concessions administratives étaient l’œuvre de l’administration, en ce sens que cette branche du pouvoir exécutif était bre de les faire naitre. Et c’est, croyons-nous, la raison pour laquelle la doctrine ne s’est préoccupée, que depuis très peu de temps, de la distinction entre les autorisations et les concessions. Puisque, comme nous le verrons plus tard, le refus d'autorisation, comme le refus de concession, ne peut donner lieu à un recours contentieux, à quoi bon se préoccuper de la disüinction ? Sans compter les raisons pratiques que nous pourrons rencontrer, il existe une raïson spéculative importante que nous avons donnée ; les deux catégories d'actes ne Sont pas semblables : lautorisation supposait un droit préexistant que l’on ne rencontre pas chez le concessionnaire ; il est vrai qu'un examen superficiel peut faire croire le contraire. S'il y avait chez lautorisé un droit préexistant, l’admimstration serat contrainte, en l'absence de motfs, de rendre ce droit préexistant, de potentiel qu'il était, actuel, et l'autorité Juridicüonnelle devrait être juge des motifs de refus, ce quin’a pas lieu. Mais cette raison tombe, pour peu que l’on veuille bien réfléchir que si des lois ont empêché chez l’autorisé le droit d'être actuel et exercé, c'est qu'a priori des motifs d'ordre public s’y opposaient, et l’on peut considérer l’autorisation avant qu'elle ne soit donnée, c’est-à-dire à son état embryonnaire, comme en conflit avec l’ordre publie. Et c’est pourquoi contre le refus d’être accordée, la loj ne tolère pas

de recours, car on suppose qu’en ce cas, l’ordre publie est

atteint et que, par conséquent, et à supposer même qu'il y ait un droit, ce droit tombe devant un intérût supérieur, l'intérêt collectif, public, dont la garde constitue une des missions principales et supérieures de l'administration ; cette mission ne saurait s'exercer sûrement qu'autant qu'elle a pour corollaire un pouvoir discrétionnaire absolu chez | git qu autant qu'elle en a trouvé la possibilité abstraite dans

l'autorité tutélaire. Sans nul doute, l'administration n’a

une loi préexistante. Si les communes, par exemple, peuvent donner aux particuliers des permissions sur leur domaine publie, elles le font en vertu de l'art. 7, $ 3 de la loi du 11 frimaire an VII et des textes postérieurs (1). Si des parcs et des pêcheries peuvent être établis sur les dépendances du domaine public maritime, ils peuvent l'être en vertu du pouvoir qui a été conféré au Ministre de la Marine par les art. 2, 3, 5 et 6 du décret-loi du 9 Janvier 1852, etc.; en un mot, l'administration ne peut autoriser ou concéder qu'autant qu'un pouvoir supérieur le lui a permis : mais du moment qu'une loi ou un décret lui a donné une telle faculté, elle est libre d’en jouir comme il lui plaît ; une permission de voirie, une permission donnée à un particulier sur le domaine public, sur le rivage de la mer n’a rien d’obligatoire, en ce sens que c’est l'administration compétente qui est seule juge de son opportunité. Et la

conséquence qui en découle, c’est que, en cas de refus

(1) Art. 7, $ 3. « Les recettes communales, quant aux communes faisant partie d’un canton, se composent... 3° Du produit de la location des places dans les halles, les marchés et les chantiers, sur les rivières, les ports et les promenades publiques, lorsque les administrations auront reconnu que cette location peut avoir lieu sans gêner la voie publique, la navigation, la circulation et la liberté du commerce... »

: . : : = 2 : 3: è d'autorisation ou de concession, il ne semble pas qu'il y

. . Poe te 7 * = ait des recours contre ces actes discrétionnaires. Cependant, contre cette solution, il y a, semble-til, une raison. Le détournement de pouvoir peut entacher un acte discrétionnaire « malgré la pleine liberté de décision qui parait inhérente aux actes de cette nature » (1); aussi le refus arbitraire, opposé par l'autorité compétente à une demande <le concession temporaire, ne devrait pas, suivant les vrar semblances, échappper, tout au moins pour détournement de pouvoirs, au controle du Conseil d'Etat. Et la question s’est d’ailleurs posée. Plusieurs péütionnaires qui n avaient pu obtenir lautorisation d'occuper temporairement le domaine public, notamment pour y établir des canalisations souterraines, ont déféré au juge de l'excès de pouvoir la décision par laquelle l'administration avait rejeté leur demande. Mais le Conseil d'Etat a toujours été très ferme et très logique et a consacré, dans toutes ces décisions, la pleine liberté de l'administration, dans cette manifestation de son activité, déclarant non recevables de pareils recours, même lorsqu'il s'agissait seulement d’un complément d’autorisation, par exemple d’un branchement nouveau à ajouter

? J =“ à une canalisation déjà existante et dûment autorisée (2).

(1) Laferrière, op. et loc. cit.,t. IL, p° 549.

(2) G. d'Et., 26 déc. 1891 (Compagnie générale du Gaz). D. 93. 3. 28. Leb., p. 827; 6 mars 1885 {Bonhomme}. D. 86. 3. 113 : Leb., p.266; 25 janvier 1884 (Le Blanc). D. 85. 3. 86; 19 mars 1880 {Compagnie générale du Gaz). D. 80. 3. 109: 926 juillet 1895 (Société la Prévoyance). Leb., p- 603. Les seuls recours ouverts sont le recours devant le supérieur hiérarchique. V. Hauriou, 3° édit., p' 299/et Ste Ducrocq, 7° édit., t. I, p. 317. C. d’Et., 10 déc. 1880 f(Poirel). Leb., p. %80. Le pouvoir que possède ici l'autorité supérieure est un simple pouvoir d'annulation, mais ce pouvoir ne va pas jusqu'à la réformation de Pacte. Il y a cependant à cette règle une dérogation. Cf. Regray,

AU

D’après un arrêt du 26 décembre 18gr, le pélitionnaire n'es pas recevable à discuter par la voie contentieuse les motifs du refus d'autorisation (1). Etun autre arrêt, rendu le 6 mars 1885, donne une formule plus générale encore; d'après cet arrêt, le refus d’un maire d'autoriser un parüculier à placer une conduite sous un chemin rural ou vicinal, à l'effet d’amener dans son champ les eaux d’une source par lui acquise n'est pas de nature à étre déféré à la juridiction contentieuse par application des lois des 5-14 oct. 1590 et 24 mai 1852 » (2); il n’est cependant pas douteux, comme le fait remarquer ici M. le Masne (3) que cette décision eût pu être déférée au Conseil d'Etat pour incompétence ou pour vice de forme. Et cette jurisprudence est aussi ancienne qu'invariable (4), ap-

op. et loc. cit., p. 67. L’art. 98, $ 4 de la loi du 5 avril 1884 décide que les permissions de voirie sur les voies publiques qui sont placées dans les attributions du maire, peuvent être accordées par le préfet. (V. Ducrocq, Traité de droit administratif, 7° édit., p. 345, n° 300 ). Etudes sur la loi municipale, p. 56 et suiv.). En outre, il existe encore un recours ouvert devant le Conseil d'Etat pour incompétence ou vice de forme. Le Conseil d'Etat, par exemple, a aussi annulé l'arrêté par lequel un préfet, sans prendre l'avis du maire, exigé par l’art. 98, & 3 de la loi du 5 avril 1884, refusait à un particulier l’autorisation d'établir une canalisation sur le sol d’une route départementale. V. C. d'Et., 26 novembre 1886 /Larbaud). D. 88. 3. 22.

(1) C. d'Et. V. note précédente.

(2) C. d’Et. 5 mars 1885. Bonhomme. Leb. p. 266.

(3) Le Masne op. et loc. cit., p. 133.

(4) Aucun recours contentieux n’est ouvert contre l'arrêté préfectoral portant refus d'autoriser un particulier à baisser le déversoir de son moulin (Cons. d'Etat, 19 juin 1813, aff. Montcourtcontre Salleron); contre l'arrêté du Ministre des Finances, refusant l'autorisation de défricher un bois de particulier (Cons. d'Etat. 20 février 1822 : aff. avez) ; 23 juillet 1823 : aff. Boullé ; v. Dalloz. Rep. au mot Forêts ; contre le refus du préfet de police d'autoriser un loueur de voitures à conserver sur la voie publique un stationnement qu’il avait choisi et qui entrave la libre cir-

prouvée par presque tousles auteurs (1), elleesthasée sur cette raison que l'administration exerce en matière d’autorisations et de concessions un pouvoir discrétionnaire dont l'usage ne peut être soumis à l'appréciation et la juridiction contentieuse. Car en refusant, l'administration ne lèse aucun droit. On ne peut même pas dire qu'elle froisse un intérêt ; elle ne concède pas une faveur et c’est tout; le refus d’une faveur ne consulue pas etne peut pas constituer un excès de pouvoir ou une violation de la loi, fût-il arbitraire ou dénué de motifs (2). Mais peut-on objecter, l'administration lèseun droit en refusant l'autorisation, puisque dans l’autorisation, 1l y a un droit éventuel. La réponse à l’objection est contenue dans la formule de l’objection même. Il y a droit en puissance et c’est tout; or, le recours contentieux suppose violation d’un droit, mais du droit acquis, d’un droit subjectif, par hypothèse même, il ne s’agit que d’un droit potentiel. Nous reviendrons plus tard sur ce point et nous prendrons

définitivement parti, car jusqu'ici nous n'avons fait qu'exposer

culation (Cons. d'Etat. 4 février 1841 : aff. Férail), contre l'ordomance qui refuse d'autoriser un changement de nom (Cons. d'Etat, 23 décembre 1815 : aff. Bréchard contre Deschamps, etc. Dalloz Rep. au mot Compétence administrative: n° 53). Nous avons choisi à dessein des arrêts anciens et plus haut des arrêts récents pour justifierce que nous venons de dire au texte que cette jurisprudence est aussi ancienne qu’invariable-

(1) Laferrière, op. etloc. cit., p. 552-554, de Récy, Domaine public, t. II, n° 1083; Berthelemy, Droit adm. p.393. Picard, Traité des Eaux, t. II, P- 242, 245. Rep. Pand. franc.: voir Occup. Dom. Pub. n° 198 et 243. Revue générale d'administration, avril 1885, p. 246 etsuiv. Dalloz. R. P, RE 3. 113. Note sous l'arrêt Zonhomme. En sens contraire: Daviel due d'Eau: t. I. n° 331. Recueil des arréts du Conseil d Etat, 1885, He oc me. Regray, op. et loc. cit. p.34 et suiv.

, Op. et loc. cit. p. 139.

(2) Le Masne, op. et loc. cit. D'ou

CONCESSIONS ADMINISTRATIVES Gr

les objections des deux théories en présence, mais nous pouvons dire dès maintenant que l’autorisé, dès qu'il a reçu de l'administration l'autorisation, possède un droit véritable. Xi, nous n'entendons pas non seulement faire du droit spéculatif. Un arrêt du Conseil d'Etat, l'arrêt Colette, dont nous aurons occasion de parler (S. et P. 1898, 3. 93) emploie déjà cette expression, en matière de voirie, droits du permissionnaire. À la vérité, M. Hauriou fait remarquer dans une note sous l'arrêt Pécard (Arrêt Pécard-Ville de Nevers. $S. 1902. 3. 33. note) que ces droits ne sont pas des droits acquis; ilsne sont garantis que par le recours pour excès de pouvoir ; ils constituent plutôt ce que nous appellerions des intéréts légitimes.

Nous tenons dès maintenant à poser en principe que ces autorisations délivrées confèrent des droits et qu'ici la jurisprudence est peut-être critiquahle. Ce qui rend la jurisprudence délicate, c’estqu'il s’agit ici d’une matière prétorienne, d’un recours créé et développé par une jurisprudence dont l'évolutionn’est certainement pas achevée (1), mais quelque opinion que l’on ait sur cette jurisprudence et fût-on même d'avis que les motifs invoqués par les arrêts et par la doctrine sontinsuffisants et peu en harmonie avecla doctrine actuelle

, de l'excès de pouvoir (2), on n’est pas moins forcé de reconnaitre que cette jurisprudence est constante et que pour toute une catégorienombreuse, d’ailleurs, d'actes, l'administration possède un pouvoir discrétionnaire qu’elle puise à la vérité dans la

(x) Voir sur la question de l'évolution du recours pour excès de pouvoirs. De l'avenir du recours pour excès de pouvoirs en matière administratives, par M. Léon Marie, docteur en droit. Paris, Chevalier- Maresq., 1907.

(2) Le Masne, op. et loc. cit.

loi, en ce sens que la loi lui donne ce pouvoir discréuonnaire, mais n'entend nullement influer sur la détermination qu'il plaît à l'administration de prendre. Le rôle de la loi 1c1 est très simple : elle se contente de proclamer une certaine liberté, de reconnaître à telle personne ou classe de personnes la faculté de faire ou de ne pas faire quelque chose (1). Nous

sommes ici en présence de lois simplement permissives.

(1) E. Roguin, La règle de droit. Lausanne, 1889, p. 54.