ID

qui n’a pas là un pouvoir arbitraire, mais par la loi Art. 1° de la loi du 3 mai 1844: « Nul ne pourra chasser, sauf les exceptions ci-après, si la chasse n’est pas ouverte, et s’il ne lui a pas été délivré un permis de chasse par l’autorité compétente. » C'est dire clairement que toute personne qui ne rentre pas dans les exceptions énumérées par les textes, la chasse étant ouverte, a le droit d’obtenir un permis de chasse. La chose d’ailleurs ne fait pas et n’a jamais fait le moindre doute. Le permis de chasse est donc une sorte de visa, de cerüficat, et l'autorité administrative qui le délivre n’a aucun pouvoir discrétionnaire. Cela est tellement vrai que si, non seulement le préfet, mais même le maire qui pourtant en cette matière n'a qu'un role purement secondaire, (1) se refusaient à accomplir l'obligation imposée par la loi, si, par exemple, le maire refusait de donner l’avis exigé par l'article 5, et qu'un retard s’ensuivit, le particulier lésé aurait certainement le pouvoir de lui inten-

ter une action en dommages-intérêts ; devant quelle juridic-

tion ? Ceci nous importe peu (2). Ge qu'il convient de dire,

c'estque l’administration n’a pas ici un pouvoir d’apprécia-

(1) Le maire, en effet, donnant un avis, même favorable, n’oblige nullement le préfet à la délivrance, alors que le préfet sait que l'impétrant est dans un des cas d'exception visés par les textes. V. Gillon et de Villepin Rousseau, Code des chasses, 1851, n° 120, p. 122. Camusat-Busseroles et Franck-Carré. Code de la police et de la chasse p. 70. Petit. Traité complet du droit de chasse, 1853, à édit., t. 1, n° 299, p. 446. Jullemier, Des procès de chasse, 18792. p. 37. Giraudeau, Lelièvre et Soudée, La chasses, OPINCLIN TOO 2 Ait RU TOE

(2) Voir cependant sur cette question : Trib. conf. 29 décembre 1879 de Boislinard, (S. 84. 3. 20. P. adm. chr.) V. aussi Trib. des conf. 22 avril 1882, Soleillet (S. 84. 3. 26. P. adm. chr.) ; 15 décembre 1883, Fonteny (S. 85. 3 66. P. adm. chr.) — V. Giraudeau, Lelievre et Soudée, La chasse, 1882, 2° édit., n° 493.

ACTES D'EXÉCUTION pl tion basé sur la liberté d'agir, et si, outrepassant tous ses droits, l'administration refusait de déférer à la demande du particulier, nul doute qu'un recours contentieux ne fût ouvert à ce particulier.

Nous n'avons pas l'intention d'examiner, dès maintenant, la nature du contentieux qui permet aux parüculiers lésés de voir leurs droits rétablis ; car une telle question supposerait résolue celle de savoir quelle est la nature de ces actes, puisque tout contentieux doit être basé sur la nature de l’acte et que nous réservons notre seconde partie pour cette étude. Disons, néanmoins, dès maintenant, pour forüfier notre opinion que l’acte d'exécution confirme un droit, disons que, lorsque l'autorité administrative doit accomplir cet acte d'exécution et qu’elle ne le fait pas, un recours contentieux est ouvert. En matière de permis de chasse, cette question s’est en effet posée pour la première fois en 186 : un individu, condamné à trois mois de prison pour délit de chasse et outrage envers un fonctionnaire public, s'était vu refuser un permis de chasse par le préfet; la décision de ce fonctionnaire ayant été confirmée par le Ministre, un recours fut formé devant le Conseil d'Etat. M. le commissaire du gouvernement Aucoc examina en cette occasion la théorie du recours pour excès de pouvoir alors en voie de formation et conclut, très nettement, à la recevabilité du recours, dans des conclusions d’ailleurs fort remarquables (1). Le Conseil d’État ne se prononça pas expres-

(1) V. les déclarations de M. Franck-Carré à la Chambre de Pairs et à la Chambre des Députés celles de MM. Corne, Delespaul, Durand (de Romorantin) et Luneau, et la réponse fournie à leurs objections par M. le Garde des Sceaux. — Cf. Duvergier. Lois et Décrets, 1844,

t. XLIV, p. 116, note 2.

V. ces conclusions rapportées dans Sirey (s. 68. 3. p. Ur et 92).

sément, mais rejetant le pourvoi, déclara cependant ainsi implicitement qu'il était recevable.

On pourrait peut être critiquer cette solution : d’aucuns (1) ne s’en sont pas fait faute ; peut-être pourrait-on dire que la loi de 1844 étant muette sur le recours ouvert contre les

actes du préfet, ce recours n'existe pas ; peut-être pourraiton dire qu'une telle décision est contraire au texte

de la loi des 5-14 octobre 1590 et de l’explication qu’on en donnait généralement. Toutefois, nous croyons qu'étant donnée l’évolution du recours pour excès de pouvoir, nous aurions mauvaise grâce à critiquer cette Jurisprudence qui n'infirme d’ailleurs nullement notre doctrine. Le recours au Conseil d'Etat est ouvert, nous l’admettons, mais ce n’est pas contre l'opportunité de la mesure prise par le préfet cette mesure est abandonnée. à la liberté d'appréciation de l'administration ; le Conseil d'Etat recherchera seulement si l'individu, victime du refus de permis, se trouvait bien, en droit, dans un des cas prévus par la loi (2). La loi donne à administration un pouvoir d'appréciation complet dans certains cas ; contre le pouvoir d’appréciation il n’y a aucuñ recours contentieux ; mais il y en a un quant à la question de savoir si l’autorité administrative se trouve dans un de ces cas; il s’agit simplement de l'interprétation et de l’application d’un texte législatif, ce qui donne à la réclamation

un caractère incontestablement contentieux.

(1) V. Rogron, Code de la Chasse 1850, p. 91. Petit, Traité complet du droit de chasse, 1853, 2° édit., t. I, page 451.—V.en sens contraire, Leblond, Code de la chasse et de louveterie, 1898, n. 101. (V. arrêt rapporté dans Sirey, (S. 68, 3, 91, D. P., 67, 3, 98 et Lebon, p. 271.)

(2) V. Chenu, Chasse et proc?s, 1800, p. 33 et Giraudeau, Lelievre ct Soudée, n. 542.

ACTES D'EXÉGUTION 79

La règle est donc semblable à celle que nous rencontrons dans l'hypothèse des permissions délivrées par l'autorité administrative en matière de domaine public ; mais la difficulté apparente que nous venons de trancher ne se rencontre pas en matière de domaine public, parce que, en cette matière, le pouvoir arbitraire de l’administration n’est subordonné à aucune condition. Et il existe une preuve de ce que nous avançons ; beaucoup de bons esprits (1) approuvent la libre intervention des autorités administratives en matière de domaine public, sous la condition que cette intervention ait pour but de concourir à la destination d'usage et d'utilité publique de ce domaine ; mais lorsque cette intervention se produit autrement, dans un but différent, logique avec la jurisprudence du Conseil d'Etat et l'explication que nous en donnons, ils voudraient voir le recours pour excès de pouvoir ouvert.

D'ailleurs, le recours pour excès de pouvoir n’a rien qui puisse choquer en cette matière de liberté l’administration, puisque par son essence même, ce recours ne modifie pas la décision prise par l'administrateur, mais se borne à vérifier si l'administrateur est resté dans les limites de son pouvoir. Enfin, en matière de réglement d’eau où le préfet a également un pouvoir discrétionnaire, il y a également aussi un recours pour excès de pouvoir, etc.

Nous verrons plus tard en étudiant leur nature s'il y a leu d'établir, quant au contentieux, des différences entre les actes que nous avons appelés Autorisations et ceux que nous avons nommé Concessions. Nous aurons donc en fait trois catégories d'actes ; mais à considérer leur essence et

(1) V. not. M. Le Masne, op. et loc. cit.

leur conception, il paraît d’abord qu'il n’y en a que deux : d'une part des actes confirmatifs, déclaratifs de droits créés par la loi, et d’autre part des actes soit créateurs de droits, Concessions, soit ayant pour fin de rendre actuels des droits préexistants,des droits potentiels, Autorisations. L'analyse que nous venons de faire se réduit à dire que les actes de pure exécution sont des actes obligatoires pour ladministration et que les autorisations et les concessions sont des actes discrétionnaires. La différence entre de pareilles catégories de droit n’est subtile qu’en fait, car le principe est reconnu depuis longtemps et l’on a pu dire avec vérité, que « le caractère essentiel de l'acte discrétionnaire est d’être soumis à la liberté d'appréciation de l'autorité admi-

nistrative » (1).

(1) V. Jules Renault, Des actes discrétionnaires. Paris 1899, p. 59. Nous croyons que c'est à tort que M. Jules Renault combat l'effet et la portée des paroles que nous venons de reproduire par la déclaration suivante : « Gardons-nous de dire que les actes discrétionnaires échappent à tout recours contentieux. Ce qui est vrai, c’est que ces sortes de décisions ne portent pas sur le terrain des droits acquis, c’est-à-dire qu'ils n’admettent pas de recours fondés sur la violation ou la lésion. » M. Jules Renault eût peut-être été plus logique avec lui-même en affirmant hardiment qu'ici il n'y a pas de recours contentieux de pleine juridiction. Il y a bien à la vérité le recours pour excès de pouvoir, mais comme nous venons de le dire, le recours pour excès de pouvoir n’entrave nullementlaliberté de l'administration dans les actes discrétionnaires—liberté, nouslerépétons, quiapparemmentestpleine et entière ;— le‘recours pour excès de pouvoir a pour but seulement, lorsque cette liberté d'appréciation a été enfermée dans des limites, de voir si l'administration est bien restée dans ces limites. Et c’est tout. — Cette raison est très bien examinée dans M. Léon Marie De l'avenir du recours pour excès de pouvoirs, p. 68, justement à propos du droit de chasse.

Dans les autorités rapportées par M. Renault, il est notable de voir que le véritable motif de l'absence du recours contentieux paraitleuravoir échappé. — V. Serrigny : « Si l'acte émané de l'autorité exécutive est

La distinction entre ces diverses catégories d'actes, venons-nous de dire, est parfois subtile. En effet, ils ne peuvent se concevoir les uns et les autres qu'autant qu'ils ont à leur base une loi. Mais tandis que, pour les premiers, la loi crée le droit, pour les seconds, elle reconnaît seulement à l'administration la possibilité de les faire naître. Cette classification étant peu connue en France, nous ne trouvons guère de controverses au sujet des actes qu'il convient d'y faire rentrer. En Allemagne et en Italie, il en est différemment. Signalons, en Passant, — nous aurons plus tard l’occasion d’y revenir — une tendance curieuse de Meyer(i),

l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire qui lui est confié, il est de pure administration ; mais l'omission ou la violation des formes établies par les lois et règlements suffit en général pour faire passer un acte de pure administration dans la classe des actes qui donnent ouverture à la voie contentieuse. » — Et dans Dalloz (au mot Conseil d'Etat, n°° 74 et suiv.): € Remarquons que les actes de pure administration peuvent être déférés au Conseil d'Etat par voie contentieuse, lorsque le fonctionnaire dont ils émanent ne s'est pas renfermé dans la limite des lois et règlements. )»

Voir aussi M. Pillet, dans son Cours de droit administratif (1898-99) : « Toutefois, il faut observer que, pour que l'administration jouisse de cette immunité de juridiction, il est nécessaire qu’elle suive les règles de compétence assignées par le législateur et qu’elle observe les formes prescrites à l’accomplissement de sa mission. »

Quant à M. Hauriou, Précis, 0p. cit., p. 302, 313, il donne comme motifs de l’absence de recours, l'absence de droits chez l’administré. Toutefois, il admet qu'il y a lieu de distinguer, et nous verrons plus tard que la distinction entre les cas où le recours est admis et celui où il est refusé, ne peut se justifier que par l'adoption du principe de l’antériorité des droits de l’administré ou de la création de toutes pièces de ces droits, distinction que nous proposons.

(1) V. Meyer, op. cit., vol. IL, $ 8, p. 27, $ 20 et suiv., p. 65 et suiv. vol. II, $ 194, p. 349 et suiv.

Il fait rentrer dans les concessions qui pour lui comprennent tous les actes créant un droit, l'acte de l'officier d’étatcivil recevant la déclaration des deux parties (1). Cette

(1) Pour Raneletti, op. et loc. cit., c'est la loi qui crée le mariage. Quoiqu'il en soit, le système italien, analogue au nôtre, est fortement critiqué. L’officier ne devrait jouer que le rôle de notaire. V. Borgatti, Il matrimonio civile e il matrimonio ecclesiastico. Firenze, 1874. Curcio, Lettere sul codice civile. Bologna, 1886. Pour d’aucuns, le mariage est un contrat purement privé, n'ayant même pas le caractère des actes reçus devant notaire. V. Borelli, Studi filosofico-sociali, Roma, 1881 (Dissertazione, 2° Appunti sociali sul matrimonio e sulla famiglia). Lomonaco, /stituzioni di diritto civile. Napoli, Jovene, 1883, vol. I, p- 140-141. Lomonaco combat l'opinion de Borelli en ce sens qu’il n’admet par le mariage simple contrat privé, mais il dénie au législateur le pouvoir de conférer à l'officier d’état-civil la puissance de créer le mariage ; sa théorie, qui est celle de l'Eglise, se rapproche de celle de Borgatti et de Curcio. V. Devoti, Znstitutiones canonicae. Roma, 1802, vol. I, $$ 1o1 et 103, p. 168 et 171. — Salzano, /nstitutiones juris canonici. Napoli, 1842, p. 196, n° 1. V. enfin, Pacifici-Mazzoni, Zst. di diritto civile, vol. Il, n° 54, p. 96 et suiv.

À signaler encore une étude toute récente et très intéressante de M. Charles Lefebvre, Le mariage civil n'est-il qu'un contrat? Paris, Larose, 1902. À la question posée par le titre même de l’opuscule, M. Lefebvre répond négativement. Pour M. Lefebvre, le mariage civil rentre dans ce que nous avons appelé les actes d'exécution et voici la raison qu’il en donne : « Est-ce du mariage qu'on pourrait dire d’après le principe fondamental du droit des contrats que, «les conventions y üennent lieu de loi entre les parties ?. Eh ! n'est-il pas certain, quelles que puissent être pour deux époux leurs conceptions matrimoniales, qu’il ne leur est loisible de prendre l'état et le bien de mariage que comme la loi les a réglés et consacrés ? Ah! oui, sans doute, ils ne peuvent être mariés sans l'avoir ensemble voulu : et nulle part notre droit civil, imitant le droit canon, ne s’est montré plus soucieux d'assurer un libre consentement, Mais, ce lien conjugal, peuvent-ils discuter et arrêter son mode et sa durée, comme s’il ne devait émaner que d’euxmêmes? Cet état de mariage, où ils vont s'engager à titre d'époux, peuvent-ils en régler la teneur, combiner à leur idéeles devoirs mutuels ou respectifs, modifier les règles de cette communauté d'existence qui

Conception bizarre ne saurait être reçue en France où, peut- A © LS 4 EN ® 2 A être, des divergences s'élèvent sur le point de savoir le rôle , à 1 . . . \ exact de l'officier d’état-civil, mais où personne, certes, ne , . . UNS : FE .: .

S est Jamais avisé d'affirmer qu'il créait le lien matrimo-

doit avoir le mari pour chef? Là est bien, pourtant, l'objet et toute la substance de ce prétendu contrat qu'on donne pour passé entre les époux, quant à l'union de leurs personnes. Eh ! qu’on cite donc un seul point où il leur soit permis de convenir d'un Système ou d’une variante d'union conjugale en s’armant du principe que « conventions valent loi pour qui les ont faites ! » Tant il est vrai que, si l’entente et même un accord solennel] sont nécessaires pour se marier, ce n’est pas de la convention, mais de la loi que dérivent les engagements et le lien formés dans le mariage : ce qui doit bien suffire ce semble, pour faire voir que le mariage n’est pas rien qu’un contrat, et que même principalement, il ne tient pas du contrat ». P. 29. Et M. Lefebvre répond directement à l'opinion qui voit dans le mariage une concession : « Or, comment, dit-il (p. 29, note 1), même au seul point de vue juridique, comparer de semblables conventions (concessions) avec le mariage, où l'autorité publique ne passe point d'acte avec les époux, mais leur dicte leurs engagements comme devoirs légaux. — Au surplus, autant de concessions diverses (et parfois même de gré à gré) qu'il y a de raisons pour l'administration d’y insérer ou d'y accepter des stipulations différentes, tandis qu’il n'existe qu'une loi et un lien de mariage imposés à l’union conjugale au nom de la société ».

On voit que M. Lefebvre, qui cependant n’admet pas la théorie moderne et très large du contrat (v. p. 27, notes 1 et 28), n’est nullement opposé à la théorie que nous comptons soutenir plus tard que la concession est un contrat. V. /nfrà. Il° partie, chapitre IV.

Nous ne pouvons entrer dans les détails de cette question quine nous intéresse qu’à un seul point de vue. Disons, cependant, qu’à côté de ces diverses théories existe encore celle dans laquelle le mariage est considéré comme un contrat, mais un contrat de droit public, V. Seydel, Baierisches Staatsrecht, 2° édit. Munich, 1896, IT, p. 184 et suiv. Rhem, die rechtliche Natur der Staatsdienstes nach deutschen Staatsrechts (Annalen der deutschen Reiches. Munich, 1884, p. 150). V. Jellinek, System der ôffentlichen subjectiven Rechte. Fribourg, 189», P. 201, 207, 208.

nial. Aussi est-ce plutôt à titre de curiosité que nous signalons cette affirmation toute gratuite de Meyer (1).

Quoi qu'il en soit, nous voyons deux catégories d’actes bien distincts, les uns sansimportance apparente, actes d’exécution purement confirmatüfs, d’autres comprenant une notable partie des diverses façons d’agir des autorités administratives, autorisations ou concessions ; ils se présentent à nous comme générateurs de droits, ou comme réalisateurs de droits préexistants.

C’est ainsi qu'ils se conçoivent. Mais nous n’aurons d'eux une véritable et juste notion qu'autant que nous aurons vu leur constitution intime qui ne peut nous être révélée que par l'étude de leur nature juridique.

QG) Voir Il° partie, Nature juridique, chapitre [°, la classification détaillée des: actes juridiques, que nous avons donnée d’après l’auteur allemand,

j CHAPITRE PREMIER

De la classification des Actes administratifs et de la nature juridique des Autorisations et des Concessions dans la littérature allemande.

Avant d'entrer dans l'étude de la question qui a pour objet de connaître la nature juridique des autorisations et des concessions dans la littérature allemande, nous croyons nécessaire de dire auparavant, en quelques mots, comment sont classifiés les actes administratifs d’après cette même littérature. Toutefois nous nous bornerons, pour rendre cette étude tout à la fois claire et courte, à examiner la question seulement dans deux des principales sommités de la science allemande, G. Meyer (1) et Edgar Lœning (2).

D’après Meyer (3), les actes de l'administration qui ont pour objet de mettre en contact l’administration avec d’autres

(1) G. Meyer, professeur à Heidelberg. Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts, 2 vol.Leipzig. Duncker et Humboldt 1893.

(2) Lœning, professeur à l’université de Rostock. Zehrbuch des deut- Schen Verwaltungsrechts, 1 vol.Leipzig 1884.

(3) Meyer, ibid. La distinction est bien indiquée dans Raneletti, op. et loc. cit., mais cet auteur a le tort de ne parler que de la distinction des Erlaubnissertheilungen et de rechtsbcgründende Akte, pouvant faire croire que cette division est une division générique, alors qu’elle n’est qu’une subdivision partielle d’une catégorie donnée d’actes.

sujets de droits, sont ou de nature internationale, ou de nature juridique privée, ou ayant pour objet le droit public proprement dit.

Ce dernier point de vue seul nous intéresse.

Au point de vue du droit public proprement dit, les actes accomplis par l’administration peuvent être rangés dans cinq catégories diflérentes :

a) Des ordres, c’est-à-dire, soit des commandements, soit des défenses. On les rencontre surtout dans le domaine de l'administration militaire ;

b) Des concessions ;

ce) Des actes qui fondent des droits ;

d) Des légalisations ou constatations ;

e) Certains actes qui n’appartiennent pas formellement à l’administration, mais qui, matériellement, ont plutôt le caractère d’une sentence de droit.

Les numéros b et c de cette classification sont les seuls à nous intéresser : les concessions sont, pour Meyer, les actes par lesquels il est permis à un individu d’accompkr une action donnée. Elles ont le caractère de Verfügungen. Leur principale application se rencontre dans l'empire des concessions de police qui rentrent dans l'administration interne. On en rencontre encore dans d’autres domaines, et spécialement dans celui de l'administration militaire, pour les cas dans lesquels l’accomplissement de travaux déterminés et la création de constructions dans le rayon de fortifications ou d’autres monuments militaires réclame l’agrément de l'autorité militaire (1).

Et maintenant, si nous passons au domaine de la

(1) Meyer, ibid. t. [., p. 33.

police (1), nous trouvons, toujours d’après Meyer, des concessions,

En matière de police, en effet, nous les rencontrons encore, mais là nous ne nous trouvons plus en présence que de trois catégories d’actes, les ordres, les défenses ou les concessions. Les concessions ont encore ici la même signification que précédemment (2). Ces concessions supposent encore que l’action n’est jamais permise à tout le monde, en d’autres termes, qu’une restriction légale s’oppose à la liberté d'action générale. L'importance de ces concessions gît en ceci, qu’elles rendent licites à ceux qui ont obtenu la concession, les actes qui sont défendus aux autres. La concession ne peut être donnée qu'individuellement à des personnes déterminées : la concession n’est jamais donnée sous la forme de Verordnung, toujours sous la forme de Verfüsung (3).

Quant aux autorisations, (rechtsbegrundende und rectsaufhebende Akte) ce sont les actes de l’administration, par lesquels des droits ou des qualités juridiques sont conférés ou attribués, des sujets de droits naissent ou sont conservés. Ils sont donc, par excellence, dans le domaine de l’administration interne et se présentent sous la forme de Verfügung. Ce serait une erreur de croire que cette conception des autorisations et des concessions est universel-

(1) Meyer, op. cit., p. 80.

(2) V. G. Meyer, Art. Konzession, in. v. Stengels Worterbuch, t. I., p, 841 et suiv. O Gluth, Genehmigung und subjectives Recht im Arch. für offentliches Recht, t. III, p. 568. H. Rehm, die Rechtliche natur des Gemerbskoncession. Munich 1889 : Jellineck: System der subjectiven offentliche Rechte, p. 104 et suiv.

(3) A propos de la distinction entre les deux termes Verfügung et Verordnung, v. infra.

lement admise en Allemagne. O. Mayer (1) n’admet pas une telle classification, objectant que cette définiuon est trop générale et que des relations juridiques sont tout aussi bien fondées par ordres que par concessions {Befehle und Erlaubnisertheilungen). À première vue, l’objection paraît spécieuse. Toutefois il faut faire remarquer, avec G. Meyer, que les ordres ne fondent pas des droits, mais engendrent uniquement des devoirs. Les autorisations se rapprochent bien davantage des concessions, car les uns comme les autres ont comme conséquence la formation de droits (2), à raison de quoi ils sont réunis dans la commune désignation d’actes constitutifs. Toutefois là encore, il y a une différence importante entre eux. Les concessions ne donnent au particulier une autorisation que pour une action, ils engendrent donc un rapport juridique, mais un rapport juridique qui s’établit seulement entre lui et l'autorité. Les autorisations, au contraire, attribuent à une personne une propriété juridique ou confèrent une permission opposable aux tiers ou appellent à la vie une nouvelle personne juridique. Les rapports de droit s’établissent donc non seulement vis-à-vis de l'autorité, mais encore, par conséquent, vis-à-vis d’autres sujets de droit (3).

(1) Archiv. für offentliches Rechtt. Bd. NT, p. 43.

(2) G. Meyer s'était servi dans sa définition d’une expression plus large : création ou conservation de droits ou de qualités juridiques.

(3) V. encore Bernatzik, p. 9 suiv. Avant d’aller plus loin, nous pouvons remarquer que la conception des autorisations et des concessions est complètement différente de la conception que nous avons développée et étudiée plus haut. Remarquons qu'il est difficile de comprendre comment la concession n’engendre pas de droits opposables aux tiers. Enfin, si l’on reprend la classification de Meyer (t. I, page 93 et 89) on voit mieux que jamais que, dans son esprit, la concession n’a nullement la même signification que dans notre littérature; car, avec les

Ces deux catégories d’actes ont encore un trait commun. L'une et l’autre rentrent dans l’activité souveraine de l'Etat. Car G. Meyer distingue dans l'administration interne deux groupes distincts d'activités (1):

I. L'activité peut être souveraine, c’est celle quise manifeste dans l'exercice des droits publics de souveraineté; par leur natüre, cette activité rentre dans les fonctions de l'Etat. Elle ne peut être exercée que par les organes de l'Etat ou par les personnes et les corporations nanties à ce sujet d'une autorisation de l'Etat. Des actes qui rentrent dans cette activité sont donnés sous forme de Verfügung ou de Verordnung. Dans une pareille activité, rentrent les actes de police, les autorisations, et les attestations ou légalisations. En d’autres termes, les actes qui nous intéressent rentrent tous dans l’activité souveraine de l'Etat (2).

II. L'activité peut être encore prévoyante (fürsorgende), c'est celle qui a pour but l’avancement, le progrès du particulier et de la collectivité par l’assistance et par la création d'établissements publics, d’une manière générale par l’accomplissement de mesures destinées à l’utilité publique; cette activité, en un mot, comprend les devoirs sociaux (3).

ordres, il la fait rentrer dans les actes de police (Polizeilichen Akte) montrant ainsi que pour lui la concession est uniquement un acte de police et c'est ce qui va nous expliquer, croyons-nous, pourquoi, tout en admettant la possibilité abstraite et intrinsèque de la formation des contrats de droit public, jamais Meyer ne rangera la concession dans une telle catégorie d’actes; c’est la raison pour laquelle nous n’étudierons que rapidement chez G. Meyer, la théorie de la nature juridique des £rlaubniesertheilungen.

E) ANMEMOGRE

(2) Meyer, op. cit., p. 78.

(3) Dans la littérature allemande, la théorie des devoirs corrélative à celle des droits a atteint un développement inconnu de notre doctrine. V. notamment Lœning, $ Il, Verwaltungsrechtspflege, p.771 et 772.

Il ne s’agit donc pas, ici, de l'exercice des droits publics de souveraineté. Aussi, de tels actes dont l’ensemble, considéré abstraitement, constitue cette activité prévoyante et partant sociale, n’appartiennent pas, par leur nature, aux fonctions de l'Etat, ils peuvent être tout aussi bien accomplis par des personnes privées ou par des corporations privées.

I n’y a donc que les actes rentrant dans l’activité souveraine qui nous intéressent.

I Nous avons déjà vu que dans la première catégorie rentraient les actes de police (die polizeilichen Akte), c'està-dire ces actes par lesquels est rendu licite à des particuliers l’accomplissement d'actions déterminées que tous ne sont pas autorisés à faire, ces actes étant compris dans une limitation apportée par les lois à la liberté générale et à l'expansion de l’activité humaine.

II Nous trouvons dans une deuxième catégorie, ces actes de l’administration qui ont pour but de fonder ou de conserver des droits (rechtsbesründenden und rechtaufhebenden Verwaltungs akte) ; ils se subdivisent sui-° vant qu'il s’agit de personnes physiques ou de personnes juridiques et peuvent tout aussi bien se rencontrer dans le domaine du droit privé que dans le domaine du droit public.

À) Jusque dans le siècle actuel, les actes de l’administration créant des droits, se rencontraient surtout dans la collation des privilèges. Ceux-ci avaient pour but, pour objet, d'accorder à un sujet des droits déterminés, une situation spéciale et prépondérante, ainsi les brevets d’invention, les droits de battre monnaie, etc. Dans la nouvelle législation, de pareils droits ont subi une sévère

réglementation et la conséquence a été que les privilèges ont vu leur champ d'application singulièrement restreint. Une partie a complètement disparu, ainsi spécialement les privilèges empiétant par leur nature sur les droits de l'Etat. Une autre partie a disparu aussi, devenant complètement inutile, parce que les droits qui n’avaient été concédés que par un privilège spécial, appartiennent aujourd’hui directement à des personnes déterminées, sur le fondement d’une règle légale, ainsi « les droits d'auteur », mais, même pour les matières au sujet desquels une législation précise n'existe pas, de tels actes n’apparaissent plus aujourd’hui comme n'étant que la concession de privilèges ; ils apparaissent comme l’émanation du droit commun.

19 Dans le domaine du droit privé, il y a lieu d’opérer une distinction. Il nous faut distinguer, en eflet, suivant que l’activité de l’administration a pour but la fondation immédiate ou la conservation de rapports juridiques par un acte de l’administration, ou la confirmation juridique d'actions de sujets juridiques déterminés.

a) Dans la première sous-division, c’est-à-dire dans les actes qui ont pour objet la création immédiate de rapports juridiques, il faut faire une classification bipartite, suivant que ces rapports existent entre personnes physiques ou entre personnes juridiques :

#) Parmi les actes qui créent des droits dans les personnes physiques, il nous faut placer immédiatement ceux qui confèrent une qualité juridique quelconque, mais déterminée, ainsi la déclaration de majorité et la légitimation de fils naturels ; ensuite nous rencontrons des actes qui ont pour but.de créer un rapport de droit, d'établir une relation

juridique entre plusieurs personnes physiques, ainsi l’acte de l'officier d’état-civil dans la conclusion du mariage ; enfin, nous trouvons des actes qui confèrent une autorisation, un droit, une faculté exclusive, à quelques personnes, comme la concession d’exploiter une mine ou la collation d’un brevet. Ces derniers actes se rapprochent beaucoup des concessions de police, en ce sens que, comme elles, ils donnent à l'individu une autorisation pour l’accomplissement d'actions déterminées.

B) Et maintenant, nous passons aux actes qui sont de la même nature que les précédents, mais qui établissent des rapports entre les personnes juridiques ; avec ces actes nous voyons que l’activité de l’administration a comme but non seulement de donner à ces personnes juridiques une qualité juridique, une faculté ou une propriété juridique, mais, de plus; elle sert encore à créer le sujet de droit luimême. Par un acte de l’admimistration rentrant dans cette catégorie, une société devient une corporation ; le droit concédé devient le droit de la corporation. Et, de même que l'administration a le pouvoir de créer un sujet de droit, : ainsi elle possède encore la faculté éventuelle de retirer l'autorisation, d’anéantir la corporation, de faire perdre à la société la qualité de corporation, etc.

b) Nous arrivons maintenant aux actes qui ont pour caractère distinctif de n'être qu’un pur consentement à des actions juridiquement constatées de sujets juridiques déterminés, qu’une confirmation d'actes, n'ayant pour objet que de donner à ces actes une efficacité juridique. Comme il est facile de le comprendre par cette seule définition, de pareils actes n’ont pas d'autonomie par euxmêmes, ils n’ont pas de vie propre, ils accèdent à des

actions de personnes données. Parmi ces actes, Meyer range le consentement à quelques aliénations, à quelques donations, il donne encore, comme exemples, le changement.de nom pour les personnes physiques, l'approbation de statuts pour les personnes juridiques.

> Dans le domaine du droit public, les actes qui créent des droits peuvent se rencontrer aussi bien pour les personnes physiques que pour les personnes juridiques, pour les corporations et les établissements ayant une personnalité juridique propre. L'activité de l'administration a pour objet et pour fin régulière et normale de donner à ces êtres une qualité déterminée, une faculté, une propriété de droit public (Eigenschaft). Ainsi, dans ces cas, nous rencontronsla collation du droit de cité, la nomination à une fonction publique. Quant à l’activité qui se manifeste par la création de droits dans les personnes juridiques, elle ne peut se se rencontrer qu’autant que nous nous trouvons en face de corporations qui ont pour objet l'exercice de fonctions souveraines, et, dans la pratique, ces associations ont en grande partie le caractère d'associations forcées (1).

Ces actes de l'administration, qui ont pour but de créer ou de conserver des droits, s’adressent toujours à des personnes déterminées. Ils sont toujours donnés sous la forme de Verfügung, jamais sous la forme de Verordnung. Ces actes qui tendent à la création de droits ne sont produits, sauf de rares exceptions, que sur la demande expresse, ou tout au moins avec l'agrément préalable des personnes intéressées. Et il semble que la conséquence logique de cette idée, fait remarquer Meyer, c'est que de pareils actes

(1) Meyer, t. I, p. 88 et passim., t. I.

doivent faire l’objet d'accords entre l’administration et les particuliers. C’est une erreur. L’acte n’est pas créé par une déclaration de volonté de deux contractants, mais par la production unilatérale de la volonté de l'Etat. La demande du particulier n’a pas ici une importance spéciale, et ne joue pas un rôle acüf, en ce sens qu’elle ne constitue qu'une formalité qui doit cependant toujours être remplie pour permettre à l’activité de l'administration de se manifester.

B. Dans cette division, Meyer indique un certain nombre de dispositions positives,où l’on rencontre encore deces actes créateurs et conservateurs de droits. Il montre que parfois de tels actes impliquent de la part des autorités administratives qui les produisent un devoir véritable, avec, comme corrélation nécessaire, une revendication possible du particulier pour Ha naissance et la production de cet acte, et il ajoute que les autorités administratives possèdent, dans d’autres hypothèses, un pouvoir d'appréciation complet. Enfin, Meyer indique les limitations de ces actes qui se rencontrent, soit dans des dispositions légales positives, ‘ soit dans des dispositions prises par l’autorité administrative elle-même.

ITT° Les actes qui ont pour but et pour fin un établissement ou une confirmation. (Die Feststellungen und die Beurdunkungen).

Les premiers {Feststellungen) ont pour mission de constater, pour l'Etat, et d’une manière certaine, l’état des choses et des événements considérables, et, en même temps que les événements, les raisons pour lesquelles ils se sont produits. À ce point de vue, nous trouvons au premier rang l’activité de la statistique officielle et l’activité vérificatrice des ser-

vices de la mer. Cet acte /die Feststcllung) a comme caractère de rentrer dans une activité purement intellectuelle et il se soustrait, à cause de cela, à une réglementation juridique.

Quant à l'acte confirmatif /Beurdunkung) c’est une attestation de faits juridiquement constatés : le témoignage de pareils actes à force publique, c’est-à-dire qu'il fait foi complète par son seul témoignage, mais il ne peut être produit qu’en vertu d’une autorisation publique, soit qu’elle soit délivrée par un organe de l'Etat, soit par une personne privée, à condition que cette personne ait reçu préalablement elle-même une autorisation de l'Etat (p. ex. les notaires). Ces confirmations, délivrées par les organes de l'Etat, ont pour trait caractéristique de faire preuve complète et publique des faits juridiquement constatés, parce que dans ces différents cas, l'Etat est dans l'exercice de ses droits publics de souveraineté et de puissance publique. Et l'Etat met son sceau dans l’accomplissement de pareils actes pour prouver son intervention (service des monnaies).

IV° Nous trouvons, en dernier lieu, des actes qui rentrent dans l’activité prévoyante de l'administration (die fürsorgenden Thâtigheiten) ; ils constituent surtout des devoirs d'Etat, ayant pour but principal l'établissement et le développement des mesures qui ont pour but de venir en aide aux pauvres et aux déshérités : mais une telle formule pourrait donner une idée fausse de ce que sont de pareils actes, car, et nous suivons toujours Meyer (1) de pareils actes qui ont pour fin de servir aux intérêts du peuple sont très nombreux, il ne s’agit pas, en eflet, des services chari-

(1) Zbid., t. 1, p. 194.

tables proprement dits, mais de tous les services contribuant au bien-être social (maisons d'éducation, établissements de crédits, services des postes et des télégraphes, services des chemins de fer, sociétés d’assurance, etc., etc.). Meyer montre comment ces établissements peuvent être établis aussi bien par l'Etat que par des personnes privées ou des sociétés particulières.

Telle est, dans ses très grandes lignes, la classification que Meyer indique et développe (1). Nous allons examiner rapidement maintenant celle de Lœæning et c’est seulement, après ce double exposé nécessaire, que nous donnerons les opinions de ces deux éminents auteurs sur la nature juridique des actes qui nous intéressent. |

Toutefois, avant de passer à l'étude de Lœning, nous croyons indispensable de nous expliquer sur un point.

Nous avons fréquemment rencontré dans Meyer et nous allons encore retrouver dans Lœning les expressions de Verfugung et de Verordnung, c’est ainsi que l’un et l’autre affirment que les concessions et autorisations ne peuvent être données que sous la forme de Verfügung. Que faut-il entendre par là ? ?

Parmi les actes administratifs, il en est qui ont pour objet

(1) Cette classification est indiquée, mais d'une manière assez sommaire et incomplète dans Raneletti op. cit., p. 14 et suiv. C’est ainsi que les deux dernières catégories d'actes, les Feststellungen et les Beurkundungen d'une part, les Fürsorgenden Thatigkeiten, d'autre part, sont passés sous silence ; peut-être cette lacune est-elle volontaire ; les autorisations et les concessions ne pouvant être classées dans l’une ou dans l’autre de ces catégories : toutefois, nous croyons qu'il était indispensable, alors surtout que l’on avait la prétention d'exposer une classification complète, de donner une liste entière des différents actes administratifs.

le règlement d’une série d'hypothèses envisagées en bloc, ces hypothèses n'étant pas déterminément prévues : de pareils actes peuvent ne pas contenir des règles Juridiques nouvelles ; ce Sont, en ce cas, de véritables actes administraüfs (1) : ou tous ces actes peuvent renfermer des règles Juridiques nouvelles (2) : en France nous appelons ces actes des actes réglementaires, des règlements : la littérature allemande les connait sous le nom de Verordnungen. II reste toute une catégorie d’actes administratifs, de déclarations de volonté de l'Etat et de personnes publiques inférieures qui sont destinées à régler quelques rapports concrets. Ce sont ces actes qui, pour nous, sont des actes individuels et qui, pour l'Allemagne, constituentles Verfügungen. « Les Verordnungen, dit Meyer (3), auquel nous redonnons la parole, dans le sens de Rechisverordnungen, ce sont encore ces dispositions prises par les organes de l'administration, dispositions générales ou abstraites qui régissent les administrés : les J erfügungen au contraire, ce sont encore des dispositions prises par les organes de l'administration, mais régissant des intérêts purement concrets. »

Lœning, comme Meyer, déclare formellent que les actes qui font l’objet de cette étude rentrent dans les Verfügungen.

(1) Les Italiens appellent ces ‘actes ordinanze proprie et les règlements ordinanze improprie, expression assez juste qui fait bien ressortir tout ce qu'ily a d’anormal au premier chef, dans les règlements ; malheureusement, l'effet de cette remarque est détruit par la répétition dans les actes individuels, de cette division en ordinanze proprie et

improprie. — V. Meucci, op. cit., p. 143 et suiv.; Orlando, op. cit., n° 398 et suiv., p. 229 et suiv.

(2) Ibid.

(3) V. Meyer, op. cit., p. 32, n° 3, in fine.

Au surplus sa distinction des actes administratifs se rapproche beaucoup de celle de Meyer, mais à l'inverse du professeur d’Heidelberg, il envisage plus le côté formel que le coté matériel (1).

Il existe pour lui quatre catégories d’actes remplissant l’activité administrative : 1° Les lois administratives ( Verwaltunssgesetse); 2° Les actes que nous avons déjà rencontrés sous le nom de Verordnungen et qu'il étudie spécialement au point de vue de la police, dans leur développement historique et dans ledroit en usage ; 3° Des actes que nous avons aussi rencontrés sous le nom de Ver/fügungen (2) ; 4° Et enfin les contrats de l'Etat /Staatsrechliche Vertrage).

(1) Sur la distinction des actes en Verfügungen et en Verordnungen, et d’une manière plus générale sur le domaine de l’administration. V. Sarwey, Offentliches Recht und Verwaltungsrechtspflege. Tubingen, 1880, p. 48, Allgemeines Verwaltungsrecht, p. 27 et suiv. Rosin, Poliseiverordnungen in Preussen p. 8 et suiv., p. 22 suiv. Laband, Staatsrecht, Bd. I, $ 65, p. 690 et suiv. E. Lœning, Verwaltungsrecht, p. 240 et suiv. Jellinek, Gesetz und Verordnung, page 363, n° 3. G. Meyer, art. Verfügung in V. Stengels, Worterbuch, Bd. S. 669, suiv. :

(2) Pour Lœning, le mot Verfüngung est pris dans deux acceptions, sinon opposées, tout au moins distinctes. Au surplus, voici ce qu'il en dit (op. et loc. cit., p. 240): (par Verfügüng, on entend toutes les déclarations de volonté de l'Etat qui sont destinées, s'appuyant sur un principe de loi, à régler des relations de droit concrètes. En tant que ces déclarations de volonté s’appuient sur un principe du droit privé, elles sont des déclarations de volonté rentrant dans le domaine du droit privé et, par là, ne sont pas à prendre en considération, mais les Verfügungen de droit public, qui seules nous intéressent, d’après leur objet, d’après leurs effets, ont un caractère qui peut n'être pas toujours le même, et cette dissemblance peut être rendue plus grande encore suivant les formes, les autorités, etc. Toutefois, les Verfügungen ont toutes un caractère commun : elles prévoient seulement une hypothèse déterminée, un cas concret et épuisent leurs forces avec le règlement du cas prévu. »

Nous détachons la troisième catégorie de ces actes, puis-

2 4 ” que c'est là, venons-nous de dire, que ‘ious rencontrons les actes dont nous avons à nous occupet : les actes se subdi-

Mais par contre, ce serait une grave erreur (V,Schulze Preusz-Staatsrecht, 1, 206. Von Jhering der Ziweck im Recht, [, 327. et suiv. Leipzig, 1884), de croire que le « Verfügung » ne s'adresse qu'à une seule personne où ne regle qu'une situation particulière. — Car au lieu de promulguer une Verfügung pour chaque personne, en particulier, ou pour une situation déterminée, il est très possible qu'il intervienne une déclaration de volonté très précise, très définie pour plusieurs personnes ou pour plusieurs situations, Au surplus, il n'y a nullement incompatibilité entre les deux idées, la pluralité des sujets ne s’opposant nullement à l'unité de l'objet —V, Jhering, op. et loc. cit. Rosin, op. cit., p. Jetsuiv. Ces actes ne créent pas un droit nouveau, mais ils permettent seulement d'exercer, en vertu du droit existant, les effets juridiques prévus par ce droit. C'est là le trait propre à l'acte appelé « Verfügung ». De même que les déclarations de volonté du droit privé, les « Verfügungen » de droit public peuvent être aussi unilatérales ou bilatérales, Verfügungen au sens étroit, ou contrats de l'Etat /Stæatsrechtliche Vertrage : — Ce premier sens du mot Verfügung, est donc, dans Lœning, très large, ilenglobela notion des contrats de l'Etat. Le mot Verfügungun est pris, disons-nous quelquefois, dans Lœæning, dans un sens plus étroit, C’est même ce sens que nous adoptons au texte, avec l’auteur allemand ; au sens étroit, les Verfügungen sont donc des déclarations unilatérales de la volonté de l'Etat, par lesquelles l'Etat provoque des effets juridiques définis et déterminés, déclarations qui ne sont prises que dans la mesure de la puissance juridique qu'il se reconnait découlant de sa souveraineté Cela suppose donc deux choses": a) que, d'abord, la volonté manifestée par l'organe administratif vaut, d’après des principes de droit antérieurs déclarés et reconnus, comme volonté de l'Etat susceptible de produire des effets pour ou contre l'Etat ; b) en second lieu, que la déclaration de volonté correspond, de par son objet, à une règle de droit, ce qu veut dire, croyons-nous, que l’objet de la déclaration de volonté doit être déterminé par des lois antérieures, en d’autres termes que la déclaration de volonté n'apparait que comme le prolongement, l'ampliation de la loi ; ou encore que le droit autorise les organes de l’Etat à définir l’objet de cette déclaration, d’après leur propre avis, mais à la condition toutefois de rester dans les limites. qu'il a préalablement déterminées.

visent en quatre catégories: a) des ordres : Meyer aussi en traite et Lœning, comme lui, les distingue en ordres et en défenses d'actions concrètes, individuelles (1) ; b) Une deuxième catégorie comprend les Autorisations/{£rmächtigungen) qu'il

(1) Ce serait cependant une erreur de croire qu’il y entre Meyer et Lœning un accord parfait au sujet de ces actes. Lœning définit bien : les Ordres {Befehle) les actes qui autorisent ou défendent des actions concrètes déterminées. De pareils actes supposent, chez les autorités qui les délivrent, un pouvoir sur ceux auxquels ils sont destinés, et à l'inverse, chez ceux auxquels ils sont destinés, une subordination qui les engage vis-à-vis de leurs supérieurs. Le droit de donner des ordres aux administrés, d'après Lœning, c’est-à-dire de limiter la liberté d’action par des permissions ou par des prohibitions, ce droit, disons-nous, doit s’appuyer sur un principe de droit, puisque les autorités qui détiennent le droit de délivrer des permissions ou de produire des défenses, n’exercent elles-mémes leurs fonctions qu’en vertu d’un principe de droit Meyer; disons-nous, n’est pas de cetavis (v. G. Meyer, Staastrecht, p. 452. Vewaltungsrecht I, 64: voyez aussi dans les Annalen de Hirth, 1858, p. 382 et suiv.) — D'après l'opinion représentée par les auteurs signalés, et notamment d’après Meyer, les autorités de police, pour décréter des ordres, n’ont pas besoin d’une autorisation expresse formulée dans’la loi, puisque le droit dont ils usent repose sur la nature même de l’activité dans laquelle rentrent les actes en question — l’activité de police dans l'espèce. — Lœning fait remarquer, avec raison, croyons-nous, que dans l'esprit de Meyer, il règne une confusion. En effet, ce que Meyer nomme la nature des fonctions de police, n’est autre chose que ces fonctions d’autorités données, qui sont fixées et déterminées par des principes de droit. La nature des fonctions n’exclut donc pas que ces fonctions soient déterminées par les règles juridiques, parce que les fonctions mêmes ne sont établies qu’en vertu de règles juridiques. La remarque de Meyer est d'autant plus incompréhensible que les dispositions positives de la loi allemande ne donnent pas place au moindre doute, V. encore Laband, IL, op. cit., p. 202 et suiv., 219 suiv., Rosin op., cit., p. 11 et suiv. V. Sarwey., Op. cit., p. 55 et suiv.

Sur la question de la corrélation du droit chezl’autorité administrative de donner des ordres { Befehle) et du devoir chez l'administré d'y obéir, V. Lœning, op. et loc. cit. — V. aussi sur l'étendue d’un pareil droit et d’un pareil devoir, le même auteur, livre II.

CLASSIFICATION ALLEMANDE IOI

définit : « la déclaration de volonté, au moyen de laquelle est délivrée une permission pour l’accomplissement de faits, d'actes ».

Mais d'objet d'une autorisation peut être différent :

z) Ge peut être la collation ‘de pouvoirs pour l'exercice des fonctions publiques d'Etat. Il peut être établi par là ou une simple obligation, un devoir ou un droit subjectif à l'exercice de ces fonctions.

6) L'autorisation {Ærmächtigung) peut confier une permission pour l'exercice de droits subjectifs dont l'exercice estrendu, dans une loi, dépendant d’une telle permission. On les rencontre dans les limites du domaine de la liberté d’action des individus.

7) En outre, dans une autorisation, peut être conférée la permission d'utiliser d’une manière quine nuit pas à l'usage général, les choses publiques (v. Lœning, section IV, ch. I, en ce qui concerne l'usage des eaux du domaine public ; des chemins publics, v. section IV, ch. VIT).

3) Enfin, l'autorisation peut encore très bien contenir létablissement d’un droit privé. C’est le cas de propriété de mine, la concession d’un brevet d'invention, ete... Voilà ce que Lœning nous dit des autorisations.

ce) Mais l’objet d’une Verfügung peut encore être très différent. Cetobjet peut consister dans une déclaration de volonté qui enlève un droit concret, subjectif, privé, d'après une règle de droit (1) admise dans tous les Etats de l'Allemagne : un enlèvement, une expropriation de droits privés peut être effectuée par une autorité administrative, mais seulement dans les cas, dans les formes prévues par les lois et seulement

(1) V. à ce sujet Zachariæ, Staatsrecht, I. 462 et suiv. Schulze, Deutsches Staatsrecht, p.389 et suiv. G. Meyer, Staatsrecht, p. 581.

encore avec une compensation pour le droit enlevé. Les lois en vigueur aujourd'hui permettent d'enlever des droits privés aux particuliers, lorsque l'exercice de ces droits porte une atteinte grave à l'intérêt public. On rencontre une Verfügung produisant de tels effets de droit dans trois cas (d’après Læœning).

#) Quand un immeuble situé sur une propriété privée empêche d'une manière radicale l'exécution de travaux servant à l'intérêt public. Mais un tel acte ne s'effectue jamais sans présenter cette particularité qu'un droit privé n’estenlevé chez un individu que pour qu’un droit privé soit créé dans la personne de l'entrepreneur de ces travaux publics, que cette personnesoit l'Etat ou toute autre personne. Quant auxrègles et aux formes de pareils actes, elles sont contenues tant dans des lois générales que spéciales (1).

6) On en trouve encore d’autres exemples dans les lois agraires (2).

7) La propriété privée peut encore être enlevée, d’après quelques lois spéciales, lorsque cette propriété, portant uniquement sur des objets mobiliers, peut se trouver en conflit avec l'intérêt public (3).

5) Dans ces différents cas, l’expropriation du droit privé ne s’eflectue pas, avons-nous dit, sans qu'un droit nouveau, privé aussi, soit créé, mais cette règle elle-même comporte des exceptions.

(1) Sur ce sujet spécial, voir dans la littérature allemande $S. Stobbe, Il, 154 et suiv. Beseler, p. 351 et suiv. — G. Meyer, Verwaltungsrecht. [, 264 et suiv. G. Meyer dans le Rechtslexicon, 1, 564 et suiv. — V, Sarwey op. cit. I, 248 et suiv.

(2) V. Lœning, &$ 79-83.

(3) V. Lœning, $ 96.

d) C'est encore par une Ver/ügung que peut être créée une nouvelle personnalité juridique, ou que sont conférés à une société ou à une corporation des droits de personnes juridiques. (V. loi prussienne sur les corporations des mineurs de 1865, $ 185: V. encore loi du 7 avril 1896, $$ 4 et D, etc.)

e) Enfin une Verfügung peut contenir une déclaration de l'Etat, par laquelle, sur le fondement d’une proposition tendant à ce but, un droit litigieux subjectif public est établi ou reconnu.

Telle est la classification que donne Lœning : elle est beaucoup moins pénétrante que celle de G. Meyer : toutefois, elle est à la fois plus formelle et plus précise, en ce sens qu'elle contient des détails plus circonstanciés sur les hypothèses dans lesquelles se rencontre la fameuse Verfügung et c'est pourquoi, ne nous contentant pas d’indiquer la double-division des Befehle etdes Ermächtigungen, opposés aux Staatsrechliche Verträge, dont se contente Raneletti, au risque de donner une notion fausse de la division générale des diverses manifestations de l’acuvité juridique des êtres administratifs, nous avons cru, avec Læning, devoir indiquer les cas différents dans lesquels les Verfügungen se manifestent.

L'indication de ces classifications était indispensable pour comprendre comment la littérature allemande comprend la nature juridique des actes qui font l’objet de cette étude. Il est à remarquer que ces classifications, surtout celle de Meyer, se basent sur la nature intrmsèque et constitutive des actes, ce quin’estpoint admis dans nos lois, dans notre doctrine et surtout dans la jurisprudence administrative, pour laquelle —etpeut-être est-ce malheureux—un sem-

blable critérium n’est point adopté, comme nous le verrons.

Toutefois, ces classifications ne sont-elles pas absolument irréprochables : et non seulement cela paraît, à nos yeux, une véritable inélégance de classer sous la même catégorie d’actes qui « créent des droits » la conclusion d’un mariage et la légitimation d’un fils naturel : non seulement cela nous paraît tout au moins étrange de ranger ce dernier acte parmi les actes administratifs, alors qu'au premier chef, nous le rangeons dans les actes du droit privé, mais encore peut-être, n'est-ce point, en soi, absolument vrai. Et n’y at-il pas dans cet acte une véritable Constitutio personalis, un vrai privilège au sens propre du mot, alors que dans le premier. il ne faudrait voir, croyons-nous, qu’un de ces actes que nous avons nommé actes d'exécution. De plus, que faut-il penser de la divergence que l’on rencontre entre Meyer et Lœning au sujet des actes de police ? Meyer les détache des actes qui se réduisent à un pur consentement, trouvant qu'il y a en eux quelque chose de plus : Lœning les fait rentrer dans les £rmächs< tigungen, c'est-à-dire dans les autorisations, c’est-à-dire dans les actes administratifs, qui concèdent la faculté d’exercer quelques droits subjectifs, dont l'exercice était subordonné à l'existence d’une telle permission. Nous croyons qu'ici, Meyer a raison : il est vrai que ces actes ont les uns et les autres un caractère accessoire, en ce sens qu'ils donnent une efficacité juridique à des actions de personnes physiques et juridiques : mais Lœning n’a pas vu que le pouvoir discrétionnaire qui tantôt appartient, tantôt est refusé à l'autorité administrative suivant les cas, est l’obstacle qui s'oppose à ce que de pareils actes soient rangés en une même catégorie.

Nous avons voulu donner cette double classification parce qu'elle rend plus intelligible l'étude, chez les mêmes auteurs, de la nature juridique des actes qui font l’objet de cette étude et cependant nous ne croyons pas que ces classifications, ainsi que nous l’avons déjà dit, soient particulièrement remarquables : non seulement elles sont d’une complication extrême, mais encore elles n’ont pas d'intérêt au point de vue du contentieux administratif, et même au point de vue purement spéculatif, elles nous paraissent présenter des lacunes, car elles ne s’attachent pas à la volition des êtres juridiques ; enfin, elles paraissent contenir, surtout chez Lœning, plutôt une énumération qu’une exposition scientifique et limitative, notamment dans les sous-classifications et, dernière critique, elles se placent tantôt au point de vue formel, tantôt au point de vue matériel.

Si maintenant nous entrons dans l’étude de la manière dont a été envisagée la nature juridique des autorisations et des concessions, dans la littérature allemande, nous pourrons constater deux courants très distincts.

Une opinion que nous retrouverons dans nos développements ultérieurs, n’admet jamais, envisageant la question au point de vue général, que les actes administratifs spéciaux puissent faire l’objet d’un contrat de droit public; autorisations et concessions sont donc, toujours, d’après les défenseurs de cette opinion actes unilatéraux et actes unilatéraux de puissance publique (1). Quant à la déclaration de

(1) V. Lœning, op. cit., $ 53, p. 245 et 246, $ 25, p. 119 et suiv. et parüculièrement la note sur la nature de pareils contrats et sur l’évolution de la doctrine ; à ce sujet voir les autorités qui y sont rapportées : Seuffert, Von dem Verhältnisse des Staats und der Diener des Staates gegeneinander im rechtlichen und politischen Verstande, Wurtzhourg,

volonté du sujet qui se rencontre vis-à-vis de l'Etat ou du concédant quel qu’il soit, commune, province, etc., cette déclaration de volonté ne doit être prise en considération qu'autant qu’elle manifeste le désir de l’administré, désir dont la vérification par l’administration est nécessaire pour que celle-ci puisse développer toute son activité, mais quant à être un contrat, la concession ou l’autorisa-

1993, $ 1, p. 113 et note 1, et Gônner, der Staatsdienst aus dem Gesitchts punkte des Rechts und der nationalokonomie. Landshut, 1808 (passim); Von Gerber, Grundzüge des deutschen Staatsrecht, p. 121; G. Meyer, op. cit., p. 363; Zorn, Staatsrecht des Deutschen Reiches, 1" édit., 1, 231 : Schulze, op. cit., p. 321; Klüber, Offentliches Recht des Deutschen Bundes, $ 492, v. Mohl, Wurtemb. Straatsrecht II, 133; Weisz, System des deutchen Staatsrechts (1843), p. 999; Schmithenner, 12 livres, vom Staat, III (1845), p. 509 et suiv. : Seydel, Allgemeine Staatslehere, p. 59 et suiv. ; Laband, I, {or et suiv. De ces auteurs, les premiers, Seuffer en tête dans l’ordre chronologique, soutiennent que les relations des employés avec l'Etat sont établies, non par un acte unilatéral de puissance publique, mais par un contrat obligatoire de droit public (offentlichrechtlicher Vertrag, ou mieux staatsrechlicher Vertrag); les seuls cas, d’après lui, où il est impossible de parler de contrats sont ceux dans lesquels existe une obligation, un devoir à l'acceptation de la charge : v. Klüber et les derniers auteurs cités; quant à Gonuer, il défend l'opinion qui prévaut en Allemagne, celle de l'acte unilatéral, et si la raison qu'il en donne, à savoir qu’un contrat est impossible parce que tous les citoyens ont une obligation générale à remplir les places d'employés de l'Etat ne parait pas exacte, car, par voie de conséquence, le contrat serait seul possible quand un étranger entre au service de l'Etat (p. 93), tout au moins cette opinion est-elle reconnue comme vraie en soi, parce qu’il est impossible de parler de contrats dans les rapports de supérieurs à inférieurs (V. Gerber, Zorn, Meyer, Schulze cit.). C’est à Hegel {Rechtsphilosophie, $ 294) qu'est due l’expansion de cette théorie, et la raison qu'il donne est l'absence de force d'obligation d’un pareil contrat. On voit donc que lorsque nous disions que la nomination des fonctionnaires était envisagée comme un contrat de droit public, cette affirmation était susceptible de nombreuses restrictions.

üon n’en sont jamais et ne peuvent Jamais le devenir.

L'autre opinion, transportant dans le domaine du droit public les théories du droit privé, affirme qu'il existe des actes administratifs unilatéraux et des actes administratifs bilatéraux, suivant que ces actes sont l’émanation de la volonté d'une seule personne, ou qu'on yrencontre une double volition} d’où surgit un accord qui engendre un contrat, c'est-à-dire suivant que ces actes sont produits par l'Etat puissance publique, unilatéralement, ou suivant qu'on y trouve un accord contractuel : toutefois, restreignant quelque peu la portée de l'affirmation précédente, cette Opinion a soin de faire remarquer que les actes unilatéraux sont la règle, les actes bilatéraux l'exception ; que l’activité de l'Etat est une activité qui se développe presque exclusivement par des déclarations de volonté unilatérale et que ce n’est que dans des cas fort rares qu’on le trouve jouant le rôle d’un contractant (1). Cependant cette possibilité existe abstraitement.

Ces contrats, d’après Lœning qui résume le plus clairement cette doctrine, peuvent être conclus ou entre l'Etat — par le moyen de ses organes — et les personnes qui sont sous sa domination, les administrés, et seulement dans la mesure où l’Etat peut s’obliger, ou entre les personnes qui ont un droit subjectif à l'exercice des fonctions publiques, et d’autres personnes. En règle générale, les personnes qui ont un

(1) Sur les concessions de chemins de fer, voir Lœning, op. cit., $ 160, p. 628; Heusler, Rechtsgutachten über die Rechiliche Natur der Eisenbahn concession, 1877, p. 13 et suiv.; Koch, Deutschlands Eisenbahnen, Versuch einer systematischen Darstellung der Recht verhältnisse, 1860, p. 489 et suiv. ; Reyscher, Zeitschrift für deutsuhes Recht, XIII, p. 288 et suiv.; Meili, Zeitschrift für Handelsrecht, XXIV, p. 360 ; v. Meyer, tome I, p. 532.

droit subjectif à l'exercice des fonctions publiques ne peuvent ni aliéner leurs droits, ni se débarrasser de leurs devoirs par le moyen d’un accord contractuel. Toutefois la chose serait possible, elle l’est dans certains pays (1) lorsqu'une loi en donne la possibilité préalable et abstraite : et cette possibilité préalable et abstraite, contenue dans une loi, est indispensable, parce que les droits et les devoirs en question sont, en règle générale, soustraits à la disposition de leurs titulaires. Le caractère commun de ces contrats de droit public, qu'ils interviennent entre l'Etat et les administrés, que les contractants soient au contraire des titulaires de droits subjectifs publics, c’est qu'ils ne peuvent se produire qu'autant qu'ils sont au préalable autorisés par une loi, que cette loi soit générale ou spéciale, peu importe; il existe une autre catégorie de contrats de droit public qui n'exige nulle ‘autorisation législative antérieure et que nous citons seulement pous être complet dans notre énumération des contrats de droit public, car ils ne nous intéressent pas, ce sont des contrats passés avec les Etats étrangers. Chose curieuse, parmitous ces auteurs (2) qui, à l'inverse” de ceux dont nous avons parlé en première ligne, admettent l'existence, vis-à-vis de ces déclarations unilatérales que sont les Ver/ügungen au sens étroit, de déclarations bilatérales qu'ils appellent contrats de droit public (Staatsrechliche Vesträge), aucun n'a l'idée de ranger les concessions administratives : pour la doctrine allemande, les concessions administratives sont toutes des actes unilatéraux

de puissance publique, non pas que nous en trouvions

(1) Laband, Le Droit public de l'empire allemand, traduction Gandilhon, 1901, t. Il, p. 530.

(2) Tbid., p. 535 et 537.

toujours la déclaration expresse, mais la chose n’en est pas moins certaine, puisque, procédant par voie limitative, les auteurs cités donnent comme seuls exemples des contrats de droit public la nomination des employés de l'Etat et l’acquisition du droit de cité (1).

En un mot, qu'il s'agisse de la théorie restrictive et n’admettant qu'une seule catégorie d'actes administratifs, qu'il s'agisse de la théorie plus large reconnaissant l’existencedes contrats dedroit publicà côté des actes unilatéraux de puissance publique, la conclusion doit être la même; concessions et autorisations administratives doivent être rangées dans la même catégoire et placées parmi les actes unilatéraux (2) ; qu'il s'agisse de concessions de travaux publics, de concessions de chemins de fer, la règle est générale (3).

Et encore si, parmi les auteurs dont nous parlons, il en était auxquels la notion de contrat de droit public, comme nous le constaterons plus tard chez nombre d’autres auteurs de toute littérature, parût impossible ou tout au moins admissible, mais avec la plus grande restriction, une pareille constatation n'aurait rien qui put étonner. Mais il n’en est rien. « Le traité ou contrat, dit La-

(1) V. Meyer. op. cit., Lehrbuch, & 21, in fine, p. 72, Lehrbuch des deutschen Staatrechts, 1878, p. 29; Haenel, Studien zum deutschen Staatsrechte, Leipzig, 1873, 1, p.242; Zorn, Der Staatsrecht des deutschen Reichs, t. 1, 1880, p. 105 ; v. encore Meyer, Abschluss von Staatsvertragen, p. 76 et suiv.; Lœning, Lehrbuch, cit., $ 52 et 53. La théorie de la concession acte unilatéral est également dominante en Angleterre. Cf. Cammeo, op. cit., p. 573 etsuiv. Cf. Pilon, op. cit., p. 66,note 2.

(2) V. Baron, Pandekten, cit. Leipzig, 1890, $ 48, p. 84 et suiv. ; Serafini, /st. di diritto romano, Firenze : Pellas, 1881, $ 25; Lœning, Lehrbuch, cit., p. 245. Cf. Raneletti, cit., p. 56, note 1.

(3) Ibid.

band (1), trouve sa place partout où l’Etatn’est pas à mêmede

ù . . I, LRQ . .

s'acquitter de ses devoirs à l’aide des droits souverains, dont il est investi ; letraité peut être conclu avec un autre gouvernement, il estalors un traité international; il peutaussi avoir pour fin d'établir unerelation de droit public, parexemple, lanomination de fonctionnaires, la naturalisation, c’est alors un traité de droit public; il peut enfin concerner une question d'intérêt matériel ou pécumiaire; c’est alors un traité de droit privé. » Mais Laband, dans sa définition très large

Ï ’ 5 des divers contrats de l’Etat, ne trouve pas place pour la concession ; lui aussi en fait un acte unilatéral de puissance publique. Parlant des actes unilatéraux de droit public, il nous dit : «Le contenu du décretneconsiste pas nécessairementdans un ordre de prestation ou d'abstention, ilne se borne pas exclusivement à cela; on retrouve dans le domaine où

le décret fait loi ir concreto, la même variété d’affaires juridiques que la loi règle ir abstracto. Ainsi, le contenu du décret peutavoir pour fin une concession, une autorisation, etc. ».

Nous n'avons ici qu’à faire l'exposé de la doctrine allemande, mais nous ne pouvons nous empêcher de remarquer que, très certainement, l'unanimité des auteurs à repousser toute idée de contrat dans les actes de concession repose sur la prédominance du point de vue formel sur le point de vue matériel ; et, malgré leurs dénégations, il estimpossible de trouver un autre motif à cette conformité de vues sur une question qui, cependant, est des plus douteuses.

(1) De tels contrats sont admis par la législation prussienne du 14 avril 1856, $ 1 (Vel. Zust. Ges., $ 25); en Bavière, loi fédérale du 16 avril 1868; dans le grand-duché de Bade, loi du 14 janvier 1868, S 4; loi de 1868 (Ælementarrunt urricht, $ 55); en Saxe, loi sur la Ÿ » Ÿ réparation des chemins et chaussées du 12 janvier 1890, $ 4, 193 v. encore F, Mayer, Grundsätse des Verwaltungsrechts, p. 447.et suiv.