CHAPITRE II

De la nature juridique des Autorisations et Concessions

administratives dans la littérature italienne

Il serait peut-être plus logique d'examiner les autorisa-

tions avant d'entrer dans l'étude des concessions ; ce sont des actes moins complexes et dans l’étude de leur conception, nous les avons étudiés avant les concessions. Toutefois et précisément parce qu’ils sont moins complexes, ils donnent lieu à moins de difficultés et de controverses. Et c’est pourquoi, renversant l’ordre suivi jusqu'ici, nous examinerons, tout au moins dans l'étude de la législation italienne, les concessions avant les autorisations.

En Italie (1), la théorie que l’on peut, sans erreur, appeler dominante, se résume ainsi : les concessions se divisent en deux grandes catégories ; d’une part les concessions uwnilatérales que l’on nomme encore concessions-licences, et, d’autre part, les concessions bilatérales ouconcessions-contrats. Nous trouvons cette distinction, faite pour la première fois, par le Conseil d'Etat Italien (section de l'Intérieur), avec un avis du 10 mars 1859, relatif à la compétence du Ministre des Finances en matière de concessions domaniales : toutefois, il est à remarquer que chez les différents auteurs dont nous

(1) Les théories italiennes sont signalées brièvement, mais complètement, dans l'ouvrage de M. Pilon, déjà cité, les Monopoles communaux, p. 64 et surtout même page, note 1.

aurons occasion de parler, la terminologie est quelquefois différente, mais les expressions pour être dissemblables, ont la même valeur.

Mantellini (1), chez lequel nous rencontrons des concessions unilatérales d’une part, et bilatérales ou contrats, d’autre part, fonde cette distinction sur les éléments rencontrés dans ces actes : y a-t-il ou non dans ces actes des obligations pour l'autorité concédante, ÿ rencontre-t-on, dans ces mêmes actes, des obligations contractuelles? Pour lui, les concessions-contrats sont seulement celles que l’Etat fait à qui assume la charge d’un travail public: cette charge, bien entendu, peut être très différente suivant les cas ; il peut s’agir d’un chemin ordinaire, d’une voie ferrée, d’un assainissement, etc., etc., avec le droit, pour l’entrepreneur de ces différents travaux, de se couvrir des frais qu'il aura faits, en un mot de trouver une compensation à la charge qu'il a assumée, avec les produits de l’usage non gratuit des travaux accomplis par lui. En d’autres termes, l'Etat concédant, non seulement investit le concessionnaire des pouvoirs nécessaires pour les expropriations et les occupations qui en découlent, non seulement lui confère le droit de recueillir les péages, les prix des transports, etc., non seulement lui garantit l’exemption de certaines charges publiques, et parfois d’une manière exclusive, par conséquent donne en pareils cas un monopole, mais encore l'Etat, en tant qu’il concède comme Etat, c’està-dire comme personne publique, s’oblige dans certains cas à contribuer pécuniairement à la construction des travaux ou au fonctionnement des établissements qui sont l’œuvre du

(1) V. Mantellini, Lo stato e il codice civile, Florence, Barbera, vol. If, p. 5o5, 508, b21, 524 et suiv.

concessionnaire, soit par des subventions à fonds perdu, soit par des garanties d'intérêts, ete., etc. Et à ce moment, d'après Mantellini, l'acte change de face. C'est à cet instant d’après l’auteur italien, que la concession incidit in contractum ; c’est un contrat sui generis, ilest vrai, mais c’est un contrat quand même, présentant de nombreux points de contact avec les contrats privés : toutefois, et comme s'il éprouvait quelque regret de ce qu'il vient dénoncer, avec précision cependant, Mantellini prend soin d'ajouter que l'acte demeure, malgré tout, acte de concession el que les obligations de l'Etat prennent naissance plus par les lois, ces lois dans lesquelles la concession est faite, lorsqu'un texte l'exige, que par le contrat. Et ce qu'il dit ici, le même auieur ajoute qu'il le dit encore, et à plus forte raison, lorsque la concession est faite par un acte administratif.

La manière dont Mantellini traite ce sujet, bien qu’assez complète, laisse cependant place à des lacunes que Raneletti signale avec raison (1). Bien que le départ soit nettement fait entre les concessions unilatérales et les concessions bilatérales, on ne sait ce que l’on doit décider lorsque ces subventions n'existent pas. La concession est-elle ou non un contrat ? Les principes ne sont malheureusement pas encore assez clairement présentés, pour que nous puissions donner la réponse de Mantellini.

En regard de ces concessions-contrats, nous trouvons les concessions unilatérales : ce sont celles qui sont comprises dans les tableaux annexés aux lois budgétaires sur les concessions du gouvernement ; parmi ces concessions, nous rencontrons les suivantes : les concessions de

(1) Raneletti, op. cit., p. 48.

dériver les eaux d’une rivière appartenant au domaine public ; la concession d'occuper les rivages de la mer, etc. ; ces diverses concessions sont des faveurs accordées par l'Etat qui les concède : ce ne sont pas des contrats et ils ne deviennent pas actes bilatéraux par la taxe que l’on doit verser pour que ces licences et ces concessions soient données ou octroyées (1).

Giorgi (2), chez lequel nous trouvons encore traitée, mais à un point de vue plus général que celui auquel se place Mantellini, cette matière des concessions, nous parle aussi des concessions-contrats qu'il oppose aux concessionslicences. Mais la catégorie des concessions-contrats est pour lui assez large : il l’étend à tous les cas dans lesquels l'acte de concession est accompagné d’un contrat ou d'un acte adjoint qui, en imposant des obligations et des droits réciproques, change le caractère Juridique de la concession qui devient un acte mixte, tenant un juste milieu entre l’acte d'autorité et le contrat : en d’autres termes, pour Giorgi, la règle est que les concessions sont des actes unilatéraux ; mais cette règle souffre de nombreuses exceptions, car du” moment que l'acte de concession est accompagné d’un acte = adjoint ou d’un contrat, la physionomie de cet acte de concession change, et l'acte unilatéral devient un acte bilatéral. Et la conséquence des principes posés par Giorgi, c'est que nous trouvons des concessions-contrats, non

(1) Mantellini, op. et loc. cit.; V. encore Ansaldo, De commercio, disc, xx, n° 20 et suiv., Florence, 22 juillet 1868 : Annali, vol, I, partie Il, p. 204. — Du même, Venise, 26 mars 1891, Temi Veneta, 1891, 395.

(2) Giorgi, La dottrina delle persone giuridiche, Florence, Cammelli, vol. 11, 1891, page 461 et suiv.; vol. III, 1892, n° 134, p. 273 et suiv., et note,

seulement dans les concessions de travaux publics, mais encore dans les autres concessions de biens domaniaux, patrimoniaux, etc., et de fait, Giorgi, logique avec les conséquences des principes posés, parle de concessions-contrats aussi bien en matière de biens domaniaux, qu’en matière de travaux publics (1).

À première vue, et si l’on considère les choses d’une manière superficielle, 1l existe entre la théorie de Mantellini et celle de Giorgi, des différences profondes, leur critérium n'étant pas identique, quoique l’un et l’autre admettent la division bipartite des concessions-contrats, et des concessions actes unilatéraux ; mais, en fait, les divergences sont moins grandes qu'on ne peut d’abord le croire, car les deux théories sont basées sur des principes identiques, en ce sens qu'elles admettent l’une et l’autre la possibilité pour l'Etat, puissance publique, de s’obliger ; qu’en effet, l’on prenne comme critérium l'existence, dans la concession même, d’obligations contractuelles (critérium qui sert de point de départ à la théorie de Mantellim), que l’on se base sur l’adjonction à la concession d’un contrat (et c’est là le fondement sur lequel Giorgi établit sa distinction), on n’en admet pas moins, dans un cas comme dans l’autre, qu’il est loisible à cette puissance publique, qu'est l'Etat, de contracter vis-àvis des individus de véritables obligations. Quoi qu'il en soit, la théorie de Mantellini rentre dans celle de Giorgi ; la première est compréhensive de la seconde.

Tout d’abord, il semble que, d’aprèsles définitions données par les deux auteurs, c’est le contraire qui devrait se produire, car tandis que Mantellini demande seulement l’existence d'obligations chez le concessionnaire pour qu'il y ait

(1) Giorgi, op, et loc. cit., passim.

concession-contrat, Giorgi exige que ces obligations soient renfermées en un acte adjoint à la concession proprement dite ;il paraîtdonc queles conditions réclamées par Mantellini, moins nombreuses que celles énumérées par Giorgi, rendent le champ d'application des concessions-contrats plus étendu dans le premier auteur que dans le second : cela serait exact si Mantellini, comme nous l'avons dit, ne prenait soin de nous avertir lui-même que les concessions-contrats ne se rencontrent que dans les concessions de travaux publics, alors que Giorgi étend beaucoup ce champ d'application : mais, somme toute, c’est là une simple question de mesure et qui n’atteint nullement le fond de la théorie qui est la même chez les deux écrivains.

Cette théorie peut se résumer ainsi: les concessions, quel que soit leur objet, chose ou droit, quel que soit leur domaine, domaine public ou domaine privé, travaux publics, locations ou aliénations, puisqu'elles s'étendent partout où la puissance publique se rencontre, sont toujours actes de puissance publique. Ces actes, ce sont ceux où l'Etat ou son représentant développe sa puissance souveraine et non sa personnalité juridique : et soit que ces actes émanent de l'autorité législative, soit, par une délégation de pouvoirs, qu'elles soient l’œuvre du pouvoir administratif, ce ne sont jamais des contrats de droit civil. Quant aux concessions unilatérales ou licences, ce sont des faveurs réparties entre les administrés, de vraies et simples permissions et elles se maintiennent toujours purs actes d’autorité. Si l’on envisage les concessions unilatérales ou concessions-contrats, on voit qu’elles offrent cette particularité que le double élément de la concession, acte d'autorité, de puissance publique, et du contrat, acte de gestion, est réuni;

ces deux actes tendent au même objet et c’est en cela que la concession touche à la conception de la Justice commutative qui domine dans les contrats de droitcivil, autant cependant que la chose est conciliable avec l'intérêt public qui domine ici, mais cependant d’une manière effective, c’est-à-dire en tant que de pareils actes déterminent des obligations et des droits réciproques (1).

Cette doctrine est, on peut le dire, la doctrine qui prévaut en Italie. Cependant nousne voulons pas dire, par là, qu'elle soit universellement admise : c’est ainsi qu'il convient de

citer, en sens contraire, Gianzana (2) pour lequel toutes les

(1) Mantellini, op. et loc, cit., Giorgi, op. et loc. cië., ; de plus, voir Ibid., vol. I, n°155; vol. If, n° 138, p. 312; n. 221, p. 44o et note 4, p- 460: voir dans le vol. IV, 1894; dans ce volume, Giorgi applique (à propos des concessions sur le domaine de la voirie) les mêmes principes aux concessions faites par les communes, n° 140, p. 313 et comme le fait remarquer Raneletti, qui cite ces auteurs. (V. p. 51, op. cif.), l'on peut arguer de ce que dit Giorgi qu’il étend les mêmes principes aux provinces. (V. Giorgi, n° 287, p. 529. V. Vita-Levi, Delle locazioni di opere e pit specialmente degli appalti Turin, Union typog., édit., 1876, vol. II, n° 92, p. 57) ; la thévrie de Vita-Levi, un peu différente, est néanmoins, en substance, identique en ce qui concerne les travaux publics. (V. Cammeo, Archiv. giur., t. 55, p. Jo et suiv.) La terminologie dont nous nous servons, rigoureusement empruntée d’ailleurs aux auteurs italiens que nous citons, nous fait toucher du doigt la bizarrerie qui consiste à opposer les actes unilatéraux aux contrats alors que dans la terminologie de la littératare italienne, comme dans la nôtre, les contrats peuvent être unilaiéraux ou bilatéraux.

(2) V. Gianzana, note sous un arrêt de la Cour d’appel d’Ancône, 7 février 1880. Foro Ital., 1880, 1, 911 et la critique qu’il en fait; voyez les arrêts qu'il cite en faveur des principes qu’il défend et d’autres arrêts contre ces mêmes principes. — Du même auteur : Le acque nel diritto italiano. Turin, 1879, vol. 1, n° 232-237, p. 324, 331, n° 375 et suiv., p. b18 et suiv., les derniers numéros cités relatifs aux concessions d'eaux faisant partie du domaine public, sont placés sous la même rubrique que celle qui abrite les principes généraux.

concessions sont de vrais contrats qui doivent suivre les règles du droit civil commun ; ici, d’après lui, l'Etat Joue le rôle non de puissance publique, mais de personne privée. Entre l'opinion absolue de Gianzana et celle de Mantellini et de Giorgi, il y a place pour une opinion intermédiaire, dont nous trouvons l'expression dans Ratto (r) : se séparant des auteurs précités, il admet en principe que les concessions de l'Etat sont, en général, des actes de puissance publique mêlés à un contrat, et le contrat, pour lui, c'est le contrat de précaire (2). Allantencore plus loin et renversant les théories généralement admises, ou tout au moins un point de ces théories, à savoir que si les concessions n’ont pas toujours la même nature, l’objet de ces concessions n’a, en tout cas et d'aucune façon, une influence quelconque sur cette nature, 1l soutient au contraire que cette nature varie d’après l'objet de la concession, tout en les faisant rester actes de puissance publique. Si les concessions ont pour objet des occupations de biens domaniaux, 11 dit qu’elles prennent l'aspect de locations conditionnelles avec une prédominance plus ou moins accentuée, selon les cas, du caractère d'actes depuissance publique : toutefois, il fait une restricuon en ce qui concerne le régime des eaux (3); les concessions d'eaux, en général, ont l’aspect d’aliénations. Cependant, il n'arrive pas à une telle affirmation sans avoir longuement hésité, et seulementaprès avoir déclaré que la nouvelle législation sur la dérivation des eaux publiques laisse dans une grande perplexité au sujet du caractère de la concession d'eaux publiques, permettant d’hésiterentreles caractères

(1) Ratto, cit. par Raneletti, op. cit., p. 5o et suiv. (2) Ratto, op. cit., p. 4, in fine.

(3) Ibid. p. 8.

d’aliénations ou ceux d'actes de puissance publique ou de contrats ; plus tard ilrevient sur cette affirmation, et déclare finalement que la concession d’eaux n’est pas une aliénation, mais que, demeurant une attribution nécessaire du pouvoir adminitrauf par l'importance que présentent les eaux au point de vue du domaine public, c’est un acte de puissance publique, basé sur le principe que l’eau doit être utilisée, et la conséquence en est que peuvent être l’objet de concession même les eaux qui ne sont pas la propriété de l'Etat (1). Enfin, le même auteur soutient queles concessions sont, sans conteste possible, contrats de droit privé, si leur objet porte sur les canaux qu'il nomme « fiscali » ; cependant, si l’on trouve admise, à leur sujet, et chez certains auteurs, la conception d'actes de gouvernement, c’est peut-être parce que, dit-il, la distribution des eaux aux particuliers revêt l'aspect d’un service public. De là, il est permis de tirer la conséquence que les concessions qui ont pour objet des biens patrimoniaux, sont des contrats de droit pripé (2).

L'opinion présentée par Ratto, et c’est un point sur lequel, comme on le verra plus tard, nous sommes d’accord, en ce sens qu'il se produit, à notre avis, des erreurs de langage malheureuses, par l'extension excessive que l’on donne au mot de concession, cette opinion, dis-je, se rapproche et peut-être, comme le fait remarquer Raneletti(3), un tel rapprochement n'est-il pas volontaire, d’une opinion émise déjà par de Brouckère et Tielemans (4).« C'est

(1) Ratto, op. cit., p. 20, 28.

(2) Ibid. p. 45.

(3) Raneletti, op. et loc. cit.

(4) Brouckère et Tielemans, Dictionnaire administratif, voir concession.

se servir, disent-ils, d'expressions impropres que de déclarer qu'il y a des concessions dans le domaine privé : la concession n'existe pas dans le droit privé : ou plutôt elle existe mais non d’une manière indépendante, elle fait double emploi avec les contrats de droit civil. » Et c’est encore à cette théorie que se rallie Tiepolo (1).

La théorie de Ratto dontlemoindreinconvénientn'est certes pas l’absence de clarté, absence de clarté rendue, il faui bien le dire presque nécessaire par la diversité de nature qu'il reconnaît aux diverses concessions, suivant leur objet, devient donc encore plus obscure à mesure qu’elle se ramifie davantage. Ratto trouve qu'il y a encore lieu de distinguer suivant que la concession est faite par l'Etat, ou par la province, ou par la commune, Faites par la commune ou par la province, ces cencessions sont simples actes d'autorité et n’ont en fait aucun caractère contractuel (2); ces actes ne confèrent au concessionnaire aucun droit sur les eaux, mais donnent seulement naissance à une obligation personnelle de la commune ou de la province vis-à-vis du concessions nare. Au contraire, sont contrats de droit privé, même ventes véritables, les concessions qui ont pour objet des eaux patrimoniales, et dans ce cas-là, le concessionnaire a un véritable droit de propriété sur l’eau, mais ce n'est qu'un droit éventuel, lorsque l’eau est refusée (3). Ilest à remarquer que Ratto dont nous avons assez longuement exposé la théorie, parce qu'elle est non seulement originale, mais

spéciale, puisqu'elle est diamétralement opposée à la théorie

(1) Tiepolo, Li acque pubbliche nella legislasione italiana, Turin, Union tip. édit. 1889, n°° 97, 98, p. 153, 155.

(2) Ratto, op. eit. p. 46.

(3) Zbid. p. 43-49.

classique italienne, consacre presque tous ses développements relatifs aux concessions des communes et des provinces aux seules concessions d’eaux ; il garde un silence

complet sur les concessions domaniales ou patrimoniales,

relatives aux autres biens (1), sauf un très rapide examen

des congessions sur le sol public, concessions auxquelles

il donne bien un nom (concessione di posteggio), mais dont

il passe sous silence la nature juridique (2).

(1) Ratto, op. cit.

(>) Au surplus, nous croyons, pour mieux faire comprendre la doctrine italienne, qu’il est préférable de donnerun exposé plus complet des opinions émises au texte, en voyant dans les dispositions positiv's de la législation italienne, les théories admises.

Cet exposé que nous allons donner, nous l'empruntons surtout au livre de M. Raneletti (op.cit., p.59-80), dont nous avons eu souvent déjà l’occasion de parler et sur lequel nous reviendrons encore dans l'avenir. Nous examinerons d’abord l'exégèse des textes et des règlements : 1° Quant aux concessions sur le domaine des voies publiques ; 2° sur le domaine fluvial ; 3 sur le domaine maritime; 4° sur le domaine militaire, et à plusieurs concessions diverses ; 5° aux concessions d'assainissement des marais et des terrains marécageux; 6° et enfin aux concessions de chemin de fer (construction et exploitation). Voyons-les successivement :

1° Concession sur le domaine des voies publiques. Lorsqu'un individu désire faire un dépôt même temporaire sur la voie publique, lorsqu'il désire déverser dans les fossés qui bordent les voies des eaux d'une nature quelconque; lorsqu'il a l'intention de faire traverser ces mêmes voies d’un cours d'eau ou de construire des abreuvoirs ; ou encore de faire des embranchements greffés sur les voies ou d'établir des accès aux fabriques ou aux immeubles situés ltéralement aux côtés des voies, il est nécessaire, dars tous ces cas, que l’impétrant obtienne une concession de l’autorité compétente. Dans ce but, il est nécessaire qu'il fasse une demande, à laquelle il adjoint des dessins et d’autres documents dont nous n’avons pas à nons occuper. L'autorité compétente peut prendre deux partis : accorder la concession ou la refuser. L'accorde-t-elle? Elle établit dans ce cas les conditions et les règles anxquelles doit être assujettie la concession en question et fixe le prix de l'occupation ou de l’usage concédé

En résumé, l’on peut dire de la doctrine italienne que les opinions les plus diverses se sont produites au sujet de la

nature des concessions.

Au contraire, l’accord a toujours été parfait sur le point de savoir quelle était la nature juridique des Autorisations.

ou bien la redevance annuelle : la forme de la concession, c’est un simple décret; cependant, pour certaines concessions, par exemple, celle de conduire les eaux dans les fossés des routes ou de faire traverser ces routes de cours d’eau, ou de construire des abreuvoirs ou encore pour greffer des embranchements sur les routes, on pourra demander que les concessons résultent d’un acte public (V. Règlement de police sur les chemins, 10 mars 1881, n° 124, art. 3, 5, 9, 10, 12, 13). Nous avons donc jusqu'ici une demande faite par le particulier ; nous voyons cette concession accordée par l'autorité compétente, et dans cette concession, nous voyons établies les conditions auxquelles est subordonné l'exercice de la concession ; enfin, il y a de la part du concessionnaire une acceptation; cette acceptation peut être tacite ou expresse; tacite, elle résulte du Simple fait de l'exercice de la concession ; expresse, elle est, disons-le, beaucoup moins fréquente, mais se rencontre encore quelquefois ; soit parce que le concessionnaire s’oblige à respecter ces concessions en un acte public, ou parce qu’il donne caution pour en garantir l’observation ; mais le règlement précité se sert à dessein de l'expression : d'après les cas (secondo à casi) sans vouloir déterminer”* quels sont ces cas, enen laissant l'appréciation à l'autorité administra- trative, Mais pour ces diverses concessions faut-il distinguer? Sontelles toutes contrats, sont-elles toutes actes unilatéraux ? Que décider ? Giorgi (op. cit. vol. III, n° 156, p. 320 et suiv. ; vol. IV, n° 140, p. 313, n° 287, p. 589), fait ici une distinction. S'agit-il d'une occupation du sol public des chemins ? On se trouve en présence d’un acte véritable d’autorité, de puissance publique. S'agit-il au contraire d’une concession ayant pour objet de traverser les routes, soit sur le sol avec des ponts, soit sous le sol avec des aqueducs souterrains ? On est en présence d’un acte ayant un caractère contractuel, parce qu'ici on stipule par acte public, sous des conditions et pour un temps déterminé. Raneletti critique la distinction faite par Giorgi, trouvant qu’il attache une importance exagérée à l'acte public; de plus il n’est pas exact de dire que ces concessions soient faites pour un temps déterminé, le même article 13 parlant de concessions faites pour un temps indéterminé ; enfin il y a

Chacun a reconnu que c’étaient des actes unilatéraux ; le caractère de puissance publique se révèle en eflet avec une

une raison terminologique importante qui nous fait regarder cette distinction de Giorgi comme inexacte ; le règlement en question se sert indifféremment des expressions licences et concessions. Il ne parait donc pas dans l'intention des auteurs du règlement d’avoir voulu attribuer une nature juridique différente aux diverses concessions qui peuvent se produire dans le domaine de la voirie.

2° Sur le domaine fluvial. Ici la concession la plus importante que nous rencontrions est celle qui est délivrée aux particuliers pour dériver des eaux ou établir des moulins ou autres travaux. Le particulier ou la la société qui désirent accomplir de semblables travaux, ont besoin, pour cela, d'obtenir une concession de l’autorité compétente, saufbien entendu le cas ou le particulier possède un titre (titolo legitimo), mais siun pareil acte peut servir de base à une concession, il ne nous intéresse pas, car nous n’étudions pasicila source du droit des particuliers en général, mais le droit qui dérive de la concession, et non d'autres modes d’acquisition possibles (V. Tiépolo, op. cit., 1889, n. 80 et suiv., p. 125 et suiv. Mantellini, op. et loc. cit., p. 106. Giorgi, op. cit,, vol. HI, n. 176, p. 360 et suiv. et note. V. encore art, 1°" des lois sur la dérivation des eaux publiques, l’art. 1 et l’art. 24 de la loi sur la dérivation des eaux publiques, 10 août 1884, n° 2644. Cf. Raneletti. op. et loc. cit. p. 62, et la note). Et voici comment nait la concession : quiconque a l’intention de dériver des eaux publiques pour un usage, quel qu'il soit, ou d'établir sur ces cours d’eau des ouvrages, doit en faire la demande à l'autorité compétente, autorité que nous ne désignons pas autrement, Car cela nous entrainerait dans des développements trop considérables, mais qui est déterminée par diverses lois : à la suite de cette demande, survient une instruction destinée à voir si la demande est ou non recevable ; si pour des motifs résultant des faits, l’on voit qu’une réponse favorable nuirait à l’intérêt général, cette réponse favorable n’est pas accordée et la concession est refusée : au contraire, si ces motifs n’existent pas, la demande est accordée, publiée et notifiée aux intéressés afin que tout intéressé puisse en prendre connaissnce et y faire toute opposition qu’il Jugera nécessaire ou opportune : puis, il y a une visite sur les lieux, visite dont on rédige le procès verbal; ensuite c’est un rapport sur le plus ou moins de convenance qu'il y a, d'accorder la concession ou de faire les travaux projetés, et l’on se place au point de vue de l'intérêt public, des concessions antérieurement accordées et d’une manière plus générale

telle force, la supériorité de l'Etat est ici si incontestable que l’idée de faire participer les particuliers à la production

de l'intérêt des tiers : enfin nous rencontrons un acte qui, comme nous allons le voir, va jouer un rôle important. La doctrine italienne l'appelle « disciplinare >», c'est l'acte « qui contient les conditions auxquelles est attachée l'obtention de la concession > ces conditions visent le bon régime des eaux, la libre navigation et d’une manière plus générale les intérêts publics et les droits des tiers ; lorsqu'il estreconnu que les actes d'instruction ont été réguliers, l'autorité peut ou produire elle-même le décretde concession, ou, suivant les cas, provoquer un décret royal. Mais que ce décret de concession soitroyal,ministériel,ou préfectoral,entreles autres indications, il doit contenir la suivante, que l’acte de concession « se réfère à la soumission (al diciplinare), à l'acceptation des obligations, pourles conditions auxquelles est attachée la concession >.Apreès ce décret, mais seulement après, est possible l'exécution des travaux qui ont toujours lieu sous la surveillance de l’administration publique, et c’est à partir de ce décret que la concession prend date (V.Règlement, 26 novembre 1893, n° 110, pour, l’exécutiun des travaux sur la dérivation des eaux publiques, qui abroge celui du 9 novembre 1885, n° 3544 ; art. 1 à 14, 16 à 21, 23, 28-37). Mais il est d’autres conditions, qui ne sont pas contenues dans le «disciplinare » mais que néanmoins le concessionnaire est censé accepter. Voilà quelle est la procédure. A ce sujet deux questions importantes se posent dans la doctrine italienne. D'abord, dans le disciplinare,cette acceptation des conditions à l'exécution desquelles estattachée l'obtention de la concession, ne forme-t-elle pas un contrat adjoint à l'acte de concession, et s’attachant à lui, ne vient-elle pas modifierle caractère de puissance publique de l’acte de concession ? Ensuite, à lui tout seul ce disciplinare ne constitue-t-il par un contrat ? Nous ne verrons que la première de ces questions, la seconde supposant connus des éléments que nous n’avons pas encore étudiés. Au sujet de la première question, deux théories sont opposées, l’une présentée par Giorgi, l’autre défendue par Raneletti.

Raneletti affirme, peut-être un peu gratuitement, que l'acte de concession nait et demeure acte séparé, sans former avec l'obligation du parüculier qui a formé la demande, un tout contractuel : car, dit-il, qu'est-ce que contient ce fameux disciplinare ? [contient une série de conditions qui sont relatives à la concession, c’est-à-dire que cet acte est destiné à établir les conditions spéciales de la concession ; par exemple s’il s’agit de dérivation, de la quantité d’eau à dériver, des modes et conditions de

d'un acte semblable ne s’est jamais présentée. Et là, comme en Allemagne, le caractère unilatéral de l'autorisation à

dérivation et de restitution de l’eau, des modes d'usage, etc., mais ilya d’autres conditions qu’il n’est pas nécessaire d'insérer dans le disciplinare. Ce disciplinare ne contient que les conditions spéciales, non les conditions générales : ces conditions générales qui sont acceptées, avons-nous dit, ajoute Raneletti, par le concessionnaire, alors qu’il n’est qu'impétrant, sont donc, par la même, contenues implicitement dans la demande : la demande a donc la même importance que l'acte spécial qui a pour fin l'acceptation de conditions spéciales. Est-il très logique d'attribuer à une concession une nature juridique différente dans les deux cas? dans une hypothèse, il y a des conditions générales ; dans une autre des conditions spéciales, c’est là la seule divergence.

Nous croyons que le raisonnement de Raneletti, bien qu'il paraisse en forme,n’est pas très rigoureux ; d’une part, on ne peutdire que la demande contienne implicitement l'acceptation des conditions; qu’il les suppose c'est vrai, mais c’est autre chose : car il est faux de dire, comme le dit l’auteur italien, que la demande soit la source des obligations du concessionnaire. Au point de vue formel, c’est là une véritable inélégance; de plus, nous ne voyons rien d’essentiellement choquant, avec Giorgi, que, dans un cas, il y ait contrat, dans l’autre acte unilatéral, bien que, pour notre part, nous croyons que la concession a toujours lamême nature. Et la preuve en est dans un paragraphe ajouté par l’article 14 au nouveau règlement : «le disciplinare doit contenir l’expresse condition que le concessionnaire s’oblige contractuellemeut à observer toutes les dispositions du règlement ». Les termes mêmes sont très nets. C’est donc que lorsqu'il y a un disciplinare, toutes les obligations du concessionnaire dérivent de cet acte. Raneletti fait bien remarquer qu’abstraitement une concession peut se concevoir sans disciplinare, nous ne le méconnaissons pas ; mais cela ne prouve rien ; somme toute, c’est pure affaire d’interprétation du règlement cité, mais l'interprétation de Giorgi (op. cit. vol. HI, n° 171 et 173, p. 352 etsuiv.) nous parait préférable (V. un rapport de la Commission présenté à la Chambre des députés italienne, le 1°* décembre 1882 — et une note dans De Pirro, Della enfiteusi — Lanciano, Carabba 1892, n° 15, note 9, page 36-41).

3% Concessions sur le domaine maritime.— Les dispositions positives sont contenues dans le règlement relatif à l'exécution du code de marine marchande, 20 novembre 1879, n° 5166. Nous sommes ici en une matière où les lois positives donnent une force singulière à la théorie soute-

toujours été affirmé. Certains auteurs, comme Ranelett, ont été encore fortifiés dans leur opinion, par une compa-

nue par Giorgi. Le règlement fait ici une distinction entre les concessions à l'usage des industries maritimes(ad uso delle industrie maritime, par ex. les chantiers etles constructions navales) et les concessions pour des usages étrangers aux industries maritimes {per usi estranei alle indusrie maritime) : ces dernières se subdivisent, suivant qu'elles ont pour objet un usage ayant un caractère temporaire et précaire, comme par ex. l'érection d'établissements balnéaires mobiles, de baraques de bois, de toiles, de nattes et autres objets du même genre ayant pour but l'usage des baigneurs etc., tous cas déterminément prévus par l'article 561, ou qu'elles ont pour objet un usage ayant un caractère en général permanent. En tous cas et sans distinction, celui qui veut obtenir l’une quelconque de ces concessions doit en faire la demande à l'autorité maritime compétente, en indiquant l'usage auquel il veut destiner le lieu concédé, la durée de la concession, les travaux qu'il veut accomplir etc. À la demande, est adjointe une instruction, et, si la concession devait avoir une importance particulière et une durée très longue, on ferait publier la demande de l'impétrant, pour permettre aux observations ou aux oppositions de se produire. À la suite de cela, la distinction faite reprend toute sa force et son importance : lorsqu'il s'agit des concessions ayant pour fin des industries maritimes ou étrangères aux industries maritimes, mais qui ont un caractère provisoire, elles sant accordées aux particuliers comme simples licences, sans autres formalités, (sauf pour le particulier et seulement dans le second cas l'obligation du concessionnaire de souscrire en fin de la licence devant deux témoins, une déclaration d’où il résulte qu'il accepte toutes les conditions imposées). S'agit-il, au contraire, des concessions destinées à des usages étrangers aux industries maritimes, mais qui ontun caractère permanent, elles doivent résulter de contrats formels (formali contratti) stipulés par le capitaine de port et en des cas spéciaux par les officiers de port et approuvés par le ministre de la marine (Règlement cité art. 732, 756-758, 761, 763-269, 771-774, 776, 88 et suiv. V. Code de la marine marchande, art. 158 et suiv. et 178 et suiv.). Giorgi répète ici la distinction qu'il fait partout et, là encore, il trouve dans Raneletti son adversaire habituel; mais ici Raneletti est moins affirmatif (V. Giorgi, op. cit. vol. I, n° 184-186, pages 331-336 : Raneletti, op. cit. page 70). Cet auteur va même jusqu'à dire qu'il y a dans la doctrine de Giorgi tout au moins des apparences de vérité et il convient que le

raison, OU mieux, un rapprochement entre l'autorisation de droit public et les autorisations diverses de droit privé ; sans

règlement déjà cité semble donner raison au défenseur des concessionscontrats. En effet, comme nous l’avons déjà dit, ce règlement établit une distinction entre les concessions qui résultent de simples licences, de celles qui résultent de contrats formels. Et disons qu'ici l'expression formelle n’a pas le sens qu’on lui donne dans la littérature allemande, mais est synonyme d’exprès.

Nous croyons donc que, là, Giorgi donne l'expression complète de la vérité et que les arguments opposés par Raneletti ne nous paraissent pas avoirune grande force. Car, on peut se demander si le législateur, comme le dit Raneletti, a eu en vue une question de pure forme et s’il n’a pas entendu atteindre la nature juridique de l’acte même. Ce qui fait croire à l’auteur italien que le législateur n’a entendu parler que de la forme, c'est que, à toutes les concessions, sans distinction, il applique les règles des contrats de droit privé. L’argument cependant se retourne contre lui du moment que Raneletti fait abstraction complète, pour porter un tel jugement, des termes dont se serventles textes, pour juger uniquement d’apres les règles auxquelles obéissent les concessions ; c’est donc, pensera-t-on, que Raneletti est sûr que ces concessions sonttraitées uniquement comme actes unilatéraux de puissance publique : il n’en est rien, c’est le contraire qui se produit, puisque les concessions obéissent aux règles auxquelles sont subordonnés les contrats de droit privé. Si donc, comme le ditRaneletti,iln’y avait qu’une seule catégorie de concessions, ces concessions seraient toutes des contrats. D'ailleurs, il est forcé d’en convenir (op. cit., p. 71). Mais il semble que cet aveu lui coûte ; car après l’avoir fait, revenant sur son opinion, il se pose la question de savoir s’il y a bien véritablement contrat ? Et à cela il répond négativement : car, dit-il, l'expression « conditions » — ce que pour notre part nous ne voyons nullement — évoque bien plutôt un acte unilatéral ; de plus, ajoute-t-il, le code de la marine marchande (art. 158 et suiv., art. 178 et suiv.) laisse la question sans la juger ; la question est donc tranchée uniquement par un règlement : or, un réglement est relatif et conditionnel. Ici encore, nous trouvons que Raneletti va beaucoup trop loin, lorsqu'il affirme que la définition donnée par un réglement ne peut avoir aucune importance scientifique : nous ne pouvons nous empécher de protester ; sans nul doute, si la loi était en sens contraire du règlement, on devrait préférer la première au second; mais, les textes de loi gardant le silence, où trouver l'expression de la vérité, sinon dans le

aucun doute en droit privé, € l’autorisation, disent-ils, est un acte unilatéral; la nature de l’autorisation ne pourra

règlement ? Et encore si nous trouvions des arguments combattant cet argument de texte. Mais ici — Raneletti le reconnaît — le règlement transporte beaucoup des formes rencontrées dans les contrats. Tout nous porte donc à croire que Giorgi est dans la vérité. (Sur la force et la valeur des définitions données par les actes du pouvoir exécutif (v. Meucci, op. cit. p. 49-52 et la note pour ce qui regarde la jurisprudence; v. Persico, op. cit., vol. I, p. 59 in fine et suiv. ; Orlando, Dir. amm., n° 4o2 et suiv., p. 281, 233; Dir. cost., cit., n° 293, p. 182 et suiv.)

4° Concessions sur les terrains attenant aux ports, etc. — Nous ne trouvons là rien de particulièrement intéressant (V. loi relative à cette question, 2 avril 1885, n° 3095, texte unique qui abroge le titre IV sur les ports, etc., de la loi sur les travaux publiés, cit., art. 18, chap. ro Go)

5° Concessions sur les terrains de l'administration militaire. — Ici, la conception des autorisations et des concessions que nous avons donnée, basée sur la présence ou l'absence d’un droit que l'acte administratifrendrait d’éventuel actuel, reprend toute sa force.

Nous pouvons faire une distinction ; ou bien les dispositions sur cette matière peuvent être étudiées suivant qu’elles concernent les travaux et les occupations à effectuer sur les biens domaniaux, comme par exemple le passage de conduits ou de canaux au travers de fortifications, ou bien suivant que les travaux et occupations seront exécutés sur les biens même du domaine militaire par conséquent, ces travaux à exécuter le seront dans les limites des zones soumises à des servitudes militaires, c’est-à-dire à ces servitudes qui consistent en une défense d'effectuer des travaux dans un rayon déterminé, à une certaine distance des fortifications et des établissements dans lesquels se manipulent ou se conservent des poudres ou autres matières explosives (V. Mantellini, op. cit., vol. Il, p. 123 et suiv. ; Giorgi, op. cit., vol. III, n° 188, p. 377 et suiv. ; Meucci, Op.xcit:, p. 371, lett. m.; v. encore loi, 19 oct. 1859, n° 3348, étendue à tout le royaume et modifiée par les lois du 22 avril 1886, n° 3820 et le règlement relatif à la question du 25 nov. 1886, n° 4258). Et ici, comme le fait avec grand'raison remarquer Raneletti, la double conception des autorisations et des concessions retrouve toute sa force ; nul doute que, en ce qui concerne les biens situés dans l'étendue de ceux soumis aux

changer au cas où changerait le domaine dans lequel on la rencontre. »

servitudes militaires, l'individu n’eût en germe le droit d’y effectuer des travaux, "puisque ces biens lui appartiennent, mais pour des raisons d'intérêt général faciles à deviner, notamment du danger que peuvent présenter la construction de maisons vu d’une manière plus générale l'exécution de travaux quelconques, ce droit lui a été retiré par les lois et lui est redonné par un acte de l'autorité administrative ; au contraire, les actes relatifs à l’usage des biens du domaine militaire sont bien des actes qui créent des droits et c’est en vain, croyons-nous avec l’auteur italien, que l'on chercherait dans la sphère de l’activité individuelle, le germe de pareils droits,

6° Concessions de travaux publics ; concession pour l'amélioration des marais et des terrains marécageux.— À ce propos, les lois italiennes divisent les travaux possibles en deux catégories : la première présente ce caractère que les travaux tendent surtout à une grande amélioration hygiénique ou tout au moins qu’ils ont ce but de joindre à l'accomplissement d'opérations particulièrement avantageuses pour l’agriculture, la satisfaction d'importants intérêts hygiéniques.

Quant à la seconde catégorie, elle comprend les diverses concessions qui ne répondent à aucun de ces deux buts : les travaux de la première Catégorie sont accomplis par l'Etat avec l’aide des communes ou des provinces, et par les propriétaires, mais leur exécution peut être concédée (V. Raneletti, op. cit., p.74) aux particuliers intéressés réunis en société, ou bien à des membres d’une société déjà constituée, aux communes et aux provinces qui déjà doivent concourir à l'exécution des travaux, pourvu qu’elles en fassent la demande et qu'elles démontrent de quelles manières elles peuvent ÿ faire face, c’est-à-dire quels sont leurs moyens financiers, ou encore à des sociétés particulières et à des entrepreneurs, après que les intéressés ont donné leur avis. Les travaux de la seconde catégorie sont accomplis par les propriétaires isolément ou réunis en société volontaire ou obligatoire. (V. Loi sur l'amélioration des marais et des terrains marécageux, 25 juin 1882, n°869 ; art. 4-6. Loi, sur le même sujet, 4 juiliet 1886, n° 3962 ; art. 9. Loi, du 6 août 1893, n° 463, qui modifie quelques articles de la loi précédente, art, 1°).

Raneletti, étudiant cette question, laisse de côté le cas de l'exécution des travaux de la première catégorie, lorsque ces travaux sont effectués par l'Etat, parce que, dans ce cas là, ils ne nous intéressent pas; il laisse également de côté, les actes dans lesquels

Quoiqu'il en soit, quels que soient les motifs invoqués,

chacun est d'accord pour affirmer, à l'étranger comme en

l'Etat intervient pour les travaux d'amélioration de la seconde catégorie, actes qui donnent encore la capacité juridique aux sociétés volontaires, ou qui ont pour objet de permettre des études en vue de ces améliorations : en effet, ces actes doivent être laissés de côté, non pas qu'ils ne soient pas intéressants pour nous, mais parce que nous étudions ici les concessions de travaux publics et qu'ils sont étrangers à ce but. La concession de travaux publics se rencontre au cas où l'Etat, au lieu d'exécuter les travaux lui-même (travaux d'amélioration de la première catégorie) les fait faire par des tiers, personnes physiques ou juridiques. Pour obtenir une pareille concession, on doit présenter une demande à l'autorité compétente, avec l’adjonction des documents exigés par la loi : puis on y adjoint une enquête de commodo et incommodo, puis survient le décret royal de concession qui établit, entre autres choses, le temps dans lequel doivent être accomplis les travaux, les cas de déchéance du concessionnaire et pour les sociétés particulières ou pour les entrepreneurs, lè montant des sommes qui doivent être déposées par le concessionnaire dans les caisses de l'Etat, comme garantie de l’accomplissement des obligations dont les parties ont convenu, et en outre, en ce qui concerne les obligations assumées par l'Etat, l’annualité qui doit être payée aux concessionnaires, etc. (V. Lois de 1893, cit, art. 1° et suiv. Lois de 1886, cit., art. 9 : règlements du 5 septembre 1887, n° 4963, art. 21 et suiv., art. 29). — Si nous résumons les divers éléments en présence desquels nous nous trouvons, nous voyons d’abord une demande qui contient des propositions, puis nous avons un décret de concession qui décide si ces propositions doivent être prises en considération, qui impose des obligations et crée des droits chez le concessionnnaire. Quelle est la nature de l’acte de concession ? Giorgi (op. cit., vol. II, n° 232, p. 463 et note 4), sur cette question donne d'assez longs développements ; il détache l'acte de concession du Capitolato (c'est notre cahier des charges) qui peut y être annexé et montre que, logiquement, ils sont séparés, mais que en fait ils s'unissent : ce Capitolato, en tant que pacte adjoint, forme un tout avec l'acte de concession et en tempère le caractère d'acte d'autorité, nous allons encore retrouver cette même idée avec les :

7° Concessions de chemins de fer, car l'Etat au lieu d'exécuter lui-même ces travaux publics, les confie à des particuliers ; mais

France, que l'autorisation est un acte unilatéral. Nous

renvoyons donc au chapitre consacré à la nature juridique

plusieurs combinaisons sont ici possibles : ou bien l'Etat construit luimême la voie et assure l’exercice du service àdes particuliers, ou bien au contraire il concède la seule construction, et garde pour lui-même l’exercice des services : ou enfin, il concède la construction et l'exercice au même concéssionnaire ou à différents concessionnaires.

Pour obtenir de telles concessions de voies ferrées, on doit présenter une demande à laquelle on joint les documents destinés à montrer l’utilité publique de la voieet indiquer la manière dont on entend couvrir les frais d'établissement, etc., ensuite il est procédé à une enquête de commodo etincommodo relative autant à ce qui concerne le côté technique de la question que le côté administratifet Juridique : enfin, vient l’acte de concession qui sera basé, dit la loi, sur un cahier des charges, ou préventivement approuvé par une loi ; la concession peutêtre indirectement l’œuvre du pouvoir exécutif, en tant que le ministère interviendra pour provoquer la sanction législative.Nous parlons ici de sanction législative : jadis, les lois sur les travaux publics déclaraient que la construction et l'exploitation d’une voie ferrée ne pouvaient être concédés que par une loi (art. 209) : les lois postérieures autorisent le gouvernement à faire de semblables concessions par simple décret royal, et c’est ainsi que cette matière, rentrant dans le domaine du droit administratif, nous intéresse. (Loi 29 juin 1833, n° 1475, accordant au gouvernement la faculté de concéder la construction et l'exploitation de quelques voies ferrées dans les provinces de Vénétie et de Mantoue; art. 1°, loi 29 juillet 1839, n° 5002, qui autorise la construction de nouvelles lignes de chemins de fer; art. 12, modifié par la loi du 5 juin 1881, n° 240; loi du 22 mars 1885, n° 3o11, qui donne au gouvernement le droit de faire des concessions de voies ferrées secondaires dans l'ile de Sardaigne par simple décret royal, art. 1°", etc.). Giorgi reprend icisa théorie (op. cit., vol. I], n° 532, p. 463) et sans vouloir nullement préjudicier la question que nous étudierons en ce qui concerne la concession française, nous ne pouvons nous empêcher de dire que la doctrine de l’auteur italien parait avoir toute apparence de raison, Raneletti d’ailleurs n’ose pas insister et il nous donne encore un argument singulièrement probant,. Les lois précitées contiennent assez souvent l’expression appliquée à ces concessions de conventions (convenzione) et il semble que cette expression doive écarter toute possibilité de doute, bien que pour lui, le terme dans son imprécision n’apporte aucun argument

de l’autorisation ; les controverses étant les mêmes, les

solutions seront également les mêmes.

ni dans un sens ni dans l’autre. Nous sommes d’un avis différent, et à ne consulter que les apparences, sans entrer dans les arguments de fond qui sont identiques en cequi concerne la théorie française et italienne, nous ne pouvons nous empêcher de dire que Giorgi paraît être dans la

vérité.