THÉORIE GÉNÉRALE DES ACTES ADMINISTRATIFS

$ I‘, — Théorie du droit unique tout à la fois privé et public

Et d’abord, le problème ne se pose pas pour ceux qui, assez rares aujourd’hui, soutiennent l'unité du droit tout à la fois public et privé : car rechercher la nature d’un acte administratif, c’est supposer qu'ily a un droit administratif, savoir à quelles règles spéciales 1l obéit; c'est supposer qu'il y a des règles spéciales au droit public et c'est précisément ce que nient les partisans de la théorie en question (1), théorie cependant sur laquelle nous n’insisterons pas, puisque nous pouvons dire qu'elle n’a en France aucun défenseur.

Le droit public n’est pas, disent-ils, distinct du droit privé { et l’opposition classique et venant en droite ligne du droit

(1) Parlant en effet des rapports de l'Etat et du fonctionnaire, Posada, Tratado de derecho administrativo, Madrid 1895-98, I, p. 95, déclare qu'il ne faut y voir qu’un rapport juridique de droit commun : ( Répondant au double caractère technique et représentatif de l'Etat, les fonctionnaires peuvent se classer suivant que l’un ou l’autre de ces caracières prédomine, mais tous Cependant ont à la fois l’un et l’autre ». Cf. Nézard, Théorie juridique de la fonction publique, op. cit., p. 434 et il énonce ensuite à ce propos cette idée qu'il nous importe de retenir et qui bien qu’appliquée à cette situation, a évidemment une portée générale... @ Il n’en saurait être autrement parce que les manifestations de la puissance publique, quand il n’y a pas de texte positif qui les régit, sont soumis aux principes généraux du droit. » Posada, op. et loc. cit.

romain, entre ces deux branches du droit, n’est qu'un vestige du passé, et est si peu nécessaire que certaines législations, comme la législation anglaise, l'ignorent (1) etmême la notion qu’en donne l'histoire est erronée, car on ne se trouve pas en présence d’une théorie née toute faite et l’évolution qu’elle a subie, en modifiant ou plutôt en changeant complètement la face dés choses, montre l’inanité de l’ancienne division bipartite.

C'est ainsi que ce qui jadis était du droit privé est aujourd'hui du droit public, telles les fonctions remplies autrefois par des particuliers et assumées aujourd’hui par l'Etat, et inversement (2). C’est ainsi que la séparation des deux domaines du droit public et du droit privé, dans les relaüons de l'Etat et des individus, est factice, car les instituüons de l'individu sont souvent réglées par le droit public; tel le mariage, etc. ; l'individu est titulaire de droits publics, de droits politiques ; à l'inverse l'Etat a des droits quine sont rien pas autre chose que des droits privés (3) et la similitude entre sa vie patrimoniale et la vie patrimoniale de l'individu va même plus loin qu'une similitude, elle va jusqu'à la parfaite unificaton.

Les partisans de la théorie trouvent encore un argument dans ce fait que la distinction du droit public et du droit privé, appliquée aux relations de l'individu et de l'Etat, sup-

(1) Nézard, op. cit.

(2) Posada, op. cit., I, p. 92, n° 11.

(3) Giner, Résumen, p. 241, cité par Nézard, op. cit., p. 241. € C'est une erreur de croire qu'il y a un droit public qui se rapporte à l'Etat et un droit privé qui se rapporte à l'individu et aux biens. D'abord l'Etat jouit de quelques-uns des droits qu’on a l'habitude de considérer comme privés, par exemple de celui de propriété, et l'individu, à son tour, a des intérêts publics et des relations qui touchent aux fins sociales, etc... »

pose une opposition entre l’un et l’autre de ces facteurs ; il semble que chacun se meuve dans une sphère distincte et tout prouve le contraire; il est hors de doute qu'il y à parallélisme entre les deux vies, coexistence et collaboration de leurs activités qui s’entrepénètrent, se fortifient, «et les rela-tions qu'engendre cette vie juridique de VEtat et celle de l'individu ne sont ni de droit public, ni de droit privé, mais elles appartiennent à la fois à l’un et à l’autre » (1). Car le point de départ ici, c’est le sujet de droit, le sujet de droit c’est l'individu, la personne qui se meut dans toute sphère et qui, par conséquent, a tout à la fois des droits publics et privés. (€ Tout droit est privé en tant qu'il est particulier à la personnalité substantielle et indépendante de chaque être et se rapporte aux fins de sa vie et il est public en tant qu'il concerne la subordination et la dépendance organique dans laquelle se trouve le sujet par rapport à un tout commun dont il fait partie (2) ».

Nous croyons cette théorie tout à fait inadmissible. Et d'abord, l'argument historique ne nous paraît pas avoir une grande valeur, car, si certaines institutions ont tour à tour passé du droit public dans le droit privé, et vice versa, distinction fondamentale n’en a pas moins toujours subsisté : admettre un pareil argument serait aussi bizarre qu'affirmer que, l'esclavage ayant tour à tour été considéré comme n’offensant nullement la morale et dans la suite comme contraire à cette morale, la morale n’existe pas ; en fait, ces variations prouvent seulement que l’on a, suivant les temps,

considéré comme essentielles et fondamentales de l'Etat

(1) Nézard, op. cit., p. 434.

(2) Giner, op, cit., p. 240. Cité par Nézard, op. et loc. cit.

des institutions qui, plus tard, ont été jugées en dehors de son champ d'activité et de même que l’on a pris pour capitales des institutions jugées plus tard secondaires. De plus et comme le fait très justement remarquer M. Nézard (r), toute la fausseté de la doctrine de Posada vient de ce que cet auteur s'est singulièrement mépris sur lanotiondu droit public et du droit privé. (On ne saurait, comme il le fait, disünguer le droit, d’après le caractère du sujet, et il est vrai de dire que cette conception conduit à des conséquences inadmissibles (2) ». Car l'Etat ne peut pas ne pas avoir que des droits publics, puisque € en tant que personne morale, il a tous les droits des individus » (3) et de même, l'individu n’a pas que des droits privés, (car il est impossible de considérer comme tel le droit de vote ou d'éligibilité, et, en général, tous les droits politiques dont il jouit (4) ».

De plus, la théorie de l'unité du droit méconnaît singulièrement l'intérêt de la distinction du droit public et du droit privé. On peut affirmer qu'il y a des rapports qui laissent aux parties en cause peu de latitude, car ces rapports sont rigoureusement prévus par les lois positives des différents pays ; alors que d’autres rapports laissent un champ d’action infiniment plus large, puisque souvent les règles qui régissent ces rapports sont l’œuvre de la coutume (5), et laissent même parfois à l'Etat un pouvoir discrétionnaire.

En troisième lieu, les rapports de droit public et de droit privé diffèrent quant à leur sanction ; il est inutile d’insister

(1) Nézard, op. et loc. cit., p.435.

(2) Ibid. eod. loc.

(3) Ibid.

(4) Tbid.

(5) Ibid.

sur ce point, chacun sait que les violations du droit privé sont sanctionnées par les lois, et chacun sait encore que si l'esprit moderne tend à enfermer de plus en plus dans des règles de droit les manifestations de la puissanee supérieure, il en est toutefois qui échappent à l’asservissement de la loi, tels les actes de gouvernement (1) et il convient encore d'ajouter que même lorsque cet asservissement existe, les responsabilités des violations du droit n'engagent pas les auteurs de manière absolue et identique (2).

Si maintenant l’on envisage les formes dans lesquelles les règles de droit public sont ou émises ou sanctionnée, 1l est facile de voir que, là aussi, règnent des divergences; alors que les premières sont la plupart du temps établies dans des lois spéciales par des assemblées particulières, dites constituantes, modifiables dans les formes où elles ont été votées, et parfois avec l’approbation nécessaire du peuple même, les règles de droit privé sont votées par des assemblées permanentes, reflet de l’opinion de ce peuple : tandis que les premières sont sanctionnées par des tribunaux spéciaux, les autres confient les litiges qui naissent à leur sujet” à d’autres juridictions. -

Enfin, il est une dernière divergence que nous ne citons qu'avec une certaine réserve: car bien que, ainsi que M. Nézard (3) auquel nous l’empruntons, nous soyons assuré de sa réalité, elle n'offre pas un caractère absolument général et de plus soulève une question préjudicielle sur laquelle nous

(1) Laferrière, Juridiction administrative, t. II, p. 32 et suiv. « Les actes du pouvoir exécutif ne sont pas tous des actes d'administration ; plusieurs sont des actes de gouvernement et échappent à ce titre à tout recours devaut la juridiction contentieuse, etc. »

(2) Nézard, op. et loc. cit., p. 436.

(3) Ibid.

aurons à revenir plus tard. Le droit privé, dit le distingué auteur de la Théorie juridique de la Fonction publique » (1), est surtout individuel € en ce qu’en cette matière, le législateur ne fait que sanctionner des principes du droit naturel ; en droit public, au contraire, il crée bien davantage, il a une initiative bien plus grande, car il n’est pas lié par un principe supérieur d'équité et de justice qui est souvent absent des règles contingentes du droit public. On ne comprendrait pas par exemple, que le législateur ne reconnaisse pas le droit de propriété, on admet fort bien qu’il restreigne le droit de vote (2) ».

Nous disons que cette dernière différence doit être admise avec une certaine réserve car si, dans l'exemple que donne M. Nézard, il est vrai de dire que cette règle contingente de droit public ne met nullement en jeu les idées supérieures de justice et d'équité, il peut au contraire s’en concevoir d’autres —et la formule restrictive dont il se sert prouve qu'il est de cel avis — où ces idées supérieures de justice et d'équité se retrouvent avec toute leur force : enfin cette dernière différence nécessite, avons-nous dit, la résolution d’une question préjudicielle, celle de savoir — et c’est notre opinon profonde, si l’homme a des droits individuels subjectifs au sens littéral du mot, antérieurs et supérieurs à toute réglementation objective. C’estlà d’ailleurs un point sur lequel nous reviendrons.

Nous devrions maintenant, pour être complet, rechercher quel est le fondement de la distinction; mais c’est là un point qui nous entrainerait trop loin; qu'il nous suffise de dire que le critérium n'étant point dans la qualité du

(1) Nézard, op. et loc. cit.

(2) Zbid.

sujet de la relation, n'étant pas non plus dans la théorie qui adopte, comme pierre de touche, la sanction du droit, considérant comme droit privé celui qui fait intervenir la puissance de l'Etat (puisque la sanction du droit dans tous les cas est une), la puissance publique, c’est-à-dire la souveraineté qui seule est un principe suffisant pour contramdre l’activité des individus à se diriger dans un sens donné ; le critérium, disons-nous, n'étant pas non plus dans la distinction proposée parles Allemands de l'intérêt général et de l’intérêt privé, certains actes, tels ceux de gestion des biens de l'Etat rentrant notoirement dans le droit privé encore qu'ayant comme fin l’intérêt général, d’autresactes, tels ceux des droits publics individuels faisant incontestablement parüe du droit public bien qu'ils aient certainement en vue un intérêt privé, c’est ailleurs qu’il faut chercher, nous croyons que c’estencore Ulpien qui a donné la vraie définition : «Publicum jus est quod ad statum rei Romanæ spectat: privatum quod ad singulorum utilitatem » (1). Puissance publique d’une part, intérêt privé, de l’autre, quoi qu’il en soit, ce qu'il nous faut retenir, c’est qu'il y à dualité dans le droit. Les difficultés d’ailleurs sont loin, par là, d’être tranchées.

$ II. — Théorie classique de la distinction des actes

administratifs

D'après la doctrine que l’on peut encore considérer comme classique, bien qu’elle soit combattue par des auteurs éminents, l’activité de l'administration se meut dans deux

sphères complètement distinctes : cette autorité administra-

(1) Ulpien, Loi I$ ?, De justitia et jure, I, pau

tive a en effet un double rôle; d’une part la fortune publique a besoin d’être administrée ; l'Etat, le départetement, la commune ont un patrimoine à l’occasion duquel, une série d’actes peuvent être accomplis, locations, ventes, etc.; tous ces actes par lesquels une telle fin est réalisée, sont dits actes de gestion ; mais d'autre part, l’administration branche du pouvoir exécutif, est investie à ce titre, d’une certaine puissance, d’une certaine autorité qu’elle possède précisément en tant que pouvoir exécutif. € Elle est chargée de faire exécuter les lois, d’édicter les prescriptions secondaires destinées à assurer leur application, de régler la marche des services publics et de procurer aux citoyens les avantages d’une bonne police ; elle intervient par voie de prescriptions générales et individuelles, d’injonctions ou de défenses, adressées à ceux qui s’écartent des règles prescrites ou qui nuisent à l'intérêt général. L'administration agit alors comme autorité, comme puissance et ses actes sont dits actes de commandement ou de puissance publique(1) ». Entre ces deux catégories d’actes, aucun lien, si ce n’est qu'ils émanent les uns et les autres de l’autorité administrative.

Il ne faudrait pas croire que cette distinction a été trouvée toute faite dans notre ancienne législation. Elle est l'œuvre de la jurisprudence ; sous l’ancien régime cette distinction n’était pas soupçonnée. « Les intendants, par exemple, mettaient fréquemment leur droit d'autorité publique au service des intérêts pécuniers du domaine ; 1ls réclamaient pour leur juridiction qui, en principe, n'aurait dû statuer que sur les actes de puissance publique, tous les litiges

(1) Laferrière, op. cit., I, p. 5.

concernant les matières d'administration qui sont actuellement de la compétence des tribunaux administratifs et de plus les contestations relatives aux contributions indirectes, aux domaines, aux affaires du domaine, à l’expropriation pour cause d'utilité publique et à toute matière d'intérêt général(1) ».

Si maintenant, nous arrivons aux lois révolutionnaires, nous constatons la même tendance : Loi des 16-24 août 1590; loi du 16 fructidor de l'an HT; dans ces lois, on n’y constate que le désir de soustraire toutes les opérations des autorités administratives aux tribunaux judiciaires. Il est, en effet, interdit aux tribunaux € de troubler de quelque manière que ce soit les opérations des corps administratifs » et « de connaitre des actes d'administration de quelque espèce qu'ils soient ». Et nous trouvons rédigé dans le même esprit, un arrêté du 2 germinal an V (2) donnant des actes administratifs la définition suivante : (€ toutes les opérations du gouvernement ou de ses agents avec les fonds fournis par le Trésor(3) ».

L'Empire et la Restauration arrivent. Il était naturel que

les souverains ne modifiassent pas une définition de l'acte *

(1) Nézard, op. cit., p. 452.

(2) Bulletin des Lois, à sa date.

(3) « Considérant que l’article 13 du titre Il de la loi des 16 et24 août 17%o établit en principe général que les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront séparées des fonctions administratives, que par la loi du 16 fructidor, an III, défenses itératives sont faites aux tribunaux de reconnaitre des actes d'administration de quelque espèce qu'ils soient, aux peines de droit, que dans la classe des affaires administratives se rangent toutes les opérations qui s’exécutent par ordre du gouvernement, par ses agents immédiats et avec les fonds fournis par le Trésor public. » Cf. Nézard, op. et loc. cit., p. 453, note ».

administratif qui assurait leur autorité: aussi trouvonsnous à cette époque la même législation et même on rencontre des arrêts (1) punissant d'amende les auteurs du pourvoi introduit par la voie contentieuse contre les actes d'autorité.

C’est sous la monarchie de Juillet que nous trouvons une modification dans les idées précédemment admises ; un premier pas est fait vers des idées plus larges; la création du wibunal des conflits, établi par l’article 89 de la constitution de 1848, consacre la distinction de la gestion et de la puissance publique, en donnant à chacun d’eux un contenüeux distinct.

Enfin, c'est depuis 1872 que s’est développée dans le sens que nous avons indiqué la théorie de la distinction des actes de puissance publique et des actes de gestion. Cette œuvre est l’œuvre de la jurisprudence qui s’est basée sur les lois de 1590 et de l’an II et les a interprétées, croyons-nous, plus Justement qu’elles ne l’étaient auparavant. Cette distinction est nettement établie en France ; nous pouvons ajouter qu'elle l’est également, bien qu'à un moindre degré, dans les diverses législations étrangères. En Italie (2) où, comme nous l'avons déjà signalé à maintes reprises, la question de la nature des actes administratifs a fait l’objet de nombreuses controverses, le principe est

(1) Arrêts 13 mars 1822, 10 août 1825, 23 novembre 1825 dans Lebon, 1822, 7, 214.

(2) Raneletti, op. et loc. cit., p. 1 et suiv. Giorgi, La dottrina delle persone guiridiche, t. HI, p. 165. Cf. Toria delle obligazioni, Florence 1882, t. V. p. 471-472. Bonasi, Della responsabilita penale, e civili dei ministri e degli ufficiali pubblici, Bologne, 1874, p. 330, 346, 349. Bertolini, Delle garanzie della legalita in ordine alla funzione amministrativa. Roma 1890, p. 230 et suiv.

certain et l'opposition toujours faite entre les actes accomplis jure gestionis et ceux accomplis jure imperii; € elle correspond à la distinction de deux ordres de relations diverses entre l'Etat et les individus et les deux faces différentes de la personnalité de l'Etat ; relations de droit public ou personnalité politique quand l'acte accompli au nom de PEtat constitue l’exercice et la puissance publique, relations de droit privé où personnalité juridique quand lacte n’est pas l’émanation de la puissance publique... Dans le premier cas il y a un rapport unilatéral; dans le second, c’est un rapport d'égalité, un rapport contractuel». (1). « Ce critérium répond à une idée scientifique : c’est au droit public à régler les garanties accordées au citoyen contre les abus de pouvoirs; c'est au contraire le droit privé qui doit s’appliquer à l'Etat quand celui-ci se dépouille du droit de commander et développe son activité dans le champ des relations individuelles » (2).

En Allemagne, on peut également affirmer que la disünction non seulement domine, mais est classique : «€ L'Etat, dit Ronne (3), peut agir de deux manières, comme puissanèe publique, c’est-à-dire comme Etat dans le sens éminent, ou comme association productive pour se procurer les moyens nécessaires à la marche de l'Etat, c’est-à-dire comme fisc. Agissant comme puissance publique, l'Etat ne peut se trouver

soumis aux règles et aux obligations du droit privé; comme

(1) Giorgi, La Dottrina, WI, p. 161 : la Jurisprudence est dans le même sens. V. les arrêts cités par Bertolini, op. cit., p. 235, note 1. Cour de Lucques, 24, 1888 ; Cass. Florence, 27 juin 1889.

(2) Giorgi, La Dottrina, cité par Nézard, op. cit., p. 457, note 2.

(3) Von Rônne, Das staatsrecht der preussischen Monarchie, 4° édit. Berlin 1883, t. IIE, p. 583. V. Lœning, Die Haftung des Staats, p- 9%.

fisc (1), au contraire, l'Etat peut acquérir des droits et avoir des obligations suivant les règles du droit commun » (2). En Belgique (3), aux Etats-Unis (4), la même distinction s’est également produite.

Et en France, à part trois ou quatre auteurs, des plus éminents, al est vrai, la théorie est universellement adoptée (5).

(1) Faisons remarquer en passant que l'expression de fisc est prise, en droit allemand, dans une acception toute spéciale ; elle ne s'applique pas. aux services qui sont considérés, en France, comme des services fiscaux par excellence, à ceux qui président à l'assiette et au recouvrement de l'impôt, elle vise uniquement ce que nous appelons en droit administratif français, l'Etat personne civile, l'Etat partie contractante, l'Etat débiteur, par opposition à l'Etat puissance publique.

(2) Cité par Laferrière, t. I, p. 38.

(3) Laferrière, op. cit., I, p. 9r et 9,4.

(4) Goodnow, Comparative administrative law, Londres 1893, p. 554.

(3) V. Dareste, La Justice administrative en France, 1° édit. 186», p.222. Gautier, Précis des matières administratives, 1880, t. II, p.192. Ducrocq, Cours de droit administratif, 6° édit. 1881,t.1, n°*111, 208. Laferrière, Traité de la Juridiction administrative et des recours contentieux (édit. de 1883 et de 1896, livre préliminaire chap. I, $ 1, liv. IT, chap. 1,$ 2. Répertoire de Béquet, V. Contentieux, n°215 (1891). Hauriou, Précis de droit administratif, 2° édit. 1893, p. 193. Brémont, La compétence administrative, 1894, n°° 225 et suiv. Hauriou, op. cit. 3° édit. 1897, p. 271 et suiv., 276 et suiv. Ducrocq, op. cit., 7° édit. 1898, t. II, n° 423 et 427. Cf. Dareste, op. cit., 2° édit. 1898. Cf. Hauriou, La gestion administrative, 1899, p. 1, note 1. V. Berthélemy, op. cit. Droit administratif, p. 46. Michoud, De la responsabilité de l'Etat à raison des fautes de ses agents (Revue du droit publicet de la science politique) 1895, I et II, n° 9 et suiv. Simonet, op. cit., n° 236 et suiv., 448 et suiv., etc. Nous croyons que c’est à tort que M. Nézard dans la liste des auteurs qu’il énumère cite comme adoptant l'opinion classique, Aucoc, Conférences.sur l'administration, t.1, p.23 et suiv.; sans doute, Aucoc adopte bien la distinction classique des actes de gestion etdes actes de puissance pnblique qu'il appelle actes de police ; mais il subdivise les actes de gestion en deux catégories et dit que l’autorité administrative

Ce serait une erreur de croire que la question est une pure question d'école : elle a des conséquences importantes dans le domaine de la pratique ; nous ne voulons retenir que celle-là : lorsque l'administration agit en vertu de son pouvoir de commandement, d’autorité, elle est hors du droit commun. Si un litige a pour cause un acte de puissance publique, il échappe au recours contentieux de pleine juridiction ; il n’est soumis qu’au recours pour excès de pouvoir : au contraire les actes de gestion sont soumis aux mêmes règles de compétence que les actes semblables faits par les particuliers. Il serait impossible qu'il en fût de même pour les particuliers, puisqu'il n'y a pas d'actes semblables faits par les particuliers; les actes de gesüon font l’objet d’un recours contentieux au fond devant les tribunaux judiciaires, sauf lorsque des textes spéciaux renvoient les litiges devant les tribunaux administratifs qui auront le droit de les réformer ; pour caractériser d’un mot cette diflérence, nous pouvons dire que les actes de puissance publique sont toujours de la compétence administrative et soumis à l'unique recours pour excès de pouvoir : les actes de gestion, en règle générale, de la compétence judiciaire, mais parfois, en vertu de textes, de la compétence administrative : bien qu'exceptionnelle dans ce second cas, puisque c’est à l’administration à établir le texte en vertu duquel la compétence est administrative, les cas de compé-

tence administrative sont assez fréquents, car le tribunal

joue parfois le rôle « d’intendant général, d'homme d'affaires de la société, mais d’intendant ayant autorité. » Il semble donc que M. Aucoc se rapproche, par cette formule, davantage de la théorie de M. Jacquelin et adopte son point de vue ; à savoir que dans les actes de gestion, il y a souvent puissance publique.

des conflits se contente de se référer au texte général des lois de 1590 et de l'an III.

Mais, il n’y a pas à le nier, le recours pour excès de pouvoir ne donne pas toujours satisfaction aux intéressés, car il est assez restrictif tant dans ses cas d'ouverture que dans ses eflets, puisqu'il arrive seulement à l'annulation. Si une autre demande était jointe à la demande d'annulation, se rattachât-elle à la demande d'annulation de la manière la plus étroite, nul doute que le Conseil d'Etat se refuserait de se prononcer sur cette nouvelle prétention. Aussi, et cela dans l'intérêt même des intéressés, devrait-on souhaiter que les actes de puissance publique fussent le moins nombreux possible, la prédominance étant assurée aux actes de gesüon et au contentieux de pleine juridiction. A première vue, il semble que cela soit impossible. Toutefois une pareille impossibilité n’est qu’une apparence, car si les actes de puissance publique sont faciles à reconnaître à leur caractère d’unilatéralité, de souveraineté, de contrainte, les actes de gestion sont beaucoup moins faciles à distinguer et tandis que les actes d'autorité sont facilement définissables et définis, les actes de gestion ne font généralement l’objet d'aucune étude, les auteurs se contentant de déclarer que tout ce qui n’est pas acte de puissance publique, est acte de gestion. Toutefois il est un certain nombre d'actes, dans lesquels le caractère de puissance publique, d'autorité se rencontre en même temps que le caractère de patrimonialité. Ces actes sont-ils actes de puissance publique ? Sont-ils actes de gestion ? L'intérêt des administrés est en jeu, car si, à leur sujet, s'élève un conflit, le recours pour excès de pouvoir seul sera ouvert, ou le recours judiciaire, suivant la solution apportée. La question ne peut être résolue si

l’on ne cherche une définition à l’acte de gestion. Cette définition, l’éminent maître, M. Hauriou, crut l'avoir trouvée

lorsqu'il proposa comme critérium la collaboration.

$ III. — Théorie de la gestion administrative

M. Hauriou après avoir rappelé la doctrine traditionnelle des actes de puissance et des actes de gestion est amené à reconnaître que la puissance publique est opposée souvent à la patrimonialité ; toutefois, il déclare qu'il existe un terrain neutre sur lequel se rencontrent les actes de puissance publique et de patrimonialité ; ce terrain, c’est celui des actes de gestion administrative. Les actes de gestion administrative se différencient des actes de puissance publique proprement dits en ce qu'ils sont la manifestation d’une force sociale non plus à l’état statique, mais à l’état dynamique; c’est toujours de la puissance publique, mais ce n’est plus de la puissance publique au repos, c’est de la puissance publique

au travail. Or, ce qui caractérise une force sociale — et la

puissance publique peut, doit être considérée comme telle — c'est que son travail s’accomplit toujours avec la collaboration du milieu (1); la collaboration, tel est le critérium de la gestion administrative, mais, dans les actes de puissance publique la collaboration n'existe pas; les relations de l’administré et de l'administration sont «de pur voisinage » (2). D'autre part, les actes de gestion administrative se différencient des actes de simple gestion : mais, tandis que dans

(1) V. Hauriou, La gestion administrative, p. 9 et 57 et Lecons sur le Mouvement social, 2° leçon.

(2) La gestion administrative, p. 53.

les actes de simple gestion, on chercherait vainement la moindre parcelle de puissance publique, d'autorité, dans les actes de gestion administrative, on en trouve des traces, notamment dans l’exécution des services publics... € Dans l'entreprise coopérative des services publics, elle (la puissance publique) accepte des concours et des dévouements, elle a des auxiliaires et des serviteurs, elle n’abdique pas pour elle la maîtrise, elle reste un patron qui impose son droit en même temps que sa volonté » (1). Il y a donc d’après M. Hauriou, une troisième catégorie d’actes administratifs dont l’ensemble constitue la gestion administraüve : le critérium de cette gesüon, c'est la collaboration. M. Hauriou le déclare formellement «lecritérium de la gesüon administrative est la collaboration des administrés à l’action administrative » (2). Voici un exemple de la situation de gestion : Ç un particulier confie à un ministre plénipotentiaire un dossier d’une affaire en vue de réclamation à présenter à un gouvernement étranger; en tant que le fonctionnaire prend la garde du dossier, il s'établit une situation de gestion, parce que le particulier n'a fait que procurer au service diplomatique l’occasion de fonctionner et par conséquent a coopéré à son fonctionnement (3) ».

La situation de gestion se rencontre dans deux catégories d'hypothèses: ou bien cette situation de gestion se crée par l'exécution même du service public, ou bien l’acte de gestion est un acte d'administration séparé, cons- Utuant par lui-même un fait de gestion. Pour qu'il y ait

(1) Hauriou, La gestion administrative, p. 56. (2) Zbid., p. 7.

(3) Zbid., p. 12 et 13.

situationde gestion, etnous venons d’en donner un exemple, il faut partout introduire les idées de temps et de durée; cela est évidemment, car la collaboration des administrés au service administratif ne produira ses effets qu'autant que le travail administratif est régulier et durable, et l'exemple le plus frappant se rencontre dans l'exécution des services financiers (Définition de la gestion et de l'exercice. Décret 31 mai 1862, art. 2-4), mais cette collaboration peut se produire soit avec les fonctionnaires, soit avec les administrés ; suivant qu’on envisage les divers aspects sous lesquels il peut se présenter, un fonctionnaire est tout ensemble un subordonné, un instrument au point de vue de la délégation de la puissance publique et un collaborateur en tant que considéré dans l’exercice régulier et habituel de ses fonctions. Et M. Hauriou, poussant cette idée dans ses conséquences les plus importantes, déclare que ses droits sont protégés par un contentieux de pleine juridiction, contentieux qu’il retrouve encore en cas de révocation ou de demande d’indemnité (Conseil d'Etat, arrêt Cadot, 13 décembre 1889 ; Drancey, 28 mars 1890; Wotthing, 29 avril 1892). <

Mais la collaboration se rencontre encore dans les rapports de l’administration avec les administrés. Et lorsqu'il y a dommage causé dans la collaboration de l’administration avec le public, il ÿ aura situation de gestion, et par là droit pour la victime du dommage à une indemnité garantie par un recours de pleine juridiction. Et c’est là que se trouve l'exemple cité plus haut du particulier confiant à un ministre plénipotentiaire un dossier en vue de réclamation à présenter à un gouvernement étranger.

De plus, la situation de gestion d’après M. Hauriou donne

la raison pour laquelle la jurisprudence administrative protège des avantages purement administratifs qui ne sont pas, à proprement parler, des droits. C’est ainsi que l’éminent auteur explique comment les droits d'accès et de vue, les aisancès de voirie, atteints par une opération de travaux publics donnent lieu à un contentieux de pleine juridiction : il y a collaboration de l'administré, une vue ne se concevant pas sans maisons, collaboration dont la preuve manifeste réside souvent dans le partage des frais à faire en cette matière (p.ex. confection de trottoirs faits souvent de compte à demi. Loi du ; Juin 1845). Et pour être logique, la jurisprudence administrative devrait, au cas de révocations des concessions établies sur les cours d’eau navigables et flottables, déclarer que ces révocations ne sont pas précaires, mais subordonnées à une indemnité, car il y a collaboration manifeste ; de là situation de gestion. Toutefois l’art. 45 de la loi du 8 avril 1898, a établi un obstacle à un pareil état de choses: mais, la logique reprend ses droits en ce qui concerne les prises d’eau sur les cours d’eau non navigables et non flottables. (Loi, 8 avril 1898, art. 14, in fine. Jp. constante).

Cette même idée de collaboration pourrait en matière de concessions sur le domaine public, être fertile en conséquences heureuses. Disons dès maintenant que la jurisprudence administrative en cette matière est la meilleure preuve qu’elle n’a pas entendu se référer, tout au moins à l’heure actuelle, au critérium proposé de la gestion : en effet, les concessions faites sur le rivage de la mer pour établissements de pêcheries ou de parcs à huîtres sont faites en vue d’une collaboration de l’administration et des concessionnaires. Il ne devait pas y avoir révocation sans indemnité et c’est pourtant ce qui se produit. Enfin, c’est encore

par la situation de gestion qu'est expliquée la nature des droits ,qui appartiennent à certains concessionnaires, notamment des concessionnaires dans les cimetières. Le cimetière est une dépendance du domaine public inaliénable et imprescripüble, sur lequel des droits très forts peuvent être constitués, des droits qui vont presque jusqu'à la propriété (1). Si l’on applique ici encore l'idée de collaboration, ces droits se comprennent, car leur constitution va «dans le sens méme de l'utilisation du domaine » (2).

En second lieu, l’auteur de la gestion administrative examine les cas où la gestion résulte d'actes de gestion ; il les divise en quatre catégories : l'acte de gestion contractuelle, l’acte de gestion pécuniaire, l'acte de gestion officieuse, l’acte de gestion forcée.

L'acte dé gestion contractuelle comprend les contrats passés en vue d’assurer le fonctionnement des services publics et la collaboration est de son essence même, marchés de travaux publics, offres de concours en matière de travaux publics, etc. Mais là, encore, 1l faut constater que la jurisprudence — et la constatation est faite par- M. Hauriou lui-même — ne se laisse pas guider immuablement par l’idée de collaboration, ne rangeant point

(1) V. note dans Sirey, 1892, IT, 41. Revue adm. du culte catholique, Lille, 1898, p. 331. Trib. des Conflits, 21 novembre 1896. Régère. Remarquons toutefois que ce caractère des cimetières de rentrer dans le domaine public inaliénable et imprescriptible est quelquefois contesté. Voir cependant Proud’hon, Traité du domaine, t. 1, p. 461, n° 337 : Gaudry, Tr. du domaine, t. HI, p. 228 et suiv. Dufour, Traité de droit administratif, 3° édit. t. 1, 286 ; Gauthier, Précis des matières administralives, t. I, 292, etc. CF. Hauriou, op. cit. p. 20, notes 2 et 3.

(2) Hauriou, op. cit., p. 21.

les marchés de fournitures des départements et des communes parmi les contrats administratifs. (Conflits 28 Janvier 1899, Lagauche).

En second lieu, la gestion pécuniaire ; l’acte de gestion pécuniaire est « l'acte par lequel il est statué sur une créance ou sur une dette de l’administration » (1). Les liquidations des actes de l'Etat, les traitements de pensions, les arrêtés de débet, les décisions rendues sur des demandes d’indemnité, ete., et la perception des impôts. Dans ce cas, il faut remarquer que la collaboration du contribuable est aujourd’hui volontaire, car l'impôt est la contribution consentie et discutée par les élus de la nation (2).

Nous trouvons en troisième lieu la gestion officieuse : ici la collaboration est inverse de celle que nous avons constatée jusque là, ce n'est plus un appui apporté à l'administration par l’administré. C’est plutot l’administration qui est l’auxiliaire de ladministré : la gesüon par bons offices est celle dans laquelle ladministration intervient pour soutenir l'initiative individuelle de l’administré. La gestion officieuse se remarque dans la police des établissements dangereux, insalubres et incommodes, et c’est ainsi qu'est expliqué, ce qui parait première vue une anomalie, comment les arrêtés du préfet qui donnent ou refusent l’autorisation d'ouverture sont susceptibles d’un recours contentieux ordinaire. (Décret 15 octobre 1810, art. 7 et 8). L'exemple le plus intéressant de la gestion officieuse, se rencontre dans l’opération administrative de l’élection : l'administration est ici la collaboratrice de l'électeur ; elle dirige l'opération, mais

(1) Hauriou, op. cit., p. 22.

(2) Hauriou, p. 23.

elle ne nomme pas l'élu; c'est l'électeur qui le nomme ;

l'administration ne fait que protéger les opérations ; elle n’est que l’auxiliaire de l'élection; de là, il en découle

une situatien de gestion qui explique d’une part comment l'administration peut former une réclamation contre lélection, comme peuvent le faire les électeurs et, d’autre part,

comment à partir de la proclamation du résultat, moment où, suivant l'expression de M. Hauriou «se noue la collaboration » (1), le contentieux devient de pleine juridiction.

Enfin, dans la gestion officieuse, nous trouvons l'opération de

travaux publics, tout au moins en tant qu'elle produit des ef-

fets vis-à-vis des tiers et spécialement des conséquences de

plus-value. C’estde la gestion par bons offices, car « ladmi-

nistration contribue ici à l'enrichissement des administrés (2).

En dernier lieu, vient la gestion forcée, c’est-à-dire

celle dans laquelle « la collaboration de l’administré à l’opération administrative est obtenue par la contrainte ».

Et M. Hauriou donne comme exemple le service militaire, basé il est vrai, sur la conscription, mais qui est une collaboration des hommes à la protection de leur pays : donc, nous avons encore là une situation de gestion et, partant, les difficultés que présentent les causes d’exemp-

üon ou de dispense sont jugées par les conseils de revision

(art. 18. Loi 15 juillet 1889) : c’est un contentieux de pleine

juridiction. Nous voyons encore de la gestion forcée dans

l'occupation temporaire en matière de travaux publics, dans

l'établissement de servitudes d'utilité publique, dans les

réquisitions militaires, etc. (3).

(1) Hauriou, op. cit. p. 27.

(2)ETDTG Sn E20; (3) Ibid., p. 29.

Mais cette collaboration, quelle est-elle ? Et quelle est sa nature ? il est important de le savoir, car dans les questions litigieuses, pour savoir si l’on se trouve en présence d’un acte de gestion, le premier devoir des juges sera de se demander s'il y a collaboration. La collaboration, pour M. Hauriou, s’analyse € en une forme de société ». Ce qu'il y a de cértain, c'est que cette forme de société n’est pas un contrat ; souvent l’on se trouve en présence d’une situation contractuelle, il est vrai, mais souvent aussi l'acte de gestion revêt la forme d’un acte unilatéral, de puissance publique. Et M. Hauriou déclare que bien qu'une certaine école — et nous sommes de ceux-là (1) — néglige la forme des actes, il la croit cependant un élément indispensable, pensant qu'il n’y a pas de contrat sans pacte (2). Pour lui, la gestion administrative s'explique par l'idée de la situation d'état, « d’un état de société spécial qui, pour n'être pas contractuel, n’en engendre pas moins des effets juridiques » (3). Mais devant quelle situation d'état nous trouvons-nous ? Devant une situation d’association active, lorsque la puissance publique ne récèle qu'une situation de pur voisinage ? Et cette situation de gestion engendret-elle une situation de droit privé ou de droit public? Si l’on adopte le premier de ces deux partis, voilà le contentieux administratif réduit au contentieux de l'annulation et l'absorption de toutes les matières administratives par le contentieux judiciaire. C’est à la dernière des deux solutions que s'arrête M. Hauriou, séduit par la « physionomie traditionnelle du droit public français qu'il ne peut se défen-

(1) V. Infrà chap. IV.

(2) Hauriou, op. cit., p. 66.

(3) Ibid., p. 75.

dre d'aimer » (1). Et la situation de gestion est de droit public parce que dans la gestion il y a de la puissance publique. Là, l’éminent auteur est d'autant plus à l'aise que sa notion de gestion est tellement large qu'il y fait rentrer des actes qui, jusqu’à lui, ont toujours été considérés comme étant de puissance publique. Et il n’a nulle difficulté à prouver que l'opération de perception des impôts, droit d’impôts, etc., contiennent de la puissance publique. Quant à la compétence judiciaire, elle sera réservée à la forme propriété qui, en fait, est toujours opposée à la puissance publique.

Telle est, dans ses très grandes lignes, la doctrine de M. Hauriou. Il n’est pas le premier à avoir trouvé une troisième catégorie d'actes intermédiaires. Il existe à l'étranger des doctrines analogues, d’après lesquelles il y a, entre les actes de gestion privée et les actes de puissance publique « des actes de gestion des services pu-

blics » (2).

(1) Hauriou, op. cit., p. 72.

(2) Longo, Zi odierne difficulta del diritto amministrativo. (Archivio guiridico, XL, 1892, p. 495). D'autres auteurs, tout en opposant très nettement la puissance publique et la personne morale, croient qu'il y a impossibilité et même péril au point de vue du droit public interne de séparer d'une manière absolue ces deux caractères de l'Etat. » Ducrocq, La personnalité civile en France du Saint-Siège, p. 10, De la personnalité civile de l'Etat, 1894, p. 5. V. encore Ducrocq, Cours de droit administratif, 1" édit., n° 295, p. 253, 6° édit. t. II, n° 905, p. 104. V. Laurent, Droit civil international, IV, n° 216.

Comme le fait remarquer M. Duguit, dans son livre sur l'Etat, le droit objectif et la loi positive, la théorie de la collaboration de M. Hauriou se rapproche beaucoup des théories allemandes, notamment de la théorie de Jellinek dans son ouvrage : System der subjektiven offentlichen Rechte, p.193 et suiv. sur la Vereinbarung, dont avant lui Binding (die

Mais cette division bipartite est loin d’être considérée comme étant l'expression de la vérité, et notamment il est fait de la théorie de M. Hauriou une critique très pénétrante

par M. Jacquelin, à la suite de laquelle est exposée une nou-velle théorie des actes administratifs.

LA

$ IV. — Théorie des actes de puissance publique à décroissance graduelle

Et d’abord le principe sur lequel s'appuie la théorie tout entière ne paraît pas à l'abri de tout reproche. Car il est bizarre de repousser dans la puissance publique toute idée de collaboration ; car l'administration, dans la puissance publique, bien loin d’agir dans son seul intérêt, agit au

grunding der norddeutschen Bundes, p. 69-30, 1889 et Gierke, Genossenschafts theorie, p. 133, 1883) avaient posé et affirmé le principe, avec cette différence que Binding ne l’appliquait qu’au droit public ou plus précisément aux Unions d'Etats. De même que Hauriou, mais pour des raisons différentes, car ainsi que nous l'avons dit, c’est surtout l'absence de pacte qui semble diriger M. Hauriou dans son opinion que la collaboration n’est pas un contrat, Jellinek repousse l'affirmation du Contrat et de la Vereinbarung; sans vouloir entrer dans des détails, disons que la différence entre le contrat et la Vereinbarung repose, d'après Jellinek, sur ce que aucune des trois propositions suivantes applicables au contrat ne sont exactes pour la Vereinbarung : 1° dans le contrat, la volonté ‘n’est jamais une, en ce sens que chacun des contractants désire une chose différente, alors que dans la Vereinbarung il y a parallélisme entre les volontés des unionistes ; 2° dans le contrat, et encore que le motif juridique, ce qui est absolument nécessaire pour que le contrat produise un effet de droit, soit le même, les motifs qui déterminent la volonté des contractants sont différents pour chacune des parties, alors que dans la Vereinbarung, la volonté est une, les motifs déterminants étant les mêmes ; 3° dans le contrat, l'effet est de créer une situation juridique subjective, ne faisant jamais naître une règle de droit objectif, l'effet de droit se produisant par la seule volonté

contraire pour l'administré, pour l'individu : elle n’agit pas Çà l'instar d’un propriétaire ». Et comme le fait remarquer M. Jacquelin (1), à prendre la formule isolément, on la cr'Orait bien plutôt caractéristique de la gestion du domaine privé. Si l’on réfléchit que la puissance publique apparaît surtout dans l’activité de la police qui a pour but exclusif la protection préventive ou curative de l'individu, cette affirmation prend encore de la force. De plus, le critérium paraît encore inexact, car l’idée de collaboration se retrouve certainement dans la puissance publique, puisque les administrés étant la matière même sur lesquels s’exerce cette puissance, « l’obéissance à la loi estune forme de coopération à l’ordre public » (2). C’est alors que l’on peut dire que d’après M. Hauriou la théorie de la gestion ne tendrait à rien moins qu'à l'absorption complète de la puissance publique par la gestion et partant à la destruction du contentieux de l’annulation, au profit du contentieux de pleine juridiction. M. Hauriou convient lui-même que sa notion de la gesüon est (souple et insinuante » (3). Nous ne disconvenons pas des inconvénients très sérieux du contentieux de l’annulation et notamment du peu d'efficacité du recours pour

des parties et se produisant parce qu'il est voulu conformément à une règle de droit antérieure et extérieure au contrat ; nous voyons au contraire la Vereinbarung créer une situation de droit objectif, d’après Jellinek,!op, cit., p. 193. Entre MM. Hauriou et Jellinek existe donc notamment cette différence, bien que leurs théories soient similaires, que la Vereinbarung ne crée aucun droit individuel, tandis que la collaboration en engendre qui donnent lieu à un contentieux de pleine juridiction.

(1) Une conception d'ensemble du droit administratif, Paris 1899, p+ 8, note 3.

(2) Zbid., p.9.

(3) Zbid., p. 32.

excès de pouvoir (1); néanmoins nous croyons, et telle devrait être l'opinion de M, Hauriou qui a pour notre organisation juridictionnelle administrative, dans son développement historique et dans son fonctionnement une admiraüon qu'il manifeste souvent, nous croyons, dis-je, que le seul moyen d’assurer le maintien de cette juridiction est de repousser l’idée de collaboration qui tendrait manifestement à la disparition du contentieux d'annulation. Encore, si M. Hauriou trouvait dans la jurisprudence administrative le fondement de sa théorie? malheureusement, s’il arrive à expliquer par l’adoption de l’idée de gestion, certaines décisions du Conseil d'Etat, il est d’autres décisions et plus nombreuses qui lui donnent un démenti formel. Car, tandis que la jurisprudence du Conseil d'Etat, à savoir l’adoption d’un contentieux de pleine juridiction en ce qui concerne les autorisations ou refus d’autorisations des établissements insalubres et dangereux, peut à la rigueur être expliquée par l’idée de gestion, nous voyons dans d’autres hypothèses, par exemple dans les décisions juridictionnelles relatives aux questions litigieuses touchant les contributions indirectes, dans les solutions relatives aux marchés de fournitures, etc., nous voyons, dis-je, la Jurisprudence formée en un sens complètement opposé à celui qu’elle devrait suivre logiquement. Au surplus, par l’exemple que nous venons de citer, ii est facile de voir que de la gestion absorbe complètement la puissance publique. L'arrêté préfectoral portant autorisation ou refus d'autorisation des établissements dangereux insalubres ou incommodes n'est-il pas au premier chef un acte de puissance publique? lélection n'est-elle pas un acte de

(1) V. infra.

puissance publique, puisque, comme le fait remarquer M. Jacquelin (1), la souveraineté est exercée par le peuple lui-même ? Nous croyons que M. Hauriou a été frappé surtout par cette considération que le contentieux des actes de puissance publique laisse les administrés à peu près désarmés. Peut-être cela est-il exact; le recours en annulation pour excès de pouvoir est évidemment loin d’être irréfutable. Néanmoins, pour certains esprits (2), la disparition du contentieux de l'annulation aurait un désavantage considérable ; cette disparition au profit du contentieux de pleine juridiction aurait comme conséquence inéluctable l’augmentation des pouvoirs du juge vis-à-vis de l'administration active : le juge pourrait prendre de vraies décisions engageant plus ou moins la puissance publique ; il réformerait par exemple un arrêté préfectoral et il esthors de doute que la chose serait contraire à l'espritde notre droit et au fameux principe de la séparation des autorités et des fonctions. Quoi qu'il en soit, nous croyons qu'ilestimpossible d’adopterles vues du savant maître, pas plus d’ailleurs que celles de M. Jacquelin. M. Jacquelin commence par poser ce principe que « le droit administratif est partagé entre les deux notions depuissance publique et de patrimonialité » (3), et il ajoute que « cette disünction est fondamentale et naturelle » (4). Mais pour cet auteur, et encore qu'il s'inspire d’une seule idée, celle de puissance publique, il existe entre le droit administratif de la puissance publique et le droit public

(1) V. notamment Précis de droit administratif, 4° édit., p. 236, notes 1 et 237 même note.

(2) V. Nézard, op, cit., p. 447.

(3) Jacquelin, op. cit., p. 18.

(4) Jacquelin, op. et loc. cit.

pur autant de divergences qu'entre le droit privé administratif et le droit civil. Car, chaque acte administratif n'apparüent à proprement parler, et d’une manière exclusive, ni à l’une ni à l’autre ; à des degrés divers, mais toujours, il parücipe à la fois au caractère de puissance publique et au caractère de patrimonialité. Dans tout acte de l’administraüon, il y à une hiérarchie qui se « laisse très facilement constater » (1). € Il suffit d'examiner l'espèce de gradation descendant de la puissance publique dans l'acte de gouvernement, dans l’acte d'administration pure et discrétionnaire, dans le règlement, dans l'acte administratif proprement dit, enfin dans l'acte de patrimonialité » (2). Cette décroissance graduelle de la puissance publique est reliée à la généralité de l'acte, c’est-à-dire à l'étendue du territoire sur laquelle cet acte se fera sentir : cette hiérarchie est également reliée à la hiérarchie des personnes administratives : lorsqu'on se trouve en présence d’un acte très général, on se trouve en présence d’une autorité administrative très élevée, et, à mesure que l’on descend dans la hiérarchie des actes, on descend en même temps dans la hiérarchie des personnes : donc plus l'acte est général, plus la personne administrative se rapproche de la puissance publique : moins il y a de patrimonialité. Toutefois, si haut que l’on soit, on ne se trouve Jamais en présence d’un acte de pure puissance publique : de tels actes n'existent pas, car on y rencontre toujours la gestion d'intérêts collectifs ; à l'inverse, on ne rencontrera jamais des actes de pure patrimonialité, car ces actes de pure patrimonialité sont accomplis par des personnes morales publiques qui ont toujours, quelquefois (1) Jacquelin, op. et loc. cit.

(2) Ibid.