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à un degré très faible, il est vrai, mais néanmoins incontestable, de la puissance publique. Par le sommet de l’échelle administrative, les actes administratifs touchent au droit constitutionnel et par les derniers échelons au droit civil. La distincüon proposée par M. Jacquelin n'est pas intéressante qu’au seul point de vue du droit déterminateur : elle a encore de l'intérêt au point de vue du droit administratif sanctionnateur. En effet, puisqu'on se trouve en présence d’une seule catégorie d'actes qui ne sont séparés les uns des autres que parle degré où se rencontre la puissance publique, à quoi bon deux justices? « Il suffirait de transporter chez nous, en le généralisant, le système pratiqué en Belgique : au lieu de deux justices séparées et parallèles, sans aucun lien supérieur, une seule Jjustice comprenant des tribunaux investis d’attributions différentes, mais organisés sur le même modèle, jouissant des mêmes garanties d'indépendance et d’impartialité ettous soumis au contrôle suprême d’une cour unique placée à la tête du pouvoir judiciaire, tel serait le résultat général de cette adaptation. Ainsi, (on aurait, au sommet, l'unité indispensable et représentative du pouvoir judiciaire bien disünct du pouvoir exécutif et, dans les degrés inférieurs, la variété nécessitée par la spécialité des connaissances » (1). Ce que veut donc M. Jacquelin, c’est la remise aux tribunaux Judiciaires du contentieux de pleine juridiction et la remise du contentieux de réformation de l'acte administratif illégal à l'administration, (non pas à l’administration active, mais, puisque le progrès existe déjà, à l'administration délibérante supérieure, sauf qu’elle ne statuerait plus en vertu de pouvoirs propres, mais seulement, comme avant 1852, dans

(1) Jacquelin, op. cit., p. 30.

le contrôle et l'autorité du chef du pouvoir exécutif » (1). Ces principes, M. Jacquelin les avait déjà exprimés, dans son Ouvrage : ( Les principes dominants du contentieux administratif » (2).

Sans entrer dans le fond de la question, on peut se demander si cette réforme capitale du droit administratif donnerait les résultats qu'en espère son promoteur. M. Berthélemy s’est, de son côté, posé la question et voici quelle est son opinion : il se demande si les tribunaux administratifs pourraient ne pas exister ? Et, comme M. Jacquelin, il répond par l’affirmative, mais leurs opinions diffèrent quant aux conséquences qu’entraînerait cette destruction. Si l’on tenait au respect de l'indépendance des administrateurs et à l'observation utile du principe de la séparation des autorités administrative et judiciaire, on ne pourrait pas davantage permettre aux tribunaux Judiciaires de connaître des conflits soulevés par l'exécution des ordres de l'autorité administrative. Ces conflits, c’est à dire les contestations des particuliers sur la validité ou sur l'application de tel ou tel ordre administratif, ne pourraient être tranchés que par les autorités administratives supérieures. La plus haute serait le chef de l'Etat qui resterait, seul et sans conseil, Juge souverain du contentieux administratif (3).

Malgré le talent avec lequel elle est exposée, la théorie de M. Jacquelin nous semble tout aussi inacceptable que celle de M. Hauriou ; elle entraînerait la réforme complète de notre juridiction administrative et la question de savoir si

(1) Jacquelin, op. cit., p. 31.

(2) Les principes dominants du contentieux administratif, Paris

(3) Berthélemy, op. cit. p. 24.

ce serait un bien est toutau moins douteuse (1). Dans l’état actuel, elle est donc inadmissible. De plus il est hors de doute que, dans son principe même, elle péche ; à supposer qu'il existe des actes où à la puissance publique se mêle un autre élément, il est hors de doute aussi, et M. Jacquelin le reconnaît (2), qu'il ya des cas où la puissance publique est à l’état pur, par exemple, dans le cas de l'arrêté préfectoral portant autorisation ou refus d'autorisation d’un établissement dangereux, incommode ou insalubre. Au surplus, il paraît bizarre qu’il y aitdes degrés dans la puissance publique. Tous les actes de puissance publique sont également obligatoires, ils onttous la même sanction ; qu'un arrêté soit pris par un préfet au nom de tous les habitants du département, qu'il soit pris par un maire au nom de la population de la commune; dans un cas comme dans l’autre,nous noustrouvons en présence d’un acte de droit public, d’un acte de pur commandement.

En sens inverse, nous trouvons aussi des actes de pure patrimonialité ; qu’un bail soit passé par un ministre, qu'il le soit par un maire, ce n’en n’est pas moins un bail ù qu'il y ait des règles spéciales, c’est possible. Mais la raison n'en est pas, comme nous allons le voir tout à l'heure, qu'il y a dans l'acte un double caractère ; en principe, dans l'hypothèse indiquée, le droit civil estapplicable, et le droit public n’a à intervenir en aucune façon. Que l’on dise que dans les opérations administratives, il est parfois difficile de distinguer les actes de commandement des actes de gestion, cela est possible ; que l’on dise que dansles opérations administratives, 1l y a souvent, à côté des actes de puissance pu-

(1) Jacquelin, op. cit., p. 9-10.

(2) Zbid.

blique, des actes de pure patrimonialité c’estencore possible. Ce qu'il faut considérer dans une opération de cette nature c'est chaque acte de cette opération. Et comme l’établit Piloty (1) à propos de la responsabilité de l'Etat, pour savoir à quelle classe appartient une opération juridique, il est nécessaire d'étudier non pas l’ensemble des actes confiés à un service public, mais chaque acte dans sa nature intrinsèque.

Pournous donc, nous restons attaché — et c’est un point sur lequel il était absolument indispensable que nous prenions parti — à la vieille ettraditionnellethéorie qui oppose les actes de puissance publique aux actes de patrimonialité ; aux actes de puissance publique, le contentieux administratif, et dans le contentieux administratif, le contentieux d'annulation obtenu par le recours pour excès de pouvoir ; aux actes de patrimonialité, le contentieux judiciaire (2). La

(1) Æirth's Annalen 1888, p. 263.

(2) Nous ne voudrions pas exagérer cependant le dissentiment qui nous sépare de la théorie de M. Jacquelin, théorie dans laquelle il y a beaucoup de vrai; mais d’abord nous ne pouvons admettre, comme nous l’expliquons au texte, les conséquences tirées en ce qui concerne le contentieux : tout au contraire, en modifiant légèrement les principes posés pourrait-on expliquer les règles actuelles ; si M. Jacquelin reconnaissait —— et c’est somme toute ce qui nous éloigne de sa théorie — qu’il y a des actes de pure puissance publique, des actes de pure patrimonialité, nous reconnaitrions de notre côté qu’il y a des actes qui, certainement, mais en petit nombre, empruntent quelque chose à la puissance publique. Tout alors s'explique : aux actes de pure puissance publique, le contentieux d’annulation pour excès de pouvoir, aux actes de pure patrimonialité, le contentieux judiciaire, quant à la catégorie intermédiaires d’actes (qui n’est pas à proprement parler une catégorie d’actes intermédiaire puisque l’on n’y rencontre aucun caractère nouveau et c’est là ce qui nous fait rester très ferme sur le principe de la division bipartite), un contentieux qui donnerait satisfaction à ce qu'il

distinction est rationnelle, ses adversaires mêmes en conviennent (r), elle est nécessaire pour assurer le principe de la séparation des fonctions administrative ,et judiciaire ; de plus, c’est ce principe qui explique et justifie notre législation relative à la séparation des compétences et aux pouvoirs de juridiction. M. Jacquelin en doute ; car, dit-il (2), les tribunaux judiciaires sont compétents à l'égard de certains litiges soulevés par des actes de puissance publique. Et il donne comme exemplele jugement d’expropriation pour cause d'utilité publique, qui est prononcé par le tribunal d’arrondissement et l'indemnité d’expropriation fixée par le jury, car le jury est également un tribunal judiciaire puisqu'il relève du contrôle suprême de la Cour de Cassation; de même l’article 471, $ 15 du Code pénal, donne aux juges de police le pouvoir de se prononcer sur la légalité des règle-

peut y avoir de puissance publique, tout en sauvegardant néanmoins le respect dû aux conséquences de la patrimonialité : le contentieux de pleine juridiction, administratif par la forme, judiciaire par l'effet, puisqu'il est de réformation, ne répond-il pas à ce double deside- * ratum ?

Nous sommes d’autre part éloigné de la théorie de M. Jacquelin par la part excessive qu’il fait à la puissance publique : en réalité, il n'y a pour lui que des actes de puissance publique; nous croyons que, en dehors de toute autre raison, cette extension de la puissance publique est très dangereuse pour l’administré qu’elle laisse à l'abri de tout recours, Car le contentieux de la puissance publique est excellemment le contentieux d'annulation pour excès de pouvoir et d'autre part, asservir la puissance publique à un contentieux de réformation, c’est méconnaitre le principe de la séparation des pouvoirs et en même temps contredire à la définition reconnue par tous de l’acte de puissance publique : un acte dans lequel l'administration est investie d’un pouvoir discrétionnaire d’agir ou de ne pas agir, d’ordonner ou de prohiber.

(1) Jacquelin, Principes dominants, p. 87.

(2) Ibid., p. 83.

ments (1). C'est donc que les actes de puissance publique relèvent de la compétence judiciaire ; de même encore les contraventions de petite voirie sont de la compétence du tribunal de simple police, les contraventions de grande voirie appartiennent aux Conseils de préfecture !

À l'inverse, les tribunaux administratifs statuent souvent sur des actes de gestion; c’est ainsi que l’article 4 de la loi du 28 pluviôse de l'an VIII donne au Conseil de préfecture la faculté de statuer sur les contentieux des marchés publics et des ventes domaniales ; c’est ainsi encore que le contentieux des baux de sources minérales appartenant à l'Etat, rentre dans la compétence du même Conseil de préfecture par application de l'arrêté du 3 floréalan VIII. Les dérogations

à la fameuse régle de la répartition des compétences, dit M. Jacquelin (2)sont si nombreuses et si imposantes qu’elles

(1) Cette compétence spèciale appartenant aux tribunaux judiciaires en vertu de l’art. 471,$ 15 du Code pénal, ne constitue en aucune façon uneatteinte au principe que la puissance publique estsubordonnée au pouvoir judiciaire ; remarquons d'abord que le juge de paix ne touche pas àl’acte de puissance publique : non seulement il ne substitue pas sa décision à celle del’autorité administrative, mais encoreil n’annule en aucune façon cette décision ; il se contente de dire qu’en cas d’illégalité, il n’y aura pas de peine. L’appréciation de l’illégalité, répond-on, voilà l’intrusion du pouvoir judiciaire. Encore une fois, il n’y en a pas, puisque la décision de l'autorité administrative en soi, n’est pas atteinte, mais l'argument fût-il exact, la situation créée par l’art. 471, $ 15 serait nécessaire ; l'administration n’a pas le pouvoir de prononcer de peines : le pouvoir judiciaire seul peut le faire ; le pouvoir administratif n’a pas davantage le pouvoir de relever d'une peine qu’elle n’a pas pu prononcer. Il serait dur pour le particulier de se voir condamner pour une faute qu’il n’a pas commise, sans possibilité d’être relevé de sa condamnation, sous le fallacieux prétexte d’assurer le respect d’un principe qui n’est pas atteint.

(2) Jacquelin, op. et cit., p. 88.

atteignent Le principe et font douter de son existence, et surtout, elles atteignent le principe d’autant plus qu'elles sont inexplicables. Sans insister sur l'argumentation de M. Jacquelin, ce qui nous entrainerait dans des développementstrop considérables, prenons un des exemples qu'il cite, la dérogation au principe contenue dans l’article 471, K 15. Nous convenons pour un instant avec lui que cette dérogation est injustifiable, que les actes réglementaires, malgré leur caractère général et collectif, n’ont nullement le caractère de lois, et partant ne donnent pas au Juge le pouvoir d’appréciation que celui-ci possède lorsqu'il se trouve en présence d'untexte législatif. Nous convenons que les concessions, dont nous aurons à parler (1) devraient être du ressort des tribunaux judiciaires : mais ce n’est pas parce que nous nous trouvons en présence d’exceptions qui sont peu de chose somme toute, si l’on songe à la quantité innombrable de cas qui viennent corroborer et forüfier le principe, ce n’est pas pour cela que nous devons affirmer que le principe n'existe pas ; enfin, ce n’estpas parce qu'il existe quelques dérogations à une règle dont l'explication est difficile qu'il faut dire que toutes les dérogations n'aient pas de raison d'être. On peut affirmer que c'est en matière de travaux publics qu’existe la principale exception au principe de la répartition des compétences. Or, si au premier abord, il paraît que l'opération de travaux publics, quise résume en un contrat, soit réservée aux tribunaux judiciaires, on comprend à la rigueur que les tribunaux administratifs connaissent du contentieux de ces opérations ; car le contrat de travaux publics a pour base des actes qui sont faits par l'administration, par exemple le cahier descharges etdes conditions générales : or, qu'est-ce (1) V. infrà, chap. IV.

que le contrat de travaux publics si ce n’est l'acceptation, par l'entrepreneur, des conditions contenues dans ce cahier, des clauses ? Les difficultés qui surgissentse résoudront dans une interprétation de ces actes administratifs. Et l’on ne comprendrait pas que le contentieux de l'interprétation des actes administratifs appartnt aux tribunaux judiclaires.

D'ailleurs cette dérogation au principe, comme beaucoup de dérogations, a une explication historique. Sous l’ancien régime, en effet, la compétence admimistrative avait été donnée aux intendants, sauf recours au roi. Et dès avant la promulgation de la loi du 28 pluviôse de l’an VIII, l’administration avait attribué aux tribunaux administratifs la compétence des marchés de travaux publics : c’étaient les directoires de département qui étaient compétents. Dans ce but, l'administration insérait, dans le cahier des clauses et des charges, cette disposition que, en cas de difficultés entre l’administration et l'entrepreneur, la compétence serait administrative : nul ne pouvait se prétendre lésé par cette clause, car nul n’était tenu de traiter avec l'administration. La loi du 28 pluviôse de l’an VIIT rendit cette disposition, non seulement obligatoire, mais applicable à tous les marchés de travaux publics. Et parmi les raisons qui avaient décidé les rédacteurs de la loi de l’an VIT, il est inutile d’en chercher d’autres que la rapidité et l’économie plus grandes des juridictions administratives. Au surplus, la compétence judiciaire se retrouve lorsqu'il s’agit de régler les différends qui peuvent naître entre les concessionnaires et les tiers, sauf obligation pour cette autorité judiciaire de surseoir à statuer lorsqu'il se rencontre une question préjudicielle. Cependant, il y a compétence administrative

lorsqu'il s’agit des dommages causés par des travaux publics. C’est, croyons-nous, et malgré qu'on en ait donné une autre explication (1), parce que c’est le € travail public » qui est l’auteur du dommage, et que la compétence est administrative en matière de travail public, que l’intervention des tribunaux judiciaires est ici écartée.

On voit donc que tout n’est pas inexplicable dans les dérogations au principe de la séparation des compétences ; d’ailleurs, nousle répétons, ce n’est pas parce qu’une règle comporte des exceptions que cette règle n’existe pas: bien au contraire, les exceptions la fortifient.

La classique division bipartite nous paraît donc la plus exacte et la plus logique : un contentieux administratif, un contentieux judiciaire. Aux actes de puissance publique est réservée la compétence administrative, aux actes de gestion et sauf les concessions nécessitées par l’application des textes de 1790 et de l’an IT, la compétence judiciaire ; nous allons plus loin et nous disons même : ( Aux actes de puissance publique, le seul recours en annulation pour excès*

(1) Onaditencore — v. laquestion dans Grivellé, op.cit.,p. 5o — que la différence de compétence est basée sur la différence de situation entre le particulier et l'administration : car, dit-on, si un dommage est causé à un particulier par son voisin, non seulement ce dernier doit réparer le dommage, mais encore remettre les choses en état, alors que la situation de l’administration est différente ; tandis que le particulier ne peut exiger une indemnité qu'autant que le dommage subi a été causé par une inobservation des lois de police et des distances, l’administration en matière de travaux publics peut être déclarée responsable, alors qu'elle est dans les limites de ses droits et n’a pas failli aux obligations qui lui sont imposées. Mais pour que l'administration soit déclarée responsable, il ÿ a lieu de se livrer à une observation arbitraire que certains esprits aiment mieux voir confiée à une juridiction administrative qu’à une juridiction d'ordre judiciaire.

de pouvoir. » Certains auteurs (1) peuvent trouver qu’un tel recours est arüficiel, qu'il est contraire au principe sur lequel repose tout le contentieux administratif, à savoir que la juridiction administrative a la double mission de dire le droit et de le rétablir: on peut lui reprocher d’être une construction ( sans fondement suffisant », n'ayant pas un champ d'application nettement déterminé, reproche que nous ne saurlons considérer comme portant une sérieuse atteinte à notre opinion car, au contraire, les chefs sous lesquels sont rangés les griefs rendant possible le recours, sont limitativement prévus et indiqués ; on peut dire que la sanction étant l’annulation, les intéressés ne trouvent qu'une demi-satisfaction dans la décision obtenue. Nous persistons à croire, malgré tous ces reproches, que le recours pour excès de pouvoir, notamment dans sa sanction, est le seul qui se conçoive, étant donnée la nature des actes de puissance publique. Les actes de puissance publique, par leur nature, par leur essence même, sont ceux dans lesquels l'administration a un pouvoir arbitraire d'appréciation : elle autorise, elle défend ; c’est elle seule qui est juge de l’opportunité de ses permissions, ou de ses défenses et ce pouvoir très grave qu’elle possède lui appartient en vertu d’une longue évolution basée sur la nécessité sociale : ce pouvoir, disons-nous, est un pouvoir très grave, puisqu'il porte atteinte aux droits des individus ; comme nous l'avons démontré dans la première partie de ce travail, l’autorisation administrative n’est en effet que la restitution à l'individu de droits soit naturels, soit découlant d’autres sources dont l'exercice lui a été implicitement ou

(x) V. notamment la très intéressante étude de M. Marie, déjà citée : De l'avenir du recours pour excès de pouvoir, p. 35,

expressément enlevé, dans l'intérêt général. Par la puissance publique, l'administration, lorsqu'elle juge que l'intérêt général ne s'y oppose pas, peut restituer à l'individu l'exercice des droits en question. Concevrait-on que de pareils actes pussent être susceptibles d’être réformés par un contentieux de pleine juridiction ? Tout au plus, l’autorité administrative supérieure peut-elle recevoir les doléances de ceux qui se prétendent lésés par les autorisations ou par les prohibitions. Historiquement, c’est là ce qui s’est passé. Les actes de puissance publique ne pouvaient être portés que devant l'autorité supérieure (loi des 5-14 octobre 1590). « Les réclamations d'incompétence à l'égard des corps administratifs seront portées au roi, chef de l’administration. » Nul doute donc qu'à son origine le recours ne fût un recours hiérarchique et qu'il ne touchât pas le fond même de la question, c’est-à-dire l’opportunité de la mesure prise : encore une fois, on ne conçoit pas que l'acte de puissance publique puisse être réformé : ce serait une atteinte à son pouvoir discrétionnaire (1). Mais nous avans

vu, nous verrons encore que l'acte de puissance publique,

(1) Nous ne disons pas : une atteinte à la souveraineté ; car souveraineté et puissance publique, bien qu'employées souvent indifféremment l'une pour l’autre et souvent confondues, sont différentes; l’idée de souveraineté est compréhensive de l’idée de puissance publique, la souveraineté, pouvoir essentiellement et éminemmentlibre, sans contrainte possible, est placée dans l'autorité suprême; on ne pourrait pas dire qu'il y aurait dans l’appel d’un acte de puissance publique à une juridiction, un échec à la souveraineté, car la juridiction, comme l’action administrative, sont deux branches de cette souveraineté; mais on pourrait dire qu’il y a atteinte du principe de la liberté des pouvoirs, à la liberté de la puissance publique, etc. Sur la notion vraie de la souveraineté, v. Le Fur, Etat fédéral et confédération d'Etats, Paris, 1896, p- 354 et suiv.

tout au moins dans l'autorisation, suppose nécessairement la violation d'un droit individuel; lorsque la loi, dans les chefs qu’elle donne à la recevabilité d’un recours pour excès de pouvoir se sert de l'expression : violation des droits acquis; elle se sert d'une expression injuste, car l'acte de puissance publique, ne fût-ce que dans l’autorisation, répétons-le, qui en est la manifestation la plus fréquente et la plus frappante, suppose nécessairement par définition qu'il y a eu violation antérieure des droits de l'individu ; lorsqu'il y a violation des droits de l’individu dans un intérêt autre que l'intérêt général qui seul justifie cette violation antérieure des droits de l'individu — et nous en aurons une application très curieuse dans les retraits des permissions de voirie

alors, dans ce cas-là, les droits et les droits subjectifs de l'individu, comme le dit avec raison M. Berthélemy, reprennent leur force : l'antique recours hiérarchique est bien à ce moment-là devenu un recours contentieux, mais un recours contentieux qui ne se conçoit cependant qu’autant que sa terminaison est une annulation. Comment la juridiction pourrait-elle s’arroger le droit de se substituer à cette autorité investie du droit de commander qu'est l'administration ? Souveraineté de la puissance publique d’une part, droits des individus d’autre part, est-il possible de mieux concilier ces deux idées, en apparence contradictoires, que par un recours qui tout en ne portant pas une atteinte profonde à la puissance publique, donnera cependant une satisfaction aux droits des individus ? Nous sommes donc le partisan résolu de ce recours pour excès de pouvoir, et nous croyons donc qu’historiquement et que juridiquement parlant, il est nécesaire.

Le contentieux de la puissance publique est donc en règle générale, et nécessairement, un contentieux d’annulation pour excès de pouvoir; le contentieux de la gestion estau contraire un contentieux Judiciaire, sauf les exceptions, nous le répétons, qui sont motivées par les règles édictées dans les textes de 1590 et de l’an IIT et sauf d’autres dérogations positives dont l'explication, nous le reconnaissons, paraît résider aussi souvent dans l'arbitraire de la jurisprudence que dans des règles fixes et déterminées.

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