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encore, c’est un droit, toujours pour la même raison, pour un propriétaire de faire bâtir sur son propre terrain. Et cependant, si le propriétaire en question veut faire bâur en bordure de la voie publique, il doit demander à l’autorité compétente de lui délivrer un alignement. Et c’est un principe fondamental en cette matière, mille fois consacré par la jurisprudence et la doctrine(r), que l'autorité administrative (et nous nous servons à dessein de ce terme général, car il serait inutile, au point de vue qui nous occupe, d'entrer dans des distinctions), n’a pas le droit de refuser l’aligne-

ment.

mais il n’est permis à personne de l’exercer contre le gré du propriétaire du sol. C’est d’ailleurs dans cet esprit et en considérant ce double point de vue que les législateurs de 17989 et de 1844 ont rédigé les textes qui nous régissent. :

(1) V. Conseil d'Etat, 2 mai 1861. Letellier-Delafosse (S. 61, 2, 368, P. adm. chr. D. 61, 3, 36) ; 22 janvier 1863, de la Moskova (S. 63, 2, 24, P. adm. chr. D. 63, 3, 1); 11 janvier 1866, Chavannes (S. 66, 2,335, P. adm. chr. D. 66, 3, 70), 23 janvier 1868, Vogt (S. 68, 2, 236, P. adm. chr. D. 68, 3, 69) ; 18 mars 1868, Labille (P. adm. chr. D. 50, 3, 20), 11 juillet 1899, Ville d'Alger (S. 81, 3, 9, P. adm. chr. D. 80, 8, 18). Voir dansle même sens Delanney, De l'alignement, jurisprudence et pratique administrative, in-8, 1892, p. 136. Frémy Ligneville et Perriquet, Traité de la législation des bâtiments et constructions, 1891, 3° édit. 2 vol. in-8, t. I, n° 238 et suiv., Aucoc, op. cit. t. III, n° ro5r. Féraud, Giraud, Servitudes de voirie, 1850, 2 vol. in-8 t. I, n° 86. Voir encore les arrêts du 12 janvier 1883, 22 juin 1883, 16 juillet 1886, 4 août 1899. Peu importe le motif : même sous le prétexte que des projets à l'étude engloberaient le terrain sur lequel le propriétaire veutconstruire, l'autorité administrative ne peut non seulement refuser, mais encore ajourner sa réponse. V. Cons. d'Etat 1861, Diquet et Testard (S. 6, », 496, P. adm. chr. D. 61, 5, 532), 11 janvier 1866, v. Suprà ; 23 janvier 1868 ; ibid., 11 janvier 1899 ; ibid., 12 janvier 1883; Matussière (D.84, 3, 76), 23 février 1883; Dame Greletty (S. 85, 3,6, P. adm. chr.) 16 juillet 1886. Consorts Ruty, Lebon, chr. p. 614, D. 84, 3, 57. Dans le même sens Delanney, op. cit. p. 197. Aucoc, op. cit.,t. II, n° 1051.

Il n'est pas nécessaire que l'autorisation soit formelle, c'est-à-dire contenue dans un acte, énstrumentum ; elle résulte parfois du silence de l’administration ; nous avons de curieux exemples d'anciennes autorisations administratives transformééesen actes d'exécution. Ainsi sous l'empire de la loi de 1868, le droit de réunion était subordonné à l'autorisation véritable préalable. La loi de 1881 a supprimé cette formalité de l’autorisation préalable, et, sans proclamer le droit de réunion un droit illimité, a subordonné son exercice à une déclaration faite à Paris, au préfet de police, dans les chefs-lieux de département, au préfet, dans les chefs-lieux d’arrondissement, au sous-préfet, et dans les autres communes, au maire. (Art. 2, Loi 30 juin 1881). Il sera donné immédiatement récépissé de la déclaration. Voilà l'autorisation obligatoire.

A la vérité, nous sommes là dans une matière qui touche aussi bien au droit constitutionnel qu’au droit administratif. Et cependant, nous n'avons pas hésité à la citer, car, pour nous, il y a bien là un acte d’exécution administratif. Et cela est si vrai que la loi allemande (Loi 21 octobre 1858, art. 10) a proclamé qu'il n’y aurait en fait de recours qu'un recours gracieux hiérarchique devant l’autorité supérieure, Nous sommes bien là en face de l’hypothèse que nous avons prévue dans la définition. Il s’agit d’un droit antérieur et supérieur à toute loi, mais dont l'exercice est subordonné à une permission administrative. La permission administrative est tout à la fois obligatoire et tacite ; elle n’en existe pas moins et, quant au droit, son caractère a été formellement reconnu lors de la discussion de la Loi du 30 juin 1881 : «Le droit de réunion, dit M. Gatineau(1),

(1) Duvergier, Lois ännotées, p. 380, n° 1, col. 2.

est un des plus importants, des plus précieux que puissent revendiquer les citoyens d’un pays hbre. Tout le monde le reconnaît, les jurisconsultes, les hommes politiques le proclament : un droit naturel et primordial. »

La loi du 15 février 1902 nous fournit encore, croyonsnous, un acte de la même nature (1). Dans les agglomérations de 20.000 habitants et au-dessus, dit l’article 10 de cette loi, aucune habitation ne peut être construite sans un permis du maire constatant que, dans le projet qui lui a été soumis, les conditions de salubrité, prescrites par le règlement sanitaire prévu à l'article 1°", sont observées. Et l’article 12 indique que cette autorisation peut être tacite. Art. 12 : (A défaut par le mairede statuer dans le délai de vingt jours à partir du dépôt à la mairie de la demande de construire dont il sera délivré récépissé, le propriétaire pourra se considérer comme autorisé à commencer les travaux : l’autorisation de construire peut être donnée par le préfet en cas de refus du maire » (1). On peut se demander, ici, si l’on se trouve en présence d'une autorisation proprement dite, ou d’un acte d'exécution. Pour nous, le problème ne fait pas de doute ; le droit public doittrancher toutes les questions dans le sens le plus favorable à la liberté de l’individu, parce que, s'il y a certains intérêts particuliers opposés à l'intérêt général, on peut cependant dire que l'intérêt général est la somme des intérêts particuliers, par conséquent qu'il ya parallélisme entre l'intérêt particulier et l'intérêt général. De plus et surtout, il existe un argument de texte qui doit nous décider. L'article r1 se sert de l'expression : ( constatant». Tout ce que l’on demande donc aumaire, c’est un simple cerüficat, la simple attestation de conformité des mesures

(1) V. Sirey, Lois annotées, p. 352 et suiv.

prises par l’administré impétrant avec les mesures que le maire aura ordonnées en vertu des pouvoirs qu'il ent de la loi du 5 avril 1884, art. 97 et de la loi en question du 19 février 1902, dans son article 1°", K 1 et K 2.

De même encore qu'est-ce que les actes de l’état-civil, sinon des actes confirmatifs, déclaratifs de l’état et de la capacité des personnes? A moins que l’on ne considère l'officier d’état-civil, dans le mariage notamment, comme jouant un rôle tout spécial, en vertu d’une conception dont nous avons vu l’manité dans notre première partie (1), c’està-dire que c’estl’acte qui crée les obligations dans l’une et l’autre partie et officier d’état-civil qui conclut le contrat, on est forcé de convenir que l'acte d’état-civil est un véritable cerüficat: lorsque les parties en présence ont rempli les conditions exigées par la loi, le rôle de l'officier d’état-civil est nettement délimité, et ee rôle, il doit l’accomplir. Et s’il n’y avait pas, en matière d'état-civil, des règles de contentieux toutes spéciales, nul doute que les principes directeurs que nous avons vus ne s’appliquassent.

Nous pourrions quasi à l'infini multiplier Les diverses hypothèses dans lesqueiles se rencontrent de pareils actes : cequ’il est intéressant de retenir, c’est leur nature juridique qui seule va nous donner la clé de la nature des recours à porter au cas où des difficultés s’élèveraient : or, leur nature ne peut faire l’objet de doutes. Ce sont des actes de puissance publique, et, bien plus, ce ne peuvent être que des actes de puissance publique. Nous nous basons pour affirmer cela, non pas sur la forme sous laquelle on les rencontre, car le critérium des actes de puissance publique et de gestion ne peut résider dans une forme qui même peut faire parfois com-

(1) Voir Suprà, chapitre HT.

plètement défaut, puisque nous avons vu que ces actes d'exécution résultaient, en certains cas, du silence de l'autorité administrative,non pas, davantage sur les autorités de qui ils émanent ; là encore ne peut être le critérium puisque ces mêmes autorités ont souvent la double et parallèle mission d'agir au nom de la puissance publique et de faire des actes de patrimonialité ; ilne peut être question non plus, comme l’adit M. Jacquelin très justement, de l'intérêt en vue, car une pareille théorie serait antijuridique, puisque le but d’un acte ne peut en changer la nature (1). Nous croyons que ces actes (2) sont des actes de puissance publique, parce qu'il n’y a que l’intervention de la puissance publique qui puisse icise justifier.

De quoi s’agit-il en effet ? Il s’agit de la confirmation des droits individuels, et même naturels, droit de propriété dans la délivrance des alignements, droit de propriété encore dans la délivrance des permis de chasse, tout au moins lorsqu'il s’agit du propriétaire chassant sur son propre terrain et droit naturel de poursuivre les animaux qui sont dans un état de liberté naturelle; dans les autres” cas, comme nous nous sommes efforcé de le démontrer : droit de réunion, inhèrent à la qualité d’être humain, etc., il ne peut évidemment être question que d'actes de puissance publique, car c’est, seule, la puissance publique (3),

(1) V. Jacquelin, Principes dominants, op. cit. p. 91 et note 1. En sens opposé Hauriou, op. cit., 3° édit., p. 290 et 291; 325 et 326 et Répertoire du Droit administratif. Cf. la réfutation de cette doctrine par Michoud, loc. cit. Revue du Droit public et de la Science politique, 1895 t. IT, p. 4or et suiv. Cf. aussi contre cette doctrine Ducrocq, op. cit., 7° édit., t. I, p. 15 et 16, n° 421.

(2) Voir encore les exemples donnés dans notre première partie. Chapitre III. Conception des actes d'exécution.

(3) Voir p. 172, la note 1,

la souveraineté, qui est capable de confirmer les individus dans leurs droits : qui donc parlerait ici de gestion ?

Et même pour ceux qui, se faisant une très fausse notion de la détermination de la nature des droits, prennent à tort l'intérêt général comme critérium de la distinction des actes de puissance, publique et de gestion, la même solution s’impose. Nous avons dit déjà que beaucoup d’actes de gestion sont faits dans un intérêt privé, mais qu'importe, supposons, pour un instant, que telle soit bien la base de la division bipartite; nous disons encore que nous nous trouvons en présence d'actes de puissance publique. Evidemment, à première vue,on peut croire le contraire; il semble que la délivrance du permis de chasse soit donnée à l’administré dans son intérêt privé, ainsi que la délivrance de l'alignement, ainsi encore que la permission délivrée par le maire de bâtir, en vertu de l’article r2 de la loi du 15 février 1902. Sans nul doute et dans une certaine mesure, il s’agit bien de l'intérêt du particulier, mais c’est surtout l'intérêt général que considère l'autorité administrative qui délivre de pareils actes : l’autorité administrative qui délivre un alignement individuel sait bien en effet qu'il ne peut en résulter aucun dommage pour la collectivité ; le législateur s’en est préoccupé avant elle, et, sachant qu'il n’y avait nul inconvénient possible pour les administrés, a déclaré que la délivrance serait obligatoire ; le préfet qui délivre un permis de chasse à l'individu exempt de toutes condamnations, sait bien que cette délivrance ne peut nuire n1 directement à la société, ni indirectement par le spectacle de l'exercice d’un droit précieux à un individu qui en serait peu digne; de plus, il intervient, dans la privation du permis de chasse une idée de répression personnelle, de châtiment pour l'mdividu

privé de ce permis ; car le droit de punir lui-même n'est-il pas basé sur l'utilité sociale (1), c'est-à-direen somme sur l'intérêt général ? Le maire qui délivre dans certaines conditions une permission de bâtir, à en vue ce même intérêt général: ici l'exempleest plus frappant peut-être encore : le ütre seul de la loi « sur l'hygiène publique » indique qu'ilne s’agit pas de l'intérêt de l'individu, mais de la société tout entière. Done, Rà encore, la même idée et plus fortement peut-être se retrouve. Puisque la loi oblige l'administration à passer de pareils actes, une question préjudicielle se pose : à quoi bon ces actes ? II semble qu'on pourrait se demander s'ils ne sont pas destinés seulement à compliquer la vie administrative, dont les rouages sont déjà si nombreux ? Ne vaudrait-il pas mieux, par exemple, décider dans un texte élaboré par le Parlement que tous les individus réunissant certaines conditions ont le droit de chasser, sans les astreindre à l’obtenton d'un permis ? Evidemment, une telle solution serait possible, mais nous pensons que l'état de choses actuel est préférable, D'une part, en effet, et comme nous l'avons dit presque toujours à côté de ces actes d'exécution, se ren-. contrent des autorisations proprement dites ; il est done plus logique que ce soit toujours la même autorité mvestie d'un pouvoir discrétionnaire dans certains cas, dans d’autres cas, discrétionnaire apparemment, mais en réalité agissant d'une manière obligatoire : il est plus logique, disonsnous, que ce soit toujours la même autorité qui intervienne, d'autant qu'ils’agit ici d'actes individuels, et le rèle du pouvoir législatif n’est pas de descendre jusqu'au cas concret, mais d'élaborer les règles générales; d'autre part, nous croyons qu'il y a ici une idée d'utilité : l'exercice du droit

(x) Voir mon discours sur le Délit nécessaire, Caen 19o1, op. cit.

de chasse, par exemple, estsubordonné au paiement d’une redevance ; nous n'avons pas à considérer si cette redevance est légitime ou non : elle existe, et cela nous suffit ; or, sil’acte du pouvoir administratif n'est pas absolument indispensable, même à ce point de vue, tout au moins constitue-t-1l un moyen de contrôle effectif et puissant. Enfin, et bien que non investie ici d'un pouvoir discrétionnaire, l'autorité administrative ne délivre souvent de pareils actes, qu’autant que l'individu, de son côté, s'est soumis à des conditions imposées par les lois et que ces lois ont elles-mêmes déterminées : c’est le cas de la délivrance des permissions de bâtir (art. 12 de la loi du 15 février 1902), le contrôle dont nous parlons, est indispensable.

C’est encore le cas des brevets d'invention, hypothèse qui nous met en présence, comme nous l'avons longuement développé dans notre première parte, de conditions de formes qui, pour n'être que des conditions de formes, n’en sont pas moins si rigoureuses qu’à leur défaut, l'autorité administrative, le ministre dans l'espèce, a l'obligation de refuser l'arrêté qui constitue Île brevet ; or, l'autorité administrative seule est en mesure de se livrer à de pareilles vérifications. Elle est plus près que tout autre pouvoir, c'est d’ailleurs essentiellement son rôle.

Quoi qu'il en soit, 1l est ici hors de doute, et ce n’est pas d’ailleurs contesté, que nous nous trouvons en présence d'actes de puissance publique ; quel est ici le recours le Qu’une difficulté vienne à surgir, quelle juridiction est compétente et quelles sont les limites de sa compétence ? Nous n'avons qu’à appliquer ici ce que nous avons dit plus haut. C’est la juridicuüon administrative qui est compétente, et le seul recours ouvert est le recours pour excès de pou-

voir ; et, règle générale, en fait, c’est bien là ce qui se produit; nous disons en règle générale, car cette règle, pas plus d’ailleurs que toutes les règles, ne va sans exception ; nous avons dit, par exemple, que lacte, instrumentum, de l'officier d’état-civil, n’était qu’un acte d’exécution ; que l'officier d’état-civil se refuse à célébrer le mariage : le recours pour excès de pouvoir ne sera pas ouvert; car c’est un principe que tout ce qui concerne les questions d'état rentre dans la compétence exclusive de l'autorité judiciaire et, par questions d’état, il fautentendre non seulement celles qui se rattachent « à la nationalité, aux liens de filiation, de parenté et d'alliance, à tous les rapports juridiques qui attachent la personne à la patrie et à la famille» (1), mais encore les questions « qui touchent à l’état-civil » (2) ; de plus, les officiers d’état-civil ne rentrent pas dans les fonctionnaires dont les actes sont soumis au recours pour excès de pouvoir ; on fait rentrer ces actes dans des actes judiciaires et de police judiciaire (3); les fonctionnaires de l’état-civilne rentrent pas dans les autorités comprises dans la hiérarchie administrative. Donc, nous sommes ici en présence d’une exception : mais prenons l'hypothèse de refus d’alignement, de refus de permis de chasse, au cas bien entendu où sa délivranceestobligatoire, de refus de bâtir, lorsque l’impétrant

(1) Laferrière, I, p. 514.

(2) Zbid, II, p. 42r.

(3) En matière d’alignement, voir notamment (en dehors de la loi des 7 et 14 octobre 1790 et de laloi du 24 mai 1872, art. 9), Conseil d'Etat 2 mai 1861 (S. 61, 2, 368): 23 janvier 1868 (S. 68, 2,236); 26 mai 1869. Labille (D. 50,3, 69). Dans le même sens, Delanney, op. cit., p.196. — En matière de chasse voir l'arrêt Bizet déjà cité (S. 68, 2,91). — D. 57, 3, 98). Cf. Leblond, Code de la chasse et de la louveterie, Paris, Pédone, 1878, p. 103.

s’est conformé aux conditions exigées par l’article 1° de la loi du 15 février 1902. Il n’y a pas de doute possible ; le recours pour excès de pouvoir est recevable. Dans la dernière espèce, la question, il est vrai, ne s’est pas posée, mais ne saurait faire le moindre doute et dans les deux premiers cas, la question s’est souvent présentée et a toujours été résolue dans le sens que nous indiquons (1).

Or, quel est l'effet du recours pour excès de pouvoir ? Nous n’avons pas à entrer dans la théorie, mais nous savons que le contentieux du recours pour excès de pouvoir n'est qu'un contentieux d'annulation, opposé au recours de pleine juridiction : le Conseil d'Etat va donc prononcer qu'il y a eu excès de pouvoir. Et c'est tout. Mais alors quelle va être la situation de l'intéressé ? Le Conseil d'Etat ne va, dit-on, faire obtenir à l’impétrant victorieux qu'un « succès purement platonique». Dans une certaine mesure, cela est exact : néanmoins l’administré n’est pas dans une situation aussi mauvaise qu'on veut bien le dire : car, d’un côté, il est hors de doute, qu'avant d’exercer le recours pour excès de pouvoir, l'autorité supérieure et hiérarchique a pu être saisie, par lui (2), du refus de l'autorité inférieure. Et dans ce cas, nul doute que l'autorité supérieure n'ait eu le pouvoir de délivrer l'acte. En matière d’alignement, par exemple, si c’est au maire à le délivrer et que le maire s’y

(1) Léon Marie, op. cit., p. 66.

(2) V. Cass., 14 février 1874, Mandère (D. 34, 1, 280) Cons. d'Etat, 22 janvier 1855 (Ville d'Alger,s. 76, 2, 278, P. adm. chr. D.-95, 3, 98. 16 juillet 1888. Consorts Ruty, D. 84, 3, 77). — Voir dans le même sens Frémy-Ligneville et Perriquet, op. cit.; t. 1, n° 303. Delanney, op. cit. p. 196. Gillon et Stourm, Traité de la grande voirie et de la voirie des villes, Lbourgs et villages, 1836, in-12, n° 227. Féraud-Giraud, op, cit., Serv. de voirie, t. I, n° 86.

refuse, le préfet est saisi; si c’est le préfet qui refuse de délivrer l'alignement, c’est au ministre que l’on s’adressera, et le ministre désignera le fonctionnaire appelé par la loi à remplacer le préfet dans ce cas-là. Le recours pour excès de pouvoir suppose donc déjà une négligence bien grande de la part de l'administration active, mais enfin supposons que cette négligence se soit produite : le recours pour excès de pouvoir n’a amené qu'une sanction purement fictive. L'administré restera-t-1l sans arme ? Nullement, il pourra toujours demander une indemnité contre l'administration, et la jurisprudence a consacré, d'accord avec la doctrine (1),

(1) Cons. d'Etat, 18 mars 1868. Labille (P. adm. chr. D. 90, 3, 20) 26 mai 1869, cit. 18 juillet1873. Lemarié (S. 75,2, 190, P.adm. chr., D. 74, 3, 91); 11 juillet 1879 (S. 81, 3, 9) 5 avril 1889, ville de Pamiers (S. 91, 3, 46. P. adm. chr. D. 9o, 3, 92). Dans le même sens voir Fremy-Ligneville et Perriquet, loc. et op. cit. Delanney, op. cit., p. 198. Aucoc, t. IT, n° 1096. Dumay sur Proudhon, t. I, p. 512. Féraud-Giraud, Servit. de voirie, t. 1, n° 87. Voir cependant en sens contraire, Gillon et Stourm, 0p. cit., n° 227. En résumé, ce que l’impétrant ne peut pas faire, c’est demander à une autorité, par exemple au Conseil de préfecture ou à l'autorité judiciaire, de délivrer l’acte refusé, par exemple l'alignement. Les principes imposent cette solution que la jurisprudence a consacrée ; Trib. Confl. 18 mars 1882, Gallian(S. 84, 3, 19, P. adm. chr. D. 83, 3, 84). Un arrêt récent du Conseil d'Etat (3 août 1900, S. 1902, 40) a consacré le droit pour le particulier en cas de retard apporté dans la délivrance d’un alignement, à obtention d'une indemnité. Dans le même sens Levavasseur de Précourt (conclusion de l'affaire Zarbaud, Cons. d'Etat, 23 juin 1882. S. 84, 3, 44. Michoud, Responsabilité des communes, p. 26 et suiv. Chante-Grellet et Pichat, Rép. du droit adm. V. Fonctionnaires publics, n° 285; v. encore Affaire Herran, 19 déc. 1867, S. 68, 2. 293). M. Hauriou en une note très remarquable, examinant cette solution dans la jurisprudence et en législation, la critique ; l’éminent professeur passe en revue les arrêts du Conseil d'Etat sur la question et en conclut que l’obtention de l'indemnité ne se rattache nullement à l'idée des droits que l'individu peut avoir vis-à-vis de la puissance publique, ces droits n’existant pas, mais bien de la seule responsabilité

cette solution : nous croyons que c’est à tort que M. Léon Marie déclare que de pareils recours sont exceplonnels ; parlant des refus d’alignement : dans les hypothèses en

question, dit-il, le refus avait eu pour but de faciliter des

découlant des opérations de gestion ; l'indemnité ne découle donc jamais d'un excès de pouvoir, où d’un quasi délit d'intérêt pécuniaire déguisé, mais la cause d'obligation résulte uniquement pour l'administration de l'opération des travaux publics ; M. Hauriou déclare qu'une telle jurisprudence est conforme aux principes qui nous régissent, nous retrouvons ici, et plus nette encore, la conception de M. Hauriou que nous avons déjà trouvée, de la puissance publique ne s’obligeant en rien vis-à-vis des administrés ; mais vis-à-vis d'elle-même au point de vue des règles d'une sorte de moralité administrative, à ne pas commettre d’excès de pouvoir et à redresser des actes qui en contiendraient ». Encore une fois, il nous est impossible, avec M. Jacquelin, d'admettre cette conception que la puissance publique agit dans l'intérêt de l'administration et non des administrés ; d'autant qu'ici nous savons combien il entre peu de puissance publique, de souveraineté dans un acte obligatoire ; nous essaierons de démontrer dans notre chapitre : « De la nature juridique des autorisations » qu'il y a des droits vis-à-vis de la puissance publique, ou pour ceux tout au moins que cette formule choque, que la puissance publique a des limites et ne peut en sortir sans la possibilité de voir se dresser devant elle un recours contentieux : or, qui dit recours contentieux dit : droit violé. Nous aimons infiniment mieux la manière de voir de M. Artur: (Séparation des pouvoirs et séparation des fonctions Revue du droit public et de la science politique, année 1900) pour lequel le recours est basé sur la violation du droit des administrés. Tous sont d'accord pour déclarer combien l'annulation prononcée par le Conseil d'Etat est de peu de secours pour l'administré ; or, cette annulation est la seule sanction possible. Car, lorsque M. Bazille (Du refus d'alignement et de l'action en dommages-intérêts pouvant en résulter. Révue générale d'administration, 1883, t. I, p. 386) soutient que le Conseil d'Etat, saisi d’un recours pour excès de pouvoir contre une décision portant refus d’alignement « tantôt délivre lui-même l'alignement, tantôt l'envoie à l'autorité compétente », nous nous demandons où M. Bazille, qui ne cite d’ailleurs aucun arrêt, a pu trouver de pareilles décisions. Nous citons un assez grand nombre d’arrêts du Conseil d'Etat sur cette question ; ils sont au complet dans la note de M. Hauriou, déjà

expropriations projetées et de diminuer l'indemnité à payer par les futurs expropriants ; ceux-ci avaient usé de leur droit de délivrer l'alignement dans un intérêt fiscal ; l’indemnité accordée réparait le préjudice causé, mais le fait même qu’elle a été acccordée prouvait d’une façon péremptoire que le propriétaire avait le droit d'obtenir l'ali-

gnement tin?

Pour les autres cas de refus d’alignement, étant donnée la jurisprudence du Conseil d'Etat, les personnes administratives, communes ou départements, pourraient être rendues difficilement responsables du fait du maire ou du préfet en pareilles circonstances ; car si l’auteur précité indique deux espèces dans lesquelles les faits de la cause rendaient en effet impossible de refuser, il en est d’autres au contraire où le principe, dégagé des circonstances de nature à le faire nier, apparaît dans toute sa force (2); mais nous sommes

citée, et, à part l'arrêt Clément, l'annulation est la seule sanction pro nonCée. Et encore dans l’arrêt Clément, des circonstances particulières expliquaient, si elles ne la justifiaient pas, la solution adoptée (+. ces circonstances, Revue de droit public, 1900, t. 14, p. 453 et 454, nûte 1). M. Bazille a très probablement confondu deux choses : la délivrance d’un alignement, ce que le Conseil d'Etat n’a fait qu’une fois, ‘avec le refus d’ordonner la démolition des constructions élevées sans autorisation, mais néanmoins dans l'alignement, ou bien élevées en vertu d’autorisations données, révoquées ensuite (v. G. d'Etat, 8 avril 1829. Loÿre, 20 juillet 1832. Zora : « Eu égard aux circonstances et de l'avis de notre ministre de l'Intérieur, il y a lieu de ne pas prononcer la démolition de construction »; une seule amende a été prononcée, 20 juillet 1832. Denys, 5 avril 1862, Guy). Il faut remarquer que d’ailleurs l’ordre de la démolition eut été inexplicable, puisque la construction n’a nullement nui à l'intérêt général qui est l'objectif unique, bien plus, la seule raison d’être de l'administration.

(1) Léon Marie, loc. cit., p. 66.

(2) Cons. d'Etat, D. 90, 3, 70.

d'accord avec lui pour penser que la responsabilité personnelle des agents est difficile à mettre en jeu et à peu près illusoire : malgré tout, la situation de l’administré est meilleure qu'on ne peut le croire et cependant nous convenons aveè M. Marie que la situation est bizarre ; l'autorité juridictionnelle, en principe, proclame le droit, mais ne peut aller plus loin ; elle ne peut se substituer à l'administration active et rendre une décision équivalant à l’acte sollicité et refusé : cela est certain ; « la décision ne peut que rejeter le recours ou prononcer l’annulation de l’acte attaqué ; elle ne peut ni réformer cet acte, ni ordonner aucune des mesures qui pourraient être la conséquence de l’annulation » (1). Les limites apportées à l’étendue du pouvoir du Conseil d'Etat en cette matière résultent de deux choses, d’une part de la nature même du contentieux de l’annulation et d’autre part d'un texte : ce texte est l’art. 9 de la loi du 24 mai 1872 qui donne au Conseil comme pouvoir celui de prononcer « sur les demandes d'annulation pour excès de pouvoir formées contre les actes des diverses autorités administratives » et, comme le déclare très bien M. Laferrière, (n'ayant que le droit d'annulation et non de réformation, le Conseil d'Etat ne peut pas modifier, amender l'acte attaqué, car ce serait faire un acte administratif nouveau et empiéter sur les attributions de l'administration active » (2). D'où une lacune certaine et une méconnaissance des droits de l'individu.

M. Laferrière, en nous disant que toute réformation «serait pour l'autorité juridictionnelle » l’accomplissement d’un acte administratif nouveau et un empiétement sur les attributions de l’administration active, nous donne les raisons

(1) Laferrière, op. cit., vol. Il, p. 568.

(2) Zbid.

de l’annulation pure et simple et nous fait nous demander si, ici, il n’y aurait pas lieu de penser que l’adnussion du recours de pleine juridiction serait préférable : on peut croire de notre part, à une contradiction.

N’avons-nous pas déclaré plus haut (1) que les actes des autorités administratives se divisaient en deux classes : actes de puissance publique, actes de gestion ; aux actes de puissance publique, le contentieux d’annulation, aux actes de gestion, le contentieux de droit commun, le contentieux judiciaire ? Oui, sans doute, nous avons déclaré tout cela et, malgré tout, nous persistons dans notre opinion qu'il serait préférable d'admettre ici un contentieux de réformation, c’est-à-dire de pleine juridiction : nous avons dit en effet que les actes se divisaient en deux classes et nous avons même ajouté que la puissance publique «n'avait pas de degrés »; par conséquent qu'une distinction ne se conçoit pas en une matière qui présente tant d'unités. La puissance publique n’a pas de degrés : nous avons voulu dire par-là simplement qu'il y avait autant de souveraineté dans l’acte du maire qui commande au nom des mille habitants de sa commune que dans l’acte du préfet dont les prescriptions sont eflectuées au nom des dix mille habitants du département; nous n'avons voulu dire que cela : nous n'avons pas entendu, par l’expression en question, affirmer que la puissance publique s'offre toujours sous la même forme. Dans l'acte de pure administration par exemple, acte dans lequel rentrent les autorisations proprement dites, la puissance publique est dans toute sa force, tout son éclat : elle prohibe, elle ordonne; elle seule est juge de l’opportunité de ses

(HN PGA LATTES eCto nee

défenses ou de ses ordres ; mais au contraire dans l'acte d'exécution, la puissance publique, si nous osons ainsi parler, est au repos: elle s’est elle-même liée, ou plutôt le pouvoir législatif l’a liée, Quel inconvénient y aurait-il à déclarer recevable le recours de pleine juridiction ? Il n’y aurait pas atteinte à la liberté de la puissance publique, puisque la puissance publique s’est déjà liée : et toutes les conditions de recevabilité du recours sont remplies (1). En effet, la condition « nécessaire et suffisante » (2) pour donner nais-

(1) Barthélemy, op. cit., p. 874.

(2) On peut encore faire à notre théorie, croyons-nous, un reproche qui n’est qu'apparent. Donner à la juridiction administrative le pouvoir soit de délivrer elle-même l'acte demandé, soit de contraindre l'autorité administrative négligente à accomplir l'acte en question, n'est-ce pas méconnaitre le principe même sur lequel est assis le contentieux administratif, celui de la séparation des fonctions ? Encore une fois non ; le principe de la séparation des fonctions est très respectable, et nous ne voudrions pas l’attaquer. Sur quoi repose-t-il ? Sur les inconvénients — parfaitement justifiés d’ailleurs, mais trop nombreux pour que nous les exposions ici — qui résultent de la confusion dela juridiction avec l’administration. Ilne faut donc pas que la juridiction s’égare dans l’administration active. Mais précisément ici l'administration n’est pas active, puisqu'elle est liée; d'autant qne le principe de la séparation des pouvoirs a devant lui un principe non moins fort, celui du droit de l'individu : l’individu a droit à l'obtention de sa demande : or, qui dit juger, dit non seulement affirmer le droit, mais le faire réaliser : au surplus, nous pourrions donner des exemples — contentieux de pleine juridiction en matière de refus d'autorisation des établissements insalubres, etc. — qui montrent que la juridiction empiète parfois sur l’administration : nous ne le voulons pas, car cela serait faire croire que nous ne reconnaissons pas le principe, alors que nous l’affirmons au contraire indispensable ; mais le principe a sa raison d'être: quand cette raison d’être n’existe plus, alors surtout qu'il est combattu par un principe non moins essentiel, il n’y a plus de motif pour l’appliquer. D'ailleurs, nous pouvons nous abriter derrière des autorités considérables. Un propriétaire demande un alignement au préfet d’abord, au ministre ensuite : ils

sance au contentieux de pleine juridiction, c’est qu'il y ait violation d’un droit. Or nous avons longuement insisté sur ce point, d’ailleurs incontesté, qu'il y a violation d’un droit acquis, dans le refus de l'administration à effectuer un acte

se renferment dans un silence absolu. Le Conseil d'Etat « considérant que le préfet avait excédé la limite de ses pouvoirs renvoie Chabanne devant le préfet de la Seine, sauf recours à notre ministre de l'Intérieur pour lui être délivrés l'alignement et l'autorisation de construire qu'il a réclamés. » Et bien loin de considérer une telle décision comme contraire aux principes sur lesquels s’étaye notre droit administratif — deux auteurs — et non des moindres — « appellent de leurs vœux » une loi autorisant le Conseil d'Etat à procéder comme dans l'arrêt Chabanne (Ducrocq, op. cit., t. Il, n. 537, p. 195). « La doctrine des deux arrêts du Conseil d'Etat de 1866 et 1869... ne nous paraît pas excessive, mais il serait préférable qu’un texte de loi général... vint réaliser ce progrès. » (Laferrière, op. cit., t. Il, p. 433. En sens inverse voir Artus, Séparation des pouvoirs et des fonctions, Revue de droit public, 1900, t. XIV. p. 458).

Nous croyons que dans ces actes d'exécution, il entre bien peu de puissance publique et nous n’en voulons pas d'autre preuve que l’embarras dans lequel se trouvent ceux qui veulent entreprendre de démontrer que nous sommes bien en présence des droits de souveraineté. Barthélemy (Essai d'une théorie des droits subjectifs, op. cit. p. 95) définit excellemment l’acte de puissance publique : « L'acte de puissance publique est celui que l’administration est libre de faire ou de ne pas faire, ou bien, lorsqu'elle le fait, elle est libre de la manière de le faire pourvu qu’elle respecte les droits. » Et arrivant à l'exemple souvent cité de la délivrance obligatoire du permis de chasse, il se demande

& où est la puissance publique puisqu'on n’y voit pas de liberté. » Et il répond que la puissance publique est libre : « 1° En ce que l’administration est toujours libre de choisir le moment où elle pourra délivrer le permis de chasse ; 2° En ce que le juge ne pourra jamais ordonner la délivrance du permis, mais seulement annuler un refus illégitime. »

Nous répondrons que le premier argument est loin d’être incontestable, car la jurisprudence se demande s’il n’y a pas lieu, après qu'un recours hiérarchique aura été adressé au ministre et que celui-ci aura gardé le silence pendant trois mois, de considérer ce silence comme un

qu'elle a l'obligation d'accomplir. Dans l'affaire Bizet que nous avons déjà citée plusieurs fois,.M. Aucoc, commissaire du gouvernement, prononçait les paroles suivantes, après l'exposé des faits... « Voilà le litige, Or dans ce litige, il est évident qu'il y a un droit engagé. C’est un droit qui est un des accessoires du droit de propriété.

Nul n’en peut être privé que dans les cas fixés par la loi(1). »

Mais, dira-t-on, dans le recours de pleine juridiction, l’appréciation est à la fois de fait et de droit : or, l'appréciation du fait ne portera-t-elle pas atteinte à la liberté de l’administration active ? L’argument qui, en matière d'autorisation, est assez fort pour empêcher la recevabilité du recours de pleine juridiction, ne porte pas dans l'espèce : précisément, on ne peut pas parler de liberté de l’administration, puis-

refus, et de le déférer au Conseil d'Etat. De plus, faisons remarquer que cette liberté est en opposition avec la définition qu'a donnée M. Barthélémy nous a dit que « l’acte de puissance publique est celui que l'administration est libre de faire ou de ne pas faire. » Or, ici, la liberté ne porte nullement sur l’&c mpHSeement de l’acte : cet accomplissement est obligatoire ; la liberté ne porterait, à supposer qu’elle existe, que sur l’époque où l’acte doit être accompli. Quant au second argument, il contient une pétition de principe en ce qu'il admet comme admis ce qu'il faut précisément prouver, ou tout au moins cet argument est une preuve bien insuffisante : l’acte est de puissance publique, parce qu'iln’y a qu'unrecours en annulation possible. En effet, on a toujours considéré cet acte comme de puissance publique. C’estun fait, ce n’est qu'un fait, car la jurisprudence du Conseil d'Etat contient un certain nombre de décisions que ne justifient pas toujours les principes. C’est ainsi que l’on devrait — et c'est un exemple entre mille — considérer comme de gestion l'autorisation d’un établissement insalubre puisque le refus d'autorisation entraine un contentieux de pleine juridiction. Nul n’a jamais osé soutenir, sauf M. Hauriou, que l’on ne se trouvait pas en présence d’un acte de puissance publique.

(1) V. ces conclusions rapportées dans Sirey, 68, IT, 91 et suiv.

que, par hypothèse, l’administration n'est pas libre. Donc, nous pensons qu'ici une réforme de la Jurisprudence ne ferait nul échec au principe, et d’autre part serait singulièrement favorable à l’administré. D'ailleurs, la Jurisprudence ne ferait que suivre une voie dans laquelle elle s’est engagée, mais où malheureusement elle n’a pas persisté (1).

(1) Dans une affaire Clément, l'administration en matière d’alignement, après avoir annulé l’arrêté du maire, a elle-même ordonné l’accomplissement de l’acte que l’impétrant voulait accomplir. Au surplus, voici l’arrêté (S. 90, 2, 195). « Napoléon, etc., — vu l'arrêté du Conseil du 27 février 1965, la loi des 17, 22 juillet 1791, la loi des 6, 7, 11 septembre 1790 ; la loi des 7-14 octobre 1790 ; le décret du 26 mars 185», sur les rues de Paris : le décret du 2 novembre 1864. — Considérant que la dame (Clément s’est pourvue devant notre Ministre de l'Intérieur contre un arrêté du préfet en date du 27 février 1887, par lequel le préfet du département de la Seine a refusé de lui accorder l'autorisation de reconstruire le mur mitoyen de sa maison, joignant le mur de face dans la partie laissée à découvert par la mise de l'alignement de la maison voisine et située sur la portion retranchable de sa propriété; qu’il n’est intervenu aucune décision dans le délai de quatre mois à dater de la réclamation de la dame Clément au Ministère : que, dès lors, aux termes de l’art. 7 de notre décret du 2 novembre 1864 ci-dessus visé, elle pêut considérer sa réclamation comme rejetée et, par suite, qu’elle est recevable à se pourvoir devant nous, en notre Conseil d'Etat. L

Au fond : — Considérant qu'il résulte de l'instruction que le mur de face de la maison de la requérante est en bon état, que les réparations qu'elle demandait l'autorisation d’effectuer au mur latéral dégradé, peuvent avoir lieu sans que ledit mur de face en soit réconforté : que

dès lors, l’autorisation demandée devait être accordée. — Art. 1°: L'arrêté du préfet du département de la Seine, en date du 27 février 1865, est annulé. — Art. 2 : La dame Clément est autorisée à réparer le

mur latéral dégradé de sa maison, à la condition que le mur de face n’en soit pas réconforté ».

On peut être tenté de se demander pourquoi le contentieux de pleine juridiction est nécessaire ici : ne suffirait-il pas que la jurisprudence, par une évolution, donne au juge de l'excès de pouvoir, en dehors de l'annulation, le pouvoir de réformation. Nous ne le croyons pas, et voici

Ce que nous venons de dire va nous aider à trancher une question controversée : celle du recours en matière de refus de brevets d'invention. Le brevet d'invention qui n’est autre, avons-nous dit, qu'un arrêté du Ministre du Commerce doit être, lorsque les conditions imposées par la loi sont remplies, obligatoirement délivré : supposons que le ministre refuse de délivrer l'arrêté. Y a-t-il une voie de recours ouverte contre son relus ? Quelle est cette voie de recours ? Sur la première question, la doctrine est partagée.

Suivant les uns, le recours est impossible : le texte et l'esprit de la loi s'unissent pour le repousser : cela résulte en effet de l’un et de l’autre. C’est ainsi que l’enseigne Bédarride lui-même : « l’administration exerce un pouvoir souverain, quant au rejet de demandes irrégulières. On attenterait donc à cette souveraineté, on lui arracherait son effet, si la décision prise pouvait être réformée ». « Au surplus, ajoute le même auteur (1), comment le serait-elle ? Le ministre ne peut rejeter la demande que pour omission matérielle des formalités prescrites par les articles 5 et6.Or, le pourvoi au Conseil d'Etat fera--il que cette omission n'existe pas? et si elle existe, est-ce que le Conseil d’Etat ne serait pas lié lui-même et pourrait-il faire autre chose que

pourquoi : le contentieux d'annulation pour excès de pouvoir reste le contentieux des actes d'administration pure, dans lesquels, ainsi que nous l’avons déclaré, l’annulation seule est concevable. Or, il serait à craindre que si le juge d’excès de pouvoir était, en certains cas, muni d’un pouvoir plus étendu que la simple annulation, il ne l’étendit peu à peu et n’empiétât ainsi sur les pouvoirs de l'administration active ; d’autant qu'un tel pouvoir étant, par hypothèse, l’œuvre de la jurisprudence, aucun texte ne serait là pour limiter ce pouvoir; d’ailleurs cette solution serait contraire aux traditions historiques du recours pour excès de pouvoir.

(1) Bédarride, op. cit., n° 182.

de confirmer le rejet? » Nous ne saurions adopter une telle manière de voir; d’une part, on peut, en eflet, concevoir un refus non motivé, et, d'autre part, nous avons vu que si nous nous trouvons ici en présence d’un acte de puissance . . wi 2 publique, c’est un acte de puissance publique d’une nature un peu spéciale (1). Un pourvoi, croyons-nous, peut donc être formé etest recevable ; mais quel est le contentieux ? Estce un contentieux de pleine juridiction ? ou d'annulation pour excès de pouvoir? Nous croyons, par application de ce que nous avons dit, qu'il serait très à désirer que le conten- . " . . Te Le . , / > tieux fût de pleine juridiction : mais étant donné l’état actuel de la Jurisprudence, il ne peut s’agir aujourd’hui que du recours pour excès de pouvoir. Les auteurs qui traitent de la question ne se sont noint préoccupés de faire cette distinction(2). Pour eux, évidemment, le contentieux est D

(1) Encore une fois, cette affirmation peut faire croire de notre part à une contradiction, puisque l’on nous a vu repousser la théorie de M. Jacquelin ; mais il n’en est rien ; nous n’avons jamais voulu dire qu'il n’y avait que des actes de pure puissance publique et des actes de pure personne privée, nous avons dit que ces actes, sans doute, existaient. et c'était là un des points essentiels qui nous faisait repousser la théorie des actes de puissance publique à décroissance graduelle, mais que, dans certains actes de gestion, d’une part, nous trouvions des parcelles de puissance publique et que, d’autre part, des actes de puissance publique pouvaient intervenir dans un but de gestion, mais n’en restaient pas moins des actes de puissance publique, et devaient ou devraient être traités comme tels; nous répétons que Ia division tripartite de M. Jacquelin, ou plutôt que sa théorie des actes de la même nature, puisqu'il n’y aurait, selon lui, que des actes de puissance publique, à dose plus ou moins importante de gestion, est contraire aux faits, et laisse l’administré désarmé vis-à-vis de la puissance publique qui, par nature, est libre et munie d’un pouvoir discrétionnaire.

(2) Dans le sens de la recevabilité d’un recours, V, Bozérian, Prop. indus., op. cit., n°387. Nouguier, cit, n° 171 et 176. Allart, n° 119 et 119. Pouillet, cit. n° 132 et 139. Voir dans le sens contraire en dehors

un contentieux de pleine juridiction. Seul, peut-être, M. Pouillet (1) se rangerait de notre avis en disantqu’ «aucun délai n’est imposé pour introduire le pourvoi » et que « le breveté n'est guidé en cela que par son propre intérêt. » Or, chacun sait que, en matière de recours pour excès de pouvoir, aucun texte n'indique le délai dans lequel il doit être formé, ni la loi des 5-14 octobre 1790, ni le décret du

de Bédarride, cité note précédente : Renouard, op. cit., n°° 85, 154, 157. Malapert et Forni, op. cit., n° 270. Rendu et Delorme, op, cit., n° 381.

(1) Pouillet, Contrefacon, op. cit. n° 132 et 139, Ce que nous disons au texte, de M. Pouillet, d’une manière dubitative, nous l’empruntons à Malapert et Forni qui évidemment n’ont consulté que la 1"* édition de l’auteur ; car, dans sa 2° édition, M. Pouillet déclare, revenant sur sa première affirmation (n° 139, p. 141), que le délai de trois mois est applicable en la matière et, d'autre part, il dit formellement que le recours estici un recours pour excès depouvoir, « Il ne peut, en effet, dépendre du caprice ou de l’erreur du ministre, de rejeter une demande qui est de tous points régulière : le rejet de la demande, dans ces conditions, constituerait un excès de pou-

. voir, Cette solution est d'autant plus logique dans l'état actuel de la jurisprudence que dans l'hypothèse voisine, celle du brevet accordé ou une demande irrégulière, le seul recours est un recours pour excès dé pouvoir. » V. Nouguier, Brevet d'invention, n° 171.Bozérian, Journal prop. indus., n° 387. Pouillet, Brevet d'invention, n° 132. Allart, t. II, n° 119. Voir cependant en sens inverse pour l'absence de tout recours, Cass. 12 juillet 1837, S. 37, L, 9, 76. P. 37, Il, 597, P. Chr., D, P. 37, L, 457, Mémorial commercial et industriel, 1838, II, 111. Renouard, Brevet d'invention, n° 154. Rendu et Delorme, op. cit. n° 381, Ces auteurs s'appuient, pour affirmer qu'il n'y a pas de recours possible, sur le caractère de souveraineté des pouvoirs du Ministre du Commerce. Nous avons vu ce qu'il faut penser de cette souveraineté et combien elle est relative. Mais, même à supposer que les auteurs précités aient raison quans au caractère de souveraineté, le recours pour excès de pouvoir n’en resterait pas moins ouvert. Et nous n’en voulons pes d'autre preuve que celle-ci : dans les autorisations proprement dites, où la souveraineté apparait avec une vigueur extrême, le recours pour excès de pouvoir est seul recevable.

2 novembre 1864, ni l’article 9 de la loi du 24 mai 1872 (1).

grande majorité des auteurs et une Jurispru-

dence (2) constante indiquent que, dans la formation du

Or, si la

recours pour excès de pouvoir, l’article 11 du décret du 22 juillet 1806 est applicable, décret aux termes duquel, « le recours au Conseil d'Etat contre la décision d’une autorité qui y ressortitne sera pas valable après trois mois, du jour où cette décision aura été notifiée », peut-être, cependant peut-on déclarer que les déchéances étant de droit étroit, ne sont pas applicables par extension, et que, par conséquent, le recours pour excès de pouvoir n’est soumis à aucun délai ; quoi qu'il en soit, M. Pouillet est le seul qui admette ainsi, quoique indirectement, la recevabilité du recours pour excès de pouvoir; c’estcependant ia solution qui, dans l’étatde la Jurisprudence, nous paraît aujourd’hui la seule admissible. Nous avons envisagé jusqu'ici l'hypothèse d’un refus donné par lautorité administrative d’accomplir un acte qu'elle a l'obligation d'accomplir : mais supposons que l'administration, au lieu de refuser l'autorisation demandée, (1) Une loi du 13 avril 1900, art. 24, $ 24 a réduit à deux mois le” délai du pourvoi au Conseil d'Etat, et a unifié tous les délais des recours devant le Conseil d'Etat; mais, comme la question que nous

traitons au texte se posait avant la rédaction de la loi précitée, nous n'avons pas cru devoir en tenir compte.

(2) Cormenin, Droit administratif, 1840, tome, 1°, p. 53 et note 2. Chauveau, op.et loc. cit. Serrigny, Compétence administrative, t. I, p.381. — V, Conseil d'Etat, 8 déc. 1859. Commune de Saint-Pierre, 20 mars 1862, ville de Châlon, 5 juin 1862. d’Andigné de Resteau, 16 avril 1863, Guibert, — La jurisprudence va même jusqu’à déclarer depuis un arrêt du 9 juin 1849 (Gordon) que la déchéance est d'ordre public et partant, peut être invoquée d'office. Cf. Sérrigny, Compétence administrative, t. I, p. 4oï. Voir cependant contre l'adoption des délais de trois mois, Dufour, Droit administratif appliqué, t. I”, p. 389.

se contente de garder le silence; bien que son intervention, comme nous l'avons démontré, ne soit requise que pour la forme, cette intervention est cependant essentielle : de plus, ce que nous disons là des actes d'exécution peut très bien se concevoir aussi en matière d'autorisations proprement dites. Que faut-il décider ? Jusqu'à ces derniers temps, il n'existait que quelques hypothèses dans lesquelles le silence de l’administration était interprété par la loi comme un refus ou comme une permission. Dans ces cas-là, il n’y avait pas d’hésitation possible. Mais lorsque l’on se trouvait en dehors de ces hypothèses, dans quel sens fallait-il se prononcer ? Evidemment, 1l y avait très souvent un droit lésé ; l’incorrection de l'administration allait jusqu'au déni de justice, et c’est bien, semble-:l, un excès de pouvoir; toutefois le recours pour excès de pouvoir ne serait possible qu’autant que le silence de l'administration pourrait être considéré comme un refus d'autoriser.

Or, une pareille interprétation ne peut se produire qu'autant qu'il y a untexte. Ce texte existait. L'article 5 du décret du 2 novembre 1864 disposait que, « lorsque des ministres statuent sur des recours contre les décisions d’autorités qui leur sont subordonnées, leur décision doit intervenir dans le délai de quatre mois à dater de la récepüon de la réclamation. Après l'expiration de ce délai, s’il n’est intervenu aucune décision, les parties peuvent considérer leur réclamation commerejetée et se pourvoir devantle Conseil d'Etat (1). C’est donc en vertu de cette fiction que le recours existait, mais fallait-il qu'il y eût un texte ? Pour nous qui

(1) Nous trouvions encore, sous l’empire de l’ancienne législation, admise, la même fiction dans d’autres hypothèses, raison de plus pour nous faire croire que le décret de 1864 ne pouvait être étendu par sim-

non seulement voudrions l'admission très large du recours pour excès de pouvoir, mais même en matière d'actes d’exécution, un contentieux de réformation, l’absence de textes n’empêcherait nullement lerecours. Naturellement, on considère trop souvent que ces actes d’exécuüon ontun caractère de souveraineté, (1) malgré qu'ils soient obligatoires, et la pensée dominante était que l’introduction d’un recours sans texte iaii impossible. Aussi est-ce dans le dernier sens que s'était formée la jurisprudence : elle avait apporté des limitations dans deux sens : d’une part, la disposition de l’arücle 7 n’était pas applicable aux cas où le ministre statuaiten une qualité auire que celle de supérieur hiérarchique : elle ne se serait pas appliquée s’il avait pris une décision à tout autre tre, par exemple, ( comme représentant de l'Etat, comme liquidaicur de ses deites ou comme dépositaire direct de la puissance publique (2). » Et d'autre part, le texte n’était pas

ple analogie de situation : ainsi, en matière de contentieux électoral (voir art. 38,$ 4, loi 5 avril 1884 (texte identique à l’article, 45, loi 5 mai 1855). Ce texie considère comme rejetée par le Conseil de préfecture une protestation formée contre une élection municipale, lorsque le Conseil n’a pas staiué dans le délai d’un mois. Voiraussi les articles 11-12 du décret du 16 mars 1880, relatif aux élections du Conseil supérieur de l’Instruction publique et des Conseils académiques — ils envisagent l'hypothèse du silence gardé par le ministre de l’Instruction publique pendant un mois; son silence esi considéré comme un rejet des protestations. — Cf. Lalerrière, op. cit.,t. Il, p. 420, note 1. La loi nouvelle par sa seule exisience nous donne raison.

(1) Laterrière, op. cif.,t. Il, p. 420 : « On placerait ainsi (admission d’une réclamation contentieuse) une certaine part d'impulsion et d’action adminisiruiive dans le domaine d’une juridiction, c’est-à-dire là où ne sauraieot résider ni l'exercice direct de la puissance publique ni la responsabiliié qui s’y rattache. » Nous savons combien il entre peu de puissance publique dans de pareils actes.

(2) Laïerrière, op. cit.,t. Il, p. 430. Conseil d'Etat, 19 juillet 1892, Drouard, 21 mars 1879, Guimard. 27 mai 1881, ville de Beauvais,

applicable aux autorités autres que le ministre : peu importait que ces autorités fussent sous la dépendance immédiate des ministres, comme les préfets, ou qu’elles ne fussent placées que sous leur surveillance, comme les commissions départementales ou les conseils généraux. Leur silence, quelque long qu’il fût, ne pouvait donner à l'intéressé lésé le pouvoir de déférer l'autorité négligente devant le Conseil d'Etat en un recours pour excès de pouvoir. La jurisprudence avait consacré cette solution plusieurs fois, notamment en un arrêt du 6 mars 1869 (Hervé) ainsi conçu : «(Considérant, porte cet arrêt, qu'aucune disposition de loi ou de règlement n'autorise le requérant à se pourvoir directement devant nous, contre le refus d'autorisation qu'il prétendait résulier implicitement du silence gardé par le préfet. »

La question qui se posait était donc celle-ci: puisqu'il était impossible de se pourvoir directementau Conseil d'Etat contre une autorité, pouvait-on,toutau moins, dénoncer au ministre le silence de son administrateur subordonné, puis, au cas où le ministre à son tour s’abstenait pendant plus de quatre mois, Se pourvoir au contentieux? La jurisprudence, en deux arrêts du 11 janvier 1865 (Chabanne), et du 6 mars 1869 (Hervé), répondait affirmativement, et la raison en était donnée par le commissaire du gouvernement, M. Aucoc, qui déclarait que « dans ce cas, le refus de statuer du préfetet le refus de statuer du ministre ne faisaient qu'un » (1). Laferrière (2), et nous croyons que c’estavecraison, critiquait cette décision : le premier motif de repousser cette jurisprudence résidait dans un motif de texte : l’article 5 du décret de 1864 exigeait, pour que le silence du ministre fût assimilé à un rejet,

(1) V. les Conclusions dans Lebon sous l'arrêt Chabanne, (2) Laferrière, op cit., p. 431.

que le ministre se fûtabstenu devant une décision de l’autorité subordonnée, et par hypothèse même, la décision de l'autorité inférieure faisait défaut : de plus, seconde objection, on pouvait se demander à partir de quel momentle silence du préfet pouvait donner lieu à un recours : car, sur ce point, les données manquaient ; le délai de quatre mois ne pouvait être appliqué, puisque ce délai était réservé exclusivement aux ministres ; d’un autre côté, on ne pouvait admettre davantage que le délai ne fût pas déterminé ou qu'il fût loisible aux parties de le déterminer, « on était donc en dehors de tout terrain légal (1). » Enfin, il est hors de doute que, si une telleinterprétation eûtété admise, on aurait pu, en suivant la gradation des recours hiérarchiques, arriver jusqu’au ministre dontle silence donnait lieu au débat en question et cela aurait pu se faire pour n'importe quelle autorité, ce qui évidemment élaut contraire au texte du décret de 1864 comme à son esprit. Mais on pouvait se demander pourquoi le silence du ministre était seul considéré comme consütuant un refus.

La question aujourd’huin’a plus qu'un intérêt historique, car une loi du 17 juillet 1900 (art. 3) a décidé que le silence gardé pendant quatre mois équivaudra à une décision de rejet et cela quelle que soit l'autorité administrative etquelle que soit la matière.

Evidemment, celte réforme est excellente puisqu'elle tranche une série de cas controversés auparavant, Mais elle laisse entière, et tous lesarguments que nous avons donnés retrouvent leur force, la question de savoir que décider, lorsque le recours est porté devant une juridiction autre que le Conseil d'Etat, car le texte limite les cas d'ouverture du

(1) Laferrière, op., cit., p. 432.

recours aux seules hypothèses où ilest porté devant le Conseil d'Etat.

De plus et peut-être, ce texte nouveau qui abroge le privilège du silence qui appartenait à l’administration est-il inutile, tout au moins pour les actes d'exécution : si la jurisprudence, en se développant progressivement, avait admis un contentieux de réformation pour les actes dans lesquels la puissance publique s’étant liée, n’a qu’un rôle purement obligatoire, il eût été possible au Conseil d'Etat, juge du fait, de voir si le silence de l'administration portait ou non un préjudice à l’administré et dans ce cas la juridiction eût pu donner l'autorisation : nous ne saurions trop répéter que rien ne s’y fût opposé, puisque d’une part, nous trouvons — et la chose pour être exceptionnelle n’en montrepas moins qu'il n’ya pas mcompatibilité substantielle — un recours de pleine juridiction en une matière où l’administration a un pouvoir entièrement discrétionnaire (établissements insalubres), et, d’autre part, puisque la puissance publique étant contrainte d'agir dans un sens donné, il n’y aurait pas eu attentat à sa liberté défaillante.

$ II. — Nature juridique des Autorisations

Nous avons dit, dans notre première partie, qu'il existait en l’homme un certain nombre de droits qui lui appartenaient antérieurement à toute concession de la loi; ces droits qu'on les nomme naturels, qu'on les nomme individuels, et c'est généralement sous ce nom qu'ils sont connus en droit public, ne peuvent cependant être exercés indistinctement par tous, en toutes conditions, dans toute leur expansion : qu'ils soient ou non consacrés par des textes, leur exercice

est souvent limité par la loi; mais parfois lorsque l'intérêt cénéral ne se dresse plus devant l'autorité administrative juge et gardienne de cet intérêt général, l'exercice de ces droits est rendue aux individus dans des actes qui sont des autorisations administratives. Nous appelons donc autorisations administratives toute décision administrative exécutoire rendant à l'individu l'exercice d’un droit qu'il possédait en puissance, en germe.

Et d’abord, il faut faire remarquer que de pareils actes ne se rencontrent pas seulement dans le domaine du pouvoir exécuüifet plus spécialement du pouvoir administratif ; le pouvoir législatif en renferme aussi et nous n’en voulons comme exemple que celui que nous fournit la loi du r°* juillet 19071 sur les associations. Pour quiconque admet l'existence des droits individuels, l’associationrentre, sans nul doute possible, parmi eux ; la loi du 1° juillet r901 a mis entre les mains du législateur, dans des cas que nous n’avons pas à étudier, la restitution de ce droit d'association. Et faisons remarquer en passant qu'il est peut-être fâcheux de voir entre les mains du pou-. voir législatif ces autorisations, car leur refus peut entrainer la lésion de véritables droits individuels, lésion contre laquelle en France, iln’y aura pas, comme en d’autres pays(1),

(1) On sait qu’en Amérique, dans les Etats-Unis, le pouvoir judiciaire peut dispenser le citoyen de l'observation d’une loi inconstitutionnelle ; on sait aussi que certaines constitutions de l'Amérique du Sud (République Argentine, 235 septembre 1860, art. 101 ; Brésil, 24 février 1891, art. 59, 8 1 ; Mexique, 12 février 1857, art. 101) reproduisent, dans des termes à peu près identiques à ceux dont se sert la constitution des Etats-Unis, la même garantie ; nous pouvons encore citer l'exemple de la Suisse où le citoyen possède contre les lois cantonales contraires à la constitution de la confédération ou des cantons, une action en annulation (Ungiltigkeit) devant le tribunal fédéral (Bundesgericht). Mais il y a entre la situation faite à l’individu par la constitution américaine et

de recours possible. Quoiqu'il en soit, de pareils actes ne nous intéressent que parce qu'ils sé conçoivent de la même manière que ceux dont nous avons à nous occuper ; mais nous n'avons pas à les étudier autrement.

celle réglée par la constitution suisse cette différence juridique importante signalée par Barthélemy (Des droits subjectifs, etc. p., 147) que le but visé par la première est la protection d’un droit subjectif, car le citoyen ne peut se faire dispenser d’une loi qu’à propos d'un litige né et actuel, alors qu’en Suisse le législateur a eu en vue surtout «une action populaire publicistique » car un citoyen peut faire annuler une loï cantonale inconstitutionnelle en invoquant seulement l'intérêt général qu’il possède, comme tout citoyen, à ce que la constitution soit respectée ; (le juge n'a pas à statuer sur le droit individuel du demandeur, mais sur le droit de la collectivité à la réalisation de l’ordre juridique. » (Jellinek, System, eic., op. cit., p. 224). Nous trouvons encore, en Norvège, une application de cette idée; les tribunaux norvégiens se sont, en effet, à plusieurs reprises, refusé à appliquer les lois qui violent, soit le principe constitutionnel de la non rétroactivité des lois (art. 97 de la constitution), soit le principe d’après lequel l'Etat ne peut s'emparer d’une propriété privée mobilière où immobilière sans une indemnité complète (Cf. Aschehoug, Das straatsrecht des vereinigten kônigreiche Schweden und Norwegen, cité par Larnaude, Bulletin mensuel de la Société de législation comparée, mars 1902, p. 176 et suiv.). Nous n'avons pas à entrer dans les détails sur la manière dont fonctionne cette règle que M. Boutmy appelle « une des inventions les plus originales, les plus inattendues et les plus admirables qu'il y ait dans l’histoire du droit public » (Etudes de droit constitutionnel, 2° édit., p.342). L'article de M. Larnaude contient un exposé très complet de la question (op. cit.). Disons cependant en passant que si nous ne pouvons admettre, contrairement à l’opinion de M. Hauriou (Précis de droit administratif, op. cit.,p. 39) et de M. Jèze (Notions sur le contrôle des délibérations des assemblées délibérantes, Revue d'administration, 1895), que les juges ont le droit de considérer comme non avenues les lois ordinaires contraires à des dispositions constitutionnelles, parce que, ainsi que le fait remarquer M. Larnaude (op.et loc. cit.), l'art. 127, $ 1 du Code pén. s'y oppose («... seront coupables de forfaiture et punis de la dégradation civique : 1°les juges, les procureurs généraux ou impériaux, ou leurs substituts, les officiers de police qui se seront immiscés dans l'exercice

Les autorisations administratives sont essentiellement des actes de puissance publique, à ne considérer que la forme; mais la chose n’a pas une importance capitale, ils se présentent très généralement sous la forme d’arrêtés; à ne

du pouvoir législatif, soit par des règlements contenant des dispositions législatives, soit en arrêtant ou en suspendant l’exécution d’une ou de plusieurs lois, soit en délibérant sur le point de savoir si les lois seront publiées ou exécutées »; si, disons-nous, la généralité de ce texte nous fait croire que les juges doivent se cantonner strictement dans leurs attributions normales, nous croyons néanmoins, et à cause de cela même, qu’il serait peut-être à souhaiter que les droits individuels, tout au moins ceux garantis par la constitution, fussent protégés par le pouvoir judiciaire. On cite souvent la souveraineté du Parlement anglais qui peut tout faire, «excepté changer un homme en femme et une femme en homme, » mais les deux situations ne sont pas à comparer : l'Angleterre a le respect, poussé jusqu’à la passion, de la liberté, et de l'exercice, dans ses dernières limites, des droits individuels. [Nous avons, nous autres, plus que le goût de la liberté, la passion de l'égalité. Un grand psychologue l’a déclaré (Fouillée, Psychologie du peuple francais) et de fait, c'est celui des droits directement garantis par la constitution de 1791 qui est le mieux protégé tant par des actions directes que par des actions en indemnité, tendant à réparer les atteintes qui y ont été portées. Or, la passion de l'égalité peut pousser à des excès autrement gravès que la passion de la liberté, l’homme, qu'il soit législateur ou non, étant généralement porté à considérer qu'il est dans une situation inférieure à celle des autres hommes. Chez le législateur, cet état d’espritle poussera à méconnaitre la liberté d'autrui; l'histoire est là pour corroborer ce que l’on peut considérer comme une vérité; il faut remarquer d’ailleurs que beaucoup de bons esprits, appartenant aux professions et aux partis les plus divers, réclament le transport en France de la règle américaine, (V, M. Devin, Discours prononcé à la rentrée de la conférence des avocats à la Cour de cassation et au Conseil d'Etat (la séparation des pouvoirs) dans la Loi, 26 novembre 1896; Louis Blanc, /ournal Officiel, 12 mars 1873, p. 1707. Alfred Naquet, dont le système est différent, plus compliqué, mais aboutit à la même idée. Za Republique radicale, chap. XI (de la Cour Suprème) p. 145. Cfr. Discours à la Chambre des députés, Journal officiel, 16 mars 1894, p. 529. M. Charles Benoist, Revue des Deux Mondes, 15 janvier 1902. G. Picot, Bulletin

considérer que le fond, on arrive et on doit arriver à la même solution; il s’agit de la restitution à l'individu de droits que cet individu avait potentiellement, avons-nous dit,

Or, si l'exercice de pareils droits était implicitement, ou

de législation comparée, janvier 1900, p. 70 etsuiv. Cf. en sens inverse, Larnaude, op. et loc. cit., p. 223 et suiv. Nous avons cité un cas où le pouvoir législatif remplit un rôle généralement réservé au pouvoir exécutif : on sait d’ailleurs que les Chambres font de véritables actes d'administration, la doctrine les appelle lois formelles ; ces actes d’administration sont des autorisations d'emprunts de départements, ou de communes, des déclarations d'utilité publique, etc. Il peut y avoir des cas où des droits véritables soient violés par les Chambres. Si la jurisprudence appliquait ici l’idée qui doit dominer, à savoir qu’un acte se détermine par sa nature et non par sa forme, nous dirions que nous nous trouvons ici en présence d’un acte d'administration de puissance publique, par conséquence d’un acte dans lequelle recours pour excès de pouvoir serait possible. Malheureusement, le principe de la séparation des pouvoirs et des fonctions fait échec à ce qu’une pareille idée puisse être reçue. La logique serait pourtant en ce sens, d'autant que la jurisprudence administrative applique et surtout appliquera peut-être dans l’avenir, rien ne s'y oppose, cette idée que la violation d’un droit constitutionnel par le législateur peut donner lieu à indemnité, Deux lois qui violèrent un droit subjectif à l'égalité des charges (v. Barthélemy, op. cit., p. 149) accordèrent des indemnités (loi du r°° mai 1822, supprimant des distilleries à Paris; loi du 2 avril 185», supprimant des fabriques d’allumettes). Il semble que, même en cas du silence de la loi, en présence d’une situation identique, le Conseil d'Etat pourrait peut-être, s'inspirant de ces précédents accordés, au cas de violation d’un droit subjectif, accorder une indemnité : d’une part, il y a des précédents ; nous avons vu que dans l'hypothèse d'un refus d’alignement, bien que l'acte fût, sans conteste, qualifié acte de puissance publique, il y avait indemnité possible, et d'autre part, le principe que l’exercice de la puissance publique ne peut donner lieu à indemnité, n’est qu'un principe tout à la fois contingent et jurisprudenciel ; et ce que la jurisprudence peut faire, la jurisprudence peut le défaire et cela d'autant mieux que le droit subjectif àl’égalité des charges publiques a été solennellement proclamé par la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen. Cette nouvelle jurisprudence serait peut-être le trait-d’union entre la

expressément interdit à l'individu, une pareille interdiction ne pouvait être inspirée que par l'intérêt général. L'intérêt général seul était donc capable de les faire restituer. I! y à donc ici une question d'appréciation, d'opportunité, dont peut seul être muni le pouvoir de souveraineté ; ces actes sont en effet discrétionnaires et nul n’a songé à contester qu'ils soient de puissance publique, car même pour ceux qui adoptent, et nous avons vu combien cette doctrine était fausse, le critérium qui fait découler la nature d’un acte du but de cet acte, les autorisations ont certainement le caractère opposé des actes de gestion : qui dit gestion, dit intérêt privé, particuhier, affirme une certaine doctrine; qui dit puissance publique, dit intérêt général. Nous avons vu qu'une telle conception des actes administratifs était erronée; mais supposonsqu'elle soit exacte: l’autorisation est sans conteste un acte de puissance publique ; à la vérité, on peut en douter à première vue: une autorisation, un permis de stationnement par exemple, est délivré, c’est dans l'intérêt du permissionnaire, sans nul doute, mais c’est surtout dans l’intérêt général; le permis de stationnement met en jeu deux droits, le premier, celui que possède tout individu, droit essentiellement naturel, d'aller et de venir; le second, celui

qu'a tout administré de jouir du domaine public; or, si ce droit peut être exercé par l'individu, c’est parce que l’administration, dans la personnedu maire, dépositaire d’un pou-

voir discrétionnaire, estime que l'intérêt général ne met pas

jurisprudence actuelle et l'admission des recours pour excès de pouvoir, lorsque de pareils actes violent des droits ; mais cette idée ne sera complètement admise que lorsque le contentieux. abandonnant toute idée de formalité, se rattachera au véritable criterium, à la nature juridique des diverses manifestations d'activité des êtres publics.

obstacle à ce que l’administré obtienne son permis de stationnement. Il faut en eflet, bien s'entendre sur la notion exacte de l'intérêt général. L'intérêt général doit être apprécié de très haut ; sans nul doute, il est, dans l'exemple cité, en conformité avec l'intérêt individuel ; maïs non seulement l'intérêtgénéral n’est pas la somme desintérêtsindividuels (1), il peut encore aller jusqu’à se trouver en opposition avec certains d’entre eux (2). Voici par exempleles obligations militaires, elles pourront entraîner, elles entraîneront souvent l'individu jusqu'au sacrifice de sa vie, l'intérêt général est ici directement opposé à l'intérêt particulier ; la peine de mort est en opposition immédiate avec l'intérêt du supplicié ; une pareille affirmation prête même à rire, tant elle

(1) Nous tenons à nous expliquer sur la portée de la formule dont nous nous servons ; lorsque nous disons que l'intérêt général n’est pas la somme des intérêts particuliers, nous entendons seulement dire par là que certains intérêts particuliers peuvent être lésés par les satisfactions imposées par l'intérêt général. Cela va de soi ; toutefois, l'expression est inexacte si l'on pense que l'intérêt général est une chose, que l’intérêt particulier en est une autre ; que l’antinomie est absolue entre eux; car, même le particulier lésé dans son intérêt, bénéficie des mesures prises au nom de l'intérêt général; système de compensation, somme toute, et qui interdit de prononcer l'opposition absolue entre l'intérêt général et l'intérêt privé; quand le particulier ne bénéficiera, même apparemment, d'aucun avantage, en retour des sacrifices qu’il aura faits, on ne pourra pas nier cependant qu’il est touché par la mesure faite au nom de l'intérêt général, car «la satisfaction d’un intérêt général donne à la société un accroissement de force, de puissance, de prestige, d'honneur ; et, ce bien là, commun aussi, précieux entre tous, source d’une série ininterrompue d’autres avantages communs, n’est jamais payé trop cher par un sujet, du moins quand il n’était pas possible de l'obtenir autrement. » (Marquis de Vareilles-Sommières, Les lois d'ordre public et de la dérogation aux lois, Paris, Cotillon 1899, p. 18 et suiv.)

(2) Leuthold, Æirsths Annalen, 1884, p.332 etsuiv. Neumann, ibid., 1888, p. 356 et suiv.

est évidente ; voici encore le droit de retour de l'Etat sur les chemins de fer, ilse réalisera souvent fort longtemps après le commencement de l'exploitation, l'intérêt général exige donc, dans beaucoup de cas, des sacrifices qui, loin de profiter aux générations présentes, leur sont une charge, car l'intérêt général voit l'avenir; parfois il atteint le principe de l’égalité ; les établissements d'enseignement supérieur profitent à un petitnombre et participent aux frais qu'ils entrainent, etc. Mais quand pourra-t-on dire qu'il y a intérêt général ou intérêt particulier ? Porrini (1) a proposé le critérium suivant : si l’intention du législateur a été de pourvoir à la bonne marche de l'administration sans avoir en vue l'avantage quien découle pour le particulier, il ne peut y avoir, en aucun cas, à l'avantage de ce particulier, aucune action à faire valoir devant les tribunaux. Nous croyons, avec Meucci et Filosumo Guelfi, qu'il n’y a pas lieu de se prononcer a priori, mais de s'inspirer du but de la loi. La question n’est cependant pas sans importance, car bien que l’autorisation soit, comme tout acte de puissance publique, donnée dans l'intérêt général ou plutôt déterminée par l'intérêt général, il faut que l’administré ait un intérêt parti= culier à l'obtenir, car un droit subjectif suppose que l’intérêt «touche spécifiquement le sujet qui le veut faire valoir et que la règle objective ait eu pour but de protéger cet intérêt » (2).

Les autorisations administratives sont des actes indivi-

(1) Porrini, La giurisdisione d'annulamento (Archivio giuridico, 1899, p. 5o1). Cf. Codacci Pisanelli, Le azioni popolari, p. 236. Meucci, Znslituzioni di diritto amministrativo, op. cit., t. 1, p. 124. Armanni, La Riforma del Consilio di Stato, p. 112.

(2) Barthélemy, op. cit., p. 138.

duels, en ce sens, que bien qu'inspirés par l'intérêt général, elles s'adressent à des individualités ; elles rentrent, avonsnous dit, le plus souvent dans l’activité de la police, mais non d’une manière exclusive, et font parfois partie des actes que l’on fait rentrer dans ce que l’on a coutume d’appeler les actes de tutelle, comme si l’activité tout entière de la police n’était pas une activité tutélaire. L'article 69 de la loi du 5 avril 1884 en contient un exemple : (Les délibérations des Conseils municipaux sur les objets énoncés à l’article précédent sont exécutoires sur l'approbation du Préfet, sauf les cas où l’approbation par le ministre compétent, par le Conseil général, par la Commission départementale, par un décret ou par une loi, est prescrite par les lois et règlements. Le préfet statue en conseil de préfecture dans les cas prévus aux numéros 1, 2, 4, 6, de l’article précédent. Lorsque le préfet refuse son approbation ou qu'il n’a pas fait connaître sa décision dans un délai d’un mois à partir de la date du récépissé, le Conseil municipal peut se pourvoir devant le ministre de l'Intérieur. » Nous retrouvons donc bien ici tous les caractères de l’autorisation ; il s’agit d’un droit antérieur à l’acte administratif, d’un acte individuel, où l'autorité administrative est munie d’un pouvoir discrétionnaire ; le préfet peut refuser son approbation ou la donner. Il est vrai que la loi ne se sert pas du terme autorisation, mais approbation ; nous avons déjà dit à plusieurs reprises que les questions de terminologie en cette matière surtout où l’accord est loin d’être fait, n’avaient pas d’importance capitale.

De pareils actes supposent, de la part de l'administration, un pouvoir discrétionnaire. C’est dire que contre eux, il n'y a qu'un recours possible, le recours pour excès de

pouvoir (1). C’est le seul possible; car c’est le seul qui soit conciliable avec la majesté des actes de puissance publique, et qui, néanmoins, fasse respecter les droits des individus ; nous ajoutons : c'est le seul qui soit logique; non seulement il est ici impérieusement exigé par le principe de la séparation des fonctions, mais de plus un contentieux de pleine juridiction ne s’expliquerait pas. Le recours pour excès de pouvoir se termine par une simple annulation ; 1l ne peut se terminer que par là, car, à supposer que le juge substitue sa décision à celle de l’autorité dont l’acte a été annulé, il prendrait peut-être une décision complètement opposée à celle qu’eût prise cette autorité ; enfin l’annulalation est suffisante pour la protection des droits de l’individu ; le pouvoir du juge ne peut aller, disons-nous, jusqu’à la substitution d’une décision de l’autorité active : mais il peut annüler l’acte dans la mesure où l’acte viole le droit. Que peut-on demander de plus ? Et c’est pourquoi l’annulation ne doit porter que sur la partie des actes qui viole les droits des particuliers. «Le juge va jusqu’au bout de son pouvoir logique, mais il ne va pas plus loin. Le domaine de l’administration est comme un terrain limité de tous les côtés par les droits des administrés ; l’administration fait dans son terrain une plantation dont quelques branches ou racines empiètent sur les propriétés voisines. Pour faire cesser cet empiètement, est-il nécessaire de détruire toute la plantation, d'annuler l'acte ? Non, il suffit d'élaguer les branches qui dépassent, d'annuler les disposiuons illégales. Cela suffit : donc le juge qui ne peut faire que des choses nécessaires, ne peut pas davantage ; libre

(1) V. infrà.

ensuite à l'administration, si son œuvre ne lui plaît pas ainsi diminuée, de la détruire tout entière » (1).

Maintenant que nous avons vu les caractères principaux des autorisations, justifions ce que nous avons supposé jusque-là : prouvé que les autorisations mettent en mouvement, en exercice, de véritables droits subjectifs ; bien plus, que le droit subjectif existe avant même l’acte administratif, en d’autres termes, que le droit individuel est un droit sub- Jjectif.

D'un mot, rappelons ce que c’est qu’un droit subjectif : l’activité individuelle, dit un auteur (2) que nous avons souvent cité, considérée au point de vue juridique, apparaît à trois degrés : les simples intérêts, purs avantages de faits que personne n’est tenu juridiquement de respecter ; sans nul doute, l'intéressé peut demander à l'Etat de protéger ses intérêts, mais il doit se remettre entièrement entre ses mains et s’incliner devant sa décision quelle qu’elle soit, et cette demande il la formule en un recours qui est dit gracieux ou hiérarchique (3). À coté de ces simples intérêts, nous trouvons les droits reflets (Reflexrecht) qui sont des obligations imposées par la loi à l'autorité publique, mais qui ne donnent pas l’exercice d’une action directe; en dernier lieu, nous trouvons le droit subjectif, dont nous avons déjà dit quelques mots dans notre première partie; ce droit est celui dont la réalisation peut être obtenue par un moyen

(1) Barthélemy, op. cit., p. 111.

(2) Barthélemy, Essai, op. cit.

(3) En Allemagne, c’est le Beschwerde par opposition au Rechtsweg, à la Xlage ou Verwaltungsklage, action qui correspond au droit subjectif ; Stein, Verwaltungslehre, p. 44o et suiv. ; Orlando, Guarentigie della liberta, loc. cit., p. 985. Cf. Barthélemy, op. cit., p. 9, note 2.

juridique à la disposition du sujet. Et ce moyen juridique, c’est l’action en justice : entre le droit et l'intérêt, c’est la seule différence ; ils se présentent souvent de la même façon ; ils ne sont séparés que par l'existence d’un moyen juridique qui est l’action en justice. Or, précisément, les autorisations sont de véritables droits subjectifs, car ils sont garantis par un recours contentieux, le recours pour excès de pouvoirs.

Mais, trois catégories d’objections se dressent ici : d’une part, dit-on, il ne doit pas exister de droits subjecüufs à l’encontre de l'Etat (1), car le particulier ne peut être mis sur le même pied que l'Etat; les droits ne sont pas égaux ; or ce n’est que s’il a devant lui des droits de valeur égale que le juge peut donner tort ou raison, et l'admission de la théorie contraire serait avouer l’omnipotence du pouvoir judiciaire. (Jamais, dit Meier, 1l ne serait venu à l'esprit des Romains, maîtres en cette matière, l’idée de reconnaître à l'autorité judiciaire un pouvoir absolu vis-à-vis de l’administration publique » (2). C’est Gneist qui répond à l’objection : il est impossible de nier qu'il n’y a pas d'autorité supérieure à l'Etat, qui puisse condamner l'Etat; mais c’est une confusion seule qui peut faire admettre que l'Etat est la même chose que l'administration de l'Etat : l'Etat englobe en un tout, le pouvoir judiciaire et l'administration. Et, somme toute, la question n’est pas de soumettre l'Etat au pouvoir judiciaire ; la question se résout uniquement à faire un départ entre les diverses fonctions de l'Etat. Nous avons répété qu'en France, la théorie de la séparation des fonctions, de toutes les fonctions, était considérée comme un

(1) Meier, Zehrbuch des deutschen staatsrechtes, p. 1153. (2) Zbid.

principe fondamental. C’est l'admission de ce principe qui permet de reconnaître l'existence de droits subjectüifs et leur possibilité contre l'Etat, mais ce principe est chez nous parfaitement reconnu.

La seconde objection consiste à affirmer qu'il n’y a pas de droits subjectifs parce que le recours pour excès de pouvoir n’est pas un recours contentieux (1). L’argument est un argument Capital, car si l’on admet que le recours pour excès de pouvoir est un recours contentieux, on admet par là même que le recours pour excès de pouvoir protège des droits subjectifs, car on reconnaît en France, de même que l’on admet pareille chose en Allemagne, que les recours contentieux protègent des droits subjectifs (2). Nous n’en dirions pas autant en Italie (3), où l’on ne considère pas comme des droits subjectifs les intérêts qui sont garantüis par un recours contentieux. Devant la quatrième section du Conseil d'Etat, le recours protège un intérêt qui par certains côtés participe de la nature du droit, par d’autres du caractère de l'intérêt pur. Ainsi, si on essaie d'obtenir d’abord justice par la voie hiérarchique, l’intérét légitime se dépouille de sa nature en perdant le bénéfice que la loi lui avait concédé et tombe à la condition de pur intérét (Art. 28, loi du 2 juin 1889 et art, 31, loi du 1° mai 1890) (4).

La question est donc capitale et si nous arrivons à prou-

(1) Duguit, op. cit., p. 579. Jacquelin, Principes dominants, p. 230, 238, 251, 2b4.

(2) Stengel, Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts, p. 42.

(3) Porrini, La giurisdizione d'annulamento (Archivio giuridico, 1892, p. 504).

(4) Barthélemy, op. cit., p. 23.

ver ce qui, il faut bien le dire, est à peu près universellement admis, que le recours pour excès de pouvoir est un recours vraiment contentieux, nous aurons avancé dans la solution du problème que nous nous sommes posé.

C’est surtout en se basant sur les origines historiques du recours pour excès de pouvoir, que la doctrine a mié le caractère contentieux de ce recours ; et le doute, lorsque la question s’est posée pour la première fois, était en effet possible, car d’un côté, il était possible de douter de la qualité en laquelle statuait le chef de l’Etat; ses fonctions n'étaient pas distinctes; il était juge suprême en matière administrative ; il était chef supérieur de l'administration ; et la réunion, la confusion de ces pouvoirs venait de ce que, en l’an VIII, lorsque le Conseil d'Etat avait été réorganisé, le principe de la justice retenue avait été de nouveau indiqué. Onsait que, de par ce principe, ce n'était pas le Conseil d'Etat qui statuait, il n'avait pas d’attributions juridictionnelles propres, c'était le chef de l'Etat qui, après que le Conseil d'Etat avait préparé la question, après même qu'il lui avait donné son avis, était investi de ce pouvoir dè juridiction ; or, comme le chef de l'Etat était en même temps chef supérieur de l’administration et par voie de conséquence, muni d’un pouvoir de contrôle sur les autorités subordonnées à son pouvoir, il était en eflet difficile de se prononcer sur le point de savoir en quelle qualité le chef de ‘l'Etat prononçait. Etait-ce comme juge? était-ce comme chef suprême de l'administration ? le recours était-il gracieux ? était-il contentieux? Le doute cessait, si l’on veut bien penser qu’à l’époque où le Conseil d'Etat fut reconstitué, les recours contentieux en matière administrative étaient loin d’être vus avec faveur ; car, la crainte dominait

des ennuis que pouvait causer à l’administration l’intervention du juge ; or, le recours pour excès de pouvoir étant né peu de temps après que le Conseil d'Etat avait été réorganisé, on peut croire que, sous l'influence de ces idées, c'est au chef de l'Etat, considéré comme autorité administrative supérieure et non comme juge, que l’on entendait déférer l’acte en question (1). De plus, la décision rendue avait un effet erga omnes, et ce caractère d’universalité de l'effet de la décision contribuait puissamment à faire regarder le recours comme purement gracieux. C'était si bien la manière de voir, non seulement de la doctrine, mais même du Conseil d'Etat, que la préparation des décisions à rendre sur le recours pour excès de pouvoir, n’étaitnullement confié à la commission contentieuse, à laquelle le décret du 11 juin 1806 avait donné la mission de préparer les décisions rendues au contentieux par le chef de l'Etat, mais à une simple section administrative.

Aujourd'hui encore,affirment lesmêmes auteurs, le recours

(1) Nous ne pouvons pas admettre l'argumentation en un point de M. Marie (op. cit, p. 26). Quand il présente comme un argument contre le caractère contentieux du recours que. («les premiers griefs admis à l'appui du recours pour excès de pouvoir ont été l’incompétence et le vice de forme ; et le chef de l'Etat annulant des actes administratifs entachés de semblables vices n'apparaissait-il pas alors surtoutcomme un supérieur hiérarchique rappelant ses subordonnés à l'observation de la loi et non pas comme un juge exerçant la fonction juridictionnelle. » Car l'incompétence et le vice de forme étant restés deux des cas d'ouverture les plus graves du recours pour excès de pouvoir, manifestement contentieux aujourd’hui, comme nous le prouverons, l'argument ne tendrait-il pas au contraire à prouver que dès le début, le recours pour excès de pouvoir a été un recours contentieux ; de plus, le fait de rappeler à l'observation de la loi constitue, semble-t-il, une fonction essentielle de la juridiction : sans nul doute, un supérieur hiérarchique peut le faire ; mais la juridiction, elle, doit le faire.

pour excès de pouvoir doit être considéré comme un recours

gracieux, non pas à titre de survivance historique, mais

parce qu'il y a des arguments qui militent encore en faveur de cette opinion.

Si l’on considère les griefs qui donnent passage au recours, on peut noter le détournement de pouvoir ; or, si, à la rigueur on peut considérer que, dans les autres cas, la question est une question de droit, ici la chose estimpossible. Et d’abord, disons en passant que le problème ne nous touche pas, puisque nous ne parlons jamais ici que de la violation de droits (1) comme donnant lieu à ouverture du

(1) Nous disons des droits et non des droits acquis comme le fait la loi. L'expression ici n’a aucun intérêt; généralement, le terme droit acquis est opposé à aptitude ou droit concédé. (Grivaz, La question des églises de Savoie et la théorie des droits acquis. Revue Pillet 7 octobre 1897. Baudry-Lacantinerie et Houques Fourcade, t. I, p. 83, n° 132. Cf. Barthélemy, op. cit., p. 80). La distinction peut avoir de l'intérêt au point de vue de la rétroactivité des lois : elle n’en a aucun ici; le recours pour excès de pouvoir est ouvert, tout comme le recours contentieux ordinaire en cas de violation des droits. Cependant, il est juste de signaler que l’on a fait un certain nombre de tentatives pour faire des droits soumis à ce contentieux de l’annulation des droits d’une nature spéciale; d’une manière générale, on les considère comme dë nature inférieure; ce qui est tout l'opposé de la vérité, puisque dans la plupart des cas, il s’agit de droits individuels, c'est-à-dire des droits les plus forts et les plus respectables que l’on puisse concevoir. On a dit de ces droits (Hauriou, p. 318) que c’étaient des droits certains, mais quelque peu indéterminés dans leur étendue. Il y a, croyons-nous, une grande part de vérité dans cette affirmation, malgré ce que dit Barthélemy (op. cit., p. 81). Sans doute, on aurait tort de généraliser, mais très souvent, cela est vrai. Barthélemy donne comme exemple des cas où suivant nous, le recours pour excès de pouvoir ne devrait pas être admis (délivrance d’un alignement, d’un permis de chasse, etc.). Dans ce cas, la détermination des droits est évidente, mais dans toutes les hypothèses et ce sont les plus nombreuses, où la souveraineté, le pouvoir d’appréciation sont entiers, en matière de droits individuels précisément, n’est-

recours : nous signalons néanmoins l'argument, en tant qu'il est susceptible de rejaillir sur la généralité de la théorie, Donc, dit-on, dans le détournement de pouvoir, qu’examine-t-on? Une pure question de fait rentrant dans les attributions hiérarchiques. Le détournement de pouvoir, c'est € ce grief quiconsiste à reprocher à un individu d’avoir usé de ses pouvoirs dans un but autre que celui pour lequel ils avaient été confiés, ou en s'inspirant de considérations qui devaient lui rester étrangères ». En se livrant à cette appréciation toute de fait, nous le répétons, le Conseil d'Etat, à la sagacité duquel on fait appel, ne joue-t-il pas rôle d'une autorité purement gracieuse et nullement juridictionnelle ? Et l'effet erga omnes dont nous avons déjà parlé aujourd’hui

il pas parfaitement vrai de dire que le droit est certain, que son étendue seule est indéterminée. Cela est tellement vrai que M. Barthélemy appellera plus tard le recours pour excès de pouvoir, un contentieux de limitation. L'épithète serait-elle exacte si les droits étaient parfaitement déterminés ? mais on ne peut dire que cette idée puisse servir de critérium, car elle n'est pas exacte dans tous les cas ; elle est très souvent juste, elle est beaucoup plus juste que la théorie qui fait du recours contentieux ordinaire le protecteur des droits irrévocables, du recours en annulation pour violation de la loi et des droits acquis, le défenseur des droits reconnus par de simples règlements, car si l’on entend, et cela est en effet l’acception que l’on donne au mot, par irrévocables des droits garantis par la loi ou un contrat, il faut dire que la majorité des droits défendus par le recours en annulation pour violation de la loi et des droits acquissont irrévocables parce qu’ils procédentde la loien ce sens qu’ils’sont garantis par elle (Propriété, etc.) il faut ajouter que les droits procédant d’un contrat sont souvent protégés par notre recours (retrait par le préfet de l'approbation qu’il a donnée à une délibération du conseil municipal en vertu de laquelle le maire a passé un contrat); etenfin queles droits procédant d’un règlement peuvent donner ouverture à un recours de pleine juridiction (contentieux des pensions départementales et communales). Nous croyons donc que l’un ou l’autre de ces critériums, le premier pour défaut de généralité, le second pour inexactitude, doivent être repoussés.

comme autrefois se produit toujours ; qu'est-ce à dire, sinon que nous ne nous trouvons pas en présence d’une décision juridictionnelle, puisque l'effet des décisions juridictionnelles est de ne produire de résultats que vis-à-vis de la partie qui à réclamé cette décision et nullement vis-à-vis de ceux qui n’ont pas été parties à l'instance, ou présents, ou représentés ? Cette annulation à laquelle aboutit le recours, c’est une suppression complète de l’acte que seule une autorité hiérarchique a la faculté d'accomplir. Et pourquoi encore, à la différence du recours contentieux, le recours pour excès de pouvoir est-il dispensé de la constitution d'avocat? Les particuliers étant admis à présenter eux-mêmes leurs requêtes et mémoires, sauf à acquitter les droits de timbres et d'enregistrement (décret du 2 novembre 1864) et parfois même l’exemption s’étend à ces frais de timbres et d’enregistrement. (loi du 3 mai 1841, art. 58. Loi du 10 août 1871, art. 88). Enfin pourquoi, lorsqu'un recours contentieux suppose à sa base un acte administratif, ce qui entraine comme conséquence qu’en cas de silence de l’autoritéen quesüon il n’y a place que pour un recours hiérarchique, pourquoi, disons-nous, la loi du 17 juillet 1900, art. 3, que nous avons déjà rencontrée permet-elle un recours devant le Conseil d'Etat lorsque les autorités administratives saisies d’un recours contre les décisions d’autorités inférieures, auront gardé le silence pendant un délai de quatre mois, à dater de la réception de la réclamation ?

Voilà les arguments invoqués que nous avons exposés, croyons-nous, dans leur entier. Et malgré leur mcontestable valeur, ils ne nous empêchent pas de persister dans notre première opinion : le recours pour excès de pouvoir est un recours contentieux, Car, que prouvent surtout les argu-

ments invoqués ? Que le recours pour excès de pouvoir à été, à l’origine, un recours hiérarchique et gracieux ; mais cela, nous ne le nions pas. Quant à savoir l’époque précise à laquelle l’évolution s’est produite, cela ne nous intéresse pas (1); qu'il nous suffise de dire qu’elle s’est produite.

Nous ne pensons pas que les arguments que nous venons de parcourir soient irréfutables. Le plus grave de tous est l'effet erga omnes. Certainement, lorsque la loi de 1872 est venue donner au Conseil d'Etat une juridiction propre en cette matière, et que l’on a cessé de considérer l’annulation comme émanant du chef de l'Etat, l’effet du recours erga omnes aurait dû disparaître; mais, à ce moment, les traits du recours pour excès de pouvoir étaient fixés ; est-ce donc la première fois qu’une institution en évoluant dans un sens différent de celui vers lequel elle s’était tout d’abord diigée, conserve quelques-uns de ses traits primitifs ? d’autant qu'il y avait à cela de très grands avantages ; les tiers pouvaient profiter du recours exercé par un seul; remarquons qu'ici la sanction n’est pas absolument adéquate à l'intérêt lésé ; c’est nécessaire, nous l’avons dit, mais cela est. Qu’y at-il d'étonnant à ce que ce recours soit réglé d’une manière exceptionnellement favorable pour les particuliers et peut-être est-ce encore cette idée qui nous fournit l'explication de la dispense d'avocat, de l'absence de frais : quant à l'argument tiré du décret du 2 novembre 1864, M. Jacquelin qui l’invoque (2) y répond lui-même. Iln’yapas, dit-il, de recours contentieux sans actes administratifs ; or, ici, il y a recours même au cas de silence, on ne peut donc

(1) Sur ce point V. Laferriere, t. II, p. 571 et Marie, op. cit., p. 90, note 1.

(2) Jacquelin, op. cit., p. 239.

pas conclure au caractère contentieux de la réclamation. Ce que M. Jacquelin ajoute, c’est que « les parties peuvent considérer leur réclamation comme rejetée ». Il n’y a donc pas fiction ; il y a vraiment refus ; il y a vraiment acte administratif. En ce qui concerne le détournement de pouvoir, on peut soutenir, avec la plus grande vraisemblance, qu'un tel examen rentre bien dans les attributions juridictionnelles. Il n’y a nulle contradiction à affirmer que le rôle du Conseil d'Etat consiste à étudier le point de savoir si la décision de l'autorité admimistrative a été le résultat d’une volonté vraiment libre, nous entendons par là « dégagée de toutes les considérations autres que celles qui doivent inspirer cette autorité » (1). Et, bien que la tâche du Conseil d'Etat soit délicate, 1l peut rentrer dans ses attributions juridictionnelles de l’assumer.

De plus, surtout, il existe des arguments nombreux qui ne laissent pas le moindre doute sur le caractère des recours pour excès de pouvoir (2).

Si nous considérons l’organisation administrative française, en général, et spécialement notre organisation du Conseil d'Etat, nous voyons que, depuis la loi du 24 mai 1852, le principe de la justice retenue a disparu. Le principe de la justice retenue, rappelons-le, était celui aux termes duquel, depuis lan VIIT jusqu’en 1850, sauf pendant la période allant de 1848 à 1852, le chef de l'Etat était censé statuer comme juge en matière contentieuse et non le Conseil d'Etat. Le rôle du Conseil d'Etat se bornait dans la prépara-

(1) Marie, op. cit., p. 31

(2) Nous empruntons la plupart de ces développements à l'excellente brochure de M. Léon Marie, déjà signalée: De l'avenir du recours pour excès de pouvoir en matière administrative, p. 11 et suiv.

tion des solutions et dans des avis qui n’engageaient en aucune façon le chef de l'Etat. La loi du 24 mai 1872 a supprimé le principe de la justice retenue(r) et a donné au Conseil d'Etat un pouvoir propre en ce qui concerne les les décisions à rendre « sur les recours contentieux et les demandes en annulation pour excès de pouvoir ». Et l’on ne peut être tenté de dire que le Conseil d'Etat statue ICI, non comme Juridiction, mais comme autorité administrative, parce que, avons-nous dit, le Conseil d'Etat a ici un pouvoir propre; or, sauf le cas où il statue comme Juridiction, le Conseil d'Etat n’a Jamais de pouvoirs propres : il donne des avis, c’est là son rôle le plus général, mais d’une façon qui n’est point obligatoire, en ce sens qu'il statuera toujours comme corps délibérant et non comme autorité administrative. Il y a des cas où, alors même que l'avis du Conseil d'Etat est exigé expressément par la loi (règlements d'administration publique prévus expressément par une loi, etc.), la décision du Conseil d'Etat n’en conserve toujours pas moins son caractère de simple avis et quand il statue avec des pouvoirs propres, on peut affirmer sans crainte de se tromper que c’est comme autorité Juridictionnelle. Puis, comme le fait avec raison remarquer M. Marie (2), on arrive à des résultats bien extraordinaires avec l’admissission de la théorie du recours gracieux. Si, dans le recours pour excès de pouvoir, c’est l'autorité hiérarchique qui statue, on arrive à cette conclusion que le Conseil d'Etat est le supérieur hiérarchique du chef de l'Etat, caril y a certains actes administratifs émanés du chef de l'Etat qui peuvent être l'objet d’un recours

(1) Marie, p. 19et 18.

(2) Ibid., p. 20.

pour excès de pouvoir. Si, au contraire, c’est le Conseil d'Etat juridiction qui statue, l’idée n’a rien de choquant; le chef de l'Etat a le pouvoir suprême en matière d’administration ; le Conseil d'Etat a le pouvoir suprême en matière de juridiction; quoi d'étonnant à ce que le chef de l’administration soit rappelé au respect de la loi par le tribunal suprême chefde la juridiction. La séparation de leurs fonctions n'implique, dans cette apparente subordination, aucune contradiction.

Mais il y a plus. Les textes eux-mêmes nous fournissent un appui. Sans nul doute, la loi du 24 mai 1872 n'est pas d’une clarté parfaite et, tout au contraire, semblerait impliquer une opposition dans son arücleg (1) entre le recours contentieux proprement dit et la demande en annulation pour excès. de pouvoir. Mais cette opposition n’est qu’apparente ; il est au contraire tout naturel que la loi de 1872, ayant trouvé le recours pour excès de pouvoir établi auprès du recours contentieux, ait consacré l’état de choses existant; mais cette juxtaposition de termes n'implique en aucune façon opposition d'idées. Le recours pour excès de . pouvoir est reconnu par la loi du 10 août 1851 (art. 88) qui, visant les décisions de la Commission départementale, déclare que ces décisions pourront être « déférées au Conseil d'Etat, statuant au contentieux, pour cause d’excès de pouvoir ou de violation de la loi ou d’un règlement d’administration publique »,et la loi du 8 avril 1898 (art. 13) déclare formellement qu'il y aura un (recours contentieux

(1) Art. 9. — « Le Conseil d'Etat statue souverainement sur les recours en matière contentieuse administrative et sur les demandes d'annulation pour excès de pouvoir formées contre les actes des diverses autorités administratives. »

en cas d'excès de pouvoir » contre les arrêtés préfectoraux relatifs aux autorisations et aux permissions sur les cours d'eau ni navigables ni flottables. On ne peut songer à refuser à ces arguments une incontestable valeur et il semble qu'il ne reste rien des affirmations de nos adversaires, surtout si l'on songe que la loi de 1898 vise dans certains de ces articles (not. art. 45) le recours gracieux; c’est donc que le législateur à entendu opposer un recours à l’autre ; c'est donc qu'à côté du cas où le Conseil d'Etat donne un simple avis, il y a d’autres cas où le Conseil d'Etat statue «au contentieux », c’est-à-dire muni d’un pouvoir propre et en qualité de juridiction.

Puis et surtout, ce qui nous décide, c’est la Jurisprudence elle-même du Conseil d'Etat. Le Conseil d'Etat a reconnu à maintes reprises que, statuant sur le recours pour excès de pouvoir, il se prononçait (au contentieux » (1); le Conseil d'Etat est, sans nul conteste, le mieux placé pour savoir en quelle qualité il décide et lorsqu'il proclame que ses décisions sont exercées « au contentieux » il serait absurde de soutenir encore que nous sommes là en présence d'un recours gracieux et hiérarchique.

Et enfin pourquoi rencontrerions-nous, si nous devions adopter cette théorie du recours gracieux et hiérarchique, des conditions comme celle de la capacité nécessaire pour ester en justice, pourquoi ce délai de trois mois prévu par le décret du 22 juillet 1806 (réduit à deux mois par la loi du 13 avril 1900), qui est le délai du recours contentieux ordi-

naire, pourquoi, si ce n’est parce que le recours pour excès

(1) C. E., 10 juillet 1885. 3 février 1888, 1°* février 1889, 8 février 1889, 7 juin 1889, 20 juin 1890, 2 juillet 1892, 28 novembre 1895, 10 juillet 1896, 13 novembre 1896, 2 avril 1897, 18 mars 1898.

de pouvoir est, lui aussi, un recours contentieux? D'ailleurs avec l'admission du recours gracieux,une pareille exigence se comprendrait mal; car on ne voit pas la raison pour laquelle on enfermerait la sagacité et la bienveillance de l’autorité administrative supérieure dans des bornes aussi étroites ; en dernier lieu, la théorie du recours parallèle ne se concevrait pas et serait contraire à la règle généralement admise qu’un acte administratif peut être l’objet d’un recours gracieux et d’un recours contentieux ; si le recours pour excès de pouvoir est un recours contentieux, on comprend alors pourquoi le même acte administratif ne peut donner lieu à deux recours de la même nature.

Lorsque nos adversaires, frappés par ces raisons, affirment comme M. Duguit (1) que proclamer que le recours pour excès de pouvoir est un recours contentieux, c’est ne pas se souvenir des origines historiques de l'institution, nous pouvons répondre, à notre tour, qu’affirmer pareille chose est ne pas voir que la forme est contentieuse et le fond gracieux. lorsque, dis-je, nous nous heurtons à de pareilles affirmations, nous avons le droit de faire une double objection : d’une part, pourquoi, si le recours est resté gracieux, a-til emprunté toutes les conditions du recours contentieux, et, d'autre part, depuis quand un recours est-il à la fois hiérarchique et contentieux ? il est tout l’un ou tout l’autre. A nous de décider et en vérité, croyons-nous, les raisons sont assez puissantes pour que le doute soit aujourd'hui bien difficilement possible (2).

(1) Duguit, op. cit., 587.

(2) On peut encore soutenir — cela l'a été — que le recours pour excès de pouvoir n’est pas une action contentieuse parce qu'un des éléments fait défaut : la présence d’un demandeur et d’un défendeur; le

Enfin Gerber (1) présente une troisième objection contre l'existence des droits subjectifs, objection que nous avons encore à exposer et à réfuter, Lorsqu'un procès a lieu entre particuliers, la fin de l’action est à la fois d’abord « de faire poser en fait contre l'adversaire certains rapports ou certains événements relevant du droit », et ensuite de faire mettre en lumière, pour le cas spécial et concret qui doit être jugé, l'existence et l'étendue de l'obligation de protection juridique qu'il assume, En fait, l’action est tout à la fois une action contre le particulier et contre l'Etat ; contre le particulier, le demandeur exerce un droit subjectif, et contre l'Etat, le « droit à la protection juridique » (ÆRechtschutzanspruch). Et quand c’est l'Etat qui est l'adversaire, on ne saurait parler de droits subjectifs ; les droits en question ont l'apparence de la subjectivité, ce n’est qu’une apparence ; Car le droit contre l'Etat est tout ensemble créé et protégé par le droit objectif et de plus est réalisé par lui; donc le droit que l'Etat concède seul, il veut l’exécuter ; ce

demandeur c’est le requérant, le défendeur, dit-on, où est-il? Nous répondrons que le défendeur, ici, c’est la puissance publique ; c’est elle qui a agi, C’est elle qui se défend et que l’on n’aille pas nous dire que la chose est impossible parce que l'Etat puissance publique ne saurait voir contester ses droits de souveraineté, car d’un côté, et à l'inverse de M. Hauriou, nous ne saurions penser que l'individu est désarmé vis-àvis de la puissance publique, cette puissance publique n’existant en fin de compte que dans l'intérêt des administrés ; puissance publique ne veut pas dire omnipotence ; nous n’en voulons de meilleure preuve que dans la limitation apportée à ses droits parle recours pour excès de pouvoir ; d’un autre côté, la puissance publique n’est pas l'Etat; par exemple, un département attaque pour excès de pouvoir un décret d'inscription d'office, il n’agit pas contre l'Etat et il n’y a pas lieu d’appliquer l’art, 54 de la loi du 10 août 1872 ; le préfet pourra représenter le département (C. E., 27 janvier 1873, département du Gard),

(1) Gerber, Uber offentliche Rechte, p.78-79. Grundzüge, p.34, 50,227,

qui prouve qu'il n’y a là que de l’objectivité, et les reflets du droit objectif existent là où l’on croit se trouver en présence de droits subjectifs. Une semblable théorie, séduisante à première vue, ne peut supporter l’examen, caril n'y a aucun droit subjectif s’il faut admettre les prémisses imposées. Le droit, si fort qu’il soit, émanât-il d’un Jugement, ne peut être exécuté par son titulaire; le temps où l’on se faisait Justice à soi-même est passé. L'Etat est investi de la mission de protéger les droits subjectifs en exécutant le jugement; donc le particulier qui a un droit subjectif contre son adversaire, a un droit subjectif contre l'Etat; contre l'adversaire, il a un droit subjectif proprement dit; contre l'Etat, il a un droit à ce que son droit subjectif soit protégé (Rechischutzanspruch) ; 11 faut donc dire, ou qu'il a des droits subjectifs contre l'Etat, ou qu'il n'y a Jamais que des reflets du droit objectif.

Faisons remarquer que l'Etat en plaidant contre l’adversaire entend bien s’en remettre aux décisions du Juge: 1l ny a aucune impossibilité juridique, venons-nous de dige, à ce qu'un droit subjectif existe contre lui, il n’y a qu'une difficulté de fait: mais toutes proportions gardées, il y a autant d’inégalité dans une semblable situation qu'il peut s’en rencontrer dans la situation offerte par deux plaideurs de rang et de richesse très différents; et bien mieux, la situation de l'adversaire de l'Etat est toujours favorable. Car l'Etat bénéficie de la présomption « d'honnête homme »; si donc un jugement n’est pas exécuté, ce n'est pas la faute de l'Etat, c’est la faute personnelle, dont il doit être responsable personnellement, du fonctionnaire chargé d’assurer l’exécution des décisions judiciaires.

Les trois catégories d’objections dont nous avions annoncé

plus haut l'existence ne résistent donc pas à un examen attenüf et nous sommes en mesure d'affirmer que des droits subjectifs peuvent exister contre l'Etat d’une part, et d’autre part que le caractère de droits résulte de la possibilité d’intenter cette action vraiment contentieuse qu'est le recours pour excès de pouvoir.

Mais nous avons supposé jusque-là que les autorisations pouvaient donner ouverture au recours pour excès de pouvoir. Nous n'avons certes pas l’intention d'examiner les : cas quasi-innombrables où la vérité de cette assertion est prouvée ; quelques espèces suffiront à la démontrer. Nous avons vu que l’art. 69 de la loi municipale contenait une véritable autorisation administrative. La décision ministérielle ou préfectorale approuvant une décision municipale et la rendant exécutoire, peut être attaquée pour excès de pouvoir devant le Conseil d'Etat. Bien entendu, lorsque la délibération a été suivie d’un contrat de droit commun, c’est le pouvoir judiciaire qui doit se prononcer sur la validité du contrat. Mais il peut y avoir un renvoi de l’autorité judiciaire d’une question préjudicielle dont est saisi le Conseil d'Etat (1). Les autorisations de plaider sont encore de véritables autorisations administratives. Elles ont en effet, pour but de rendre actuel un droit que chacun possède à l’état potentiel, celui de défendre ses intérêts. Or, lorsque l'arrêté du Conseil de préfecture ou du Conseil d'Etat contient une violation de droits acquis, nous sommes persuadé

(1) Morgand, La loi municipale, 1.1, p. 371. V. Cons. d'Etat, 1° février 1866, Catusse. 26 mai 1866, Moly. 9 janvier 1867, Vardier. 1° août 1867, Delaplane. 9 avril 1868, Rivolet. 29 juin 1869, Prieur. 21 juillet 1830, Pourteau.7 mai 1873, Ducros. 12 novembre 1874, Sainte Marie du Mont.

que le recours pour excès de pouvoir est ouvert (1). De même, en matière d'établissements insalubres et dangereux

(1) V. Cons. d'Etat, 25 avril 1845, Cambessède (Leb. Chr. p. 692). Nous croyons que le Conseil d'Etat est compétent, tant en vertu des traditions que de l’art. 9 de la loi du 24 mai 1872, disposant que le Conseil d'Etat statue souverainement ( sur les demandes d'annulation pour excès de pouvoir formés contre les actes des diverses autorités administratives ». V. en ce sens Laferrière, t. II. Pour d’aucuns (Chauveau et Tambour, Code d'instruction administrative, 1877, 5° édit., 2 vol. in-8, t. Il, n° 1107. Fontaneau, Des actions exercées par ou contre les communes, 1888, p. 272. Bazille, Des autorisations de plaider nécessaires aux communes et aux établissements publics, 1878, p. 150), en cas d’excès de pouvoir, la personne morale a le choix entre la voie du pourvoi administratif et celle du pourvoi contentieux; enfin, une troisième opinion soutient que les lois de 1837 et de 1884 ayant organisé, en ce qui concerne les communes, un mode d’obtenir réformation des arrêtés du Conseil de préfecture leur portant grief, il y a impossibilité de le déférer au Conseil d'Etat par le recours pour excès de pouvoir. (Cons. d'Etat, 21 déc. 1837, commune de Pimprez; 5 septembre 1838, commune de Châtillon d’Azergues cité par Reverchon. Des autorisations de plaider nécessaires aux communes et aux établissements publics, 1853, 2° édit., 1 vol. in-8 ; 19 février 1840, ville d'Yvetot). Nous repoussons absolument le second et le troisième de ces systèmes, tout en comprenant parfaitement pourquoi ils ont été échafaudés. L'art. 126 de la lot municipale du 5 avril 1884 organise un recours au Conseil d'Etat en cas de refus d'autorisation du Conseil de préfecture ; il ne peut, dit-on y avoir qu’un recours de la même nature : le recours pour excès de pouvoir est donc impossible. L'erreur vient de ce que l'on se trompe sur la nature de l'intervention du Conseil d'Etat. Le Conseil d'Etat intervient ici non comme juridiction contentieuse, mais comme autorité administrative. La tutelle des communes en matière d'autorisation de plaider a été donnée aux Conseils de préfecture, dont le supérieur hiérarchique est le Conseil d'Etat : c’est en tant que supérieur hiérarchique que le Conseil d'Etat se prononce ; et si les termes de l’article 126 «introduit et Jugé » peuvent faire un instant illusion, cette illusion se dissipe par les mots qui suivent : « en la forme administrative », c’est-à-dire, comme le fait remarquer Morgand, « qu’il est statué par un décret rendu en Conseil d'Etat, en effet, c'est un acte de tutelle administrative, et non une question contentieuse, » Morgand, op. cit., t. Il, p. 259. Tous les

le recours pour excès de pouvoir est également possible (1). Enfin, en matière de police et surtout de police municipale, nous rencontrons une quantité innombrable d’autorisations. Les arrêtés et notamment les arrêtés municipaux peuventils être déférés au Conseil d'Etat? La Jurisprudence du Conseil d'Etat répond par l’affirmative et nous croyons que c'est toujours pour le même motif, mais encore 1ci le recours pour excès de pouvoir est le seul recours posssible (2).

caractères de l'autorisation se retrouvent ici : « acte individuel, discrétiopnaire, rendant actuel un droit éventuel. » Nulle raison de repousser le recours pour excès de pouvoir ; seules, les autorités qui interviennent, jouant généralement un rôle différent de celui dans lequel nous les voyons ici, étaient capables de nous induire en une erreur que la loi ellemême, dans son art. 126, s'est empressée de dissiper. Le seul recours contentieux ici, c’est le recours pour excès de pouvoir.

(1) Le préfet peut autoriser ou refuser l'autorisation demandée : il est complétement libre. (Rigauld et Maulde, Dictionnaire d'administration municipale, V. Etablissements insalubres, n°22). Le recours pour excès de pouvoir est possible, (v. Conseil d'Etat, 6 mai 1853. Lebon, p. 498, S. 54,2,31. D.P.54, 3, 1. Cependant voir Conseil d'Etat, 25 février 1876. Lebon, p. 191, S. 98, 2, 92. D. P. 96, 3, 50, voir Michel Pelletier, Manuel de droit commercial, v. Etablissements insalubres classés, n° 20. Constant, Code des Etablissements industriels classés ateliers dangereux, insalubres ou incommodes, n° 99, p. 205). Nous savons cependant qu'ici, se rencontre une exception que nous avons déjà signalée en matière d'autorisation d'établissement insalubre ou incommode (art. 2, Décret 5 octobre 1816) le recours est de pleine juridiction ; nous savons que c’est là une anomalie ; mais nous ne comprenons, par exemple, pas pourquoi M. Barthélemy (op. cit., p.12) refuse à la liberté de l’industrie et du commerce, la possibilité de donner des droits à l'individu et ne voitici qu’un intérêt garanti, ilest vrai, juridictionnellement, mais qui n’est qu'un simple intérêt.

(2) V. parmi beaucoup d’autres : Conseil d'Etat, 5 mai 1865, de Montailleur; 25 mai 1830, Lesage-Goetz; 2 août 1870, Bouchardon; 5 déc. 1873, Lièvre. Ici l'intervention du recours pour excès.de pouvoir est notable, car de règle générale, elle est impossible lorsque l'acte peut être porté par une autre voie devant un tribunal judiciaire ou administratif ;

Ces exemples suffisent, pensons-nous, pour montrer que les autorisations sont soumises à l'application de l’idée que nous avions émise que toute autorisation administrative ne peut être attaquée par le recours pour excès de pouvoir. Mais ici se dresse encore un objection capitale. Qu'est-ce à dire? Nous avons annoncé que l’autorisation crée un droit subjecüf, que le trait propre, distinctif, essentiel, du droit subjectif (1), c'était l’acüon en justice ; nous avons, croyons-

à cette exception il y a, croyons-nous, deux raisons : la première c'est l'application de la règle générale que toute autorisation administrative est subordonnée au recours pour excès de pouvoir ; la seconde, c'est que refuser le recours pour excès de pouvoir pour la raison que le tribunal répressif peut être saisi, c'est forcer les particuliers à commettre une contravention pour se faire rendre justice. Cf. Morgand, op. cit.,

t. Il, p.33.

(1) Nous pôsons comme principe que le trait caractéristique du droit subjectif, c'est l’action, et par conséquent que l'intérêt et l’action ne sont séparés que par là. Avec Barthélemy, nous pensons que c’est là le seul critérium possible. Ce serait cependant présenter les choses d’une manière inexacte que d’affirmer qu'une telle conception est universelle ment admise, Malgarini (Della liberta civile nella constituzionb moderna, p. 170) fait remarquer que si le procès avait lieu entre parti culiers, personne ne songerait à considérer le point de savoir si l’objet de la demande est un droit ou un intérêt pour déclarer que l’action est recevable ou non. L’argument est basé sur une équivoque : les procès entre particuliers se présentent généralement de telle sorte que le fond du litige est discuté avant que la question du droit ou de l'intérêt soit tranchée : cependant, au cas où le fond du litige n'est pas l'objet du débat, la question du droit ou de l'intérêt est discutée sous forme d’exception préjudicielle. Nous ne méconnaissons pas que le critérium adopté est formel et que partant, la limitation est toute extérieure. (Falco, Discours à la Cour de Cassation italienne, séance du 3 janvier 1857; Tiepolo, La Giustizia amministrativa ed il dicentremento, dans le journal la Giustizsia amministrativa, HI année, fase. 13-19). Mais c'est cependant le seul critérium possible car il n'y a pas d’autres distinctions fondamentales entre le droit et l'intérêt.

nous, réussi à prouver que le recours pour excès de pouvoir constituait bien un recours contentieux; mais pour que la démonstration fût complète, il faudrait prouver que dans tous les cas où il y eu autorisation, il y a possibilité de l'exercice d’un droit subjectif, possibilité d’intenter l’acüon.

Rappelons-nous ce que nous avons dit du droit et de lintérêt : entre eux aucune différence véritablement substantielle, une simple différence de sanction (1) et c’est tout. Or, si la différence qui sépare l'intérêt du droit est une pure différence de sanction, c’est en recherchant les #otifs qui ont inspiré la sanction que nous saurons quand il y a simple inté-

(1) C’est même là ce qui choque tant de bons esprit: on fait remarquer que prendre comme critérium du droit, l'action, est absurde, car l’action n’est qu'une conséquence, qu’un effet du droit ; ce n’est ni la manifestation de son existence, ni la preuve de sa réalité ; encore si les dispositions positives contenaient l’énumération des droits garantis juridictionnellement; mais cette énumération est inexistante, car elle est impossible ; c’est donc faire une pétition de principe que de rechercher pour savoir si l’on est en présence d'un droit ou d’un intérêt, si on peut ou non s'adresser à l'autorité judiciaire, puisque précisément pour savoir si l’on peut ou non s’adresser à l’autorité judiciaire il faut savoir si l'on a ou non un droit (V. Filomuso Guelfi, Recensione all'opera di G. Franceschelli, la Giustizia nell amministrazione e le IV Sezione del Consiglio di Stato dans la Revista per la scienze giuridiche, vol. XIII, fase. L. Meucci, /nstituzioni di diritto amministrativo, op. cit., 1, p. 12); mais cette théorie purement négative n’édifie rien à la place de ce qu’elle détruit: aussi est-ce, probablement frappé par cette considération que toute distinction substantielle fait défaut, que Meucci (op. cit, t. L., ibid.) propose de prendre comme départ la Convention ou la loi. Un intérêt est-il garanti par la Convention ou la loi ; c’est un droit muni d’une action. Ce système est inacceptable doublement, d’abord parce qu'il y a d’autres sources de droit que la Convention ou la loi(V. Barthélemy, Essai, op. cit., p.123 etsuiv.) ensuite parce qu’il y adans le droit des intérêts protégés par la loi qui ne sont évidemment pas des droits (V. Bré-

rêt ou droit (1). C’est ce point de vue qui a dirigé les recherches les plus anciennes qui aient été faites à ce sujet (2).

Tout intérêt, on le sait, est susceptible d’une reconnaissance juridique ; mais cette reconnaissance peut être donnée non seulement dans l’intérêtindividuel, mais encore dans l’intérêt général: c’est-à-dire que l’ordre juridique peut protéger aussi bien l’intérêt individuel que lintérêt général. Mais les rapports qui unissent les intérêts particuliers à l'intérêt général peuvent être différents ; il y a des degrés ; et l’existence de ces degrés conduit à faire une distinction ; les intérêts des particuliers peuvent donc être reconnus et protégés dans un but général : cette reconnaissance et cette protection, en pareille hypothèse, forment l’objet du droit public : ou elles peuvent être dirigées en un sens exclusive-

mond, Traité théorique et pratique de la compétence administrative,

1 vol. in-4°, 1894, n° 948). Sans nui doute, l’action n’est que la consé-

quence du droit, la sentence ne proclame pas le droit, parce qu’il existe,

mais le droit existe parce que la sentence le proclame (Windscheïd, « die actio des romischen Civilrechts, — die actio abwehr gegen

Muther, Dusseldorf, 1857), mais précisément parce que, en principe, c'est une conséquence que nous nous rallions à ce critérium formel, de pur fait, nous en convenons, laissé à l'interprétation du juge, mais qui est le seul possible.

(1) Jellineck, op. cit., p. 4o et suiv.; Ihering, L'esprit du droit romain, traduction Menlenaere, Paris, 1880, vol. IV, p. 315 et suiv. ; Besitzwille, Iéna 1889, p. 24 et suiv. ; voir article Besitz dans l'Xandaorterbuch des Staatswissenschaften, Téna, 1891, vol. Il, p. 414 et suiv, ; Sarwey, das ôffentliche Recht, etc., op. cit. Partie I, & 7, p. 79, n° 4, b. e., $ 9, p. 112; voir l'étude de Raneletti, À proposito di una questione di competenza della IV Sezione del Consiglio di stato Avezsano ; Angelini, 1892, $ 10, p. 52 et suiv., $ 11, p. 58 et Suiv.

(2) Loi 1, $ 2, D. de justitia et jure 1, 1.

ment individuel ; normalement, tel est l’objet du droit privé (1).

Mais, de plus, la protection de l'intérêt du particulier, effectuée dans l'intérêt général, n’est pas accordée à l'individu en tant qu'individu, comme personnalité isolée, mais comme membre de la société ; en tant que partie intégrante de la comnauté, l'individu setrouve dans une série de situations juridiquement reconnues etles facultés, les pouvoirs qui découlent de ces situations juridiquement reconnues, sontles droits subjectifs publics (2). Par conséquent, les droits subjectifs publics n’existant en l'individu qu’autant que les intérêts de l'individu sont dirigés vers l'intérêt général, nous en tirerons cette conclusion inéluctable qu'ils ne donneront lieu à la protection juridique que dans la mesure ou ils seront conformes à l'intérêt général. De pareils intérêts sont donc de véritables droits subjectifs en ce qu'ils donnent ouverture

(1) V. À proposito di una questione, etc. op. cit., Raneletti, & r1, p. 59-61.

(2) V. Jellineck, op. cit., p. 81. C’est là l'opinion dominante en Allemagne et comme c'est à ce pays que la théorie a été empruntée, il est intéressant de le signaler. Wach, Handbuch des deutschen civilprocessrechts 1, p. 93 et suiv.; Prazak, Archiv für offentliches Rechte, IV, p. 270. Dantscher von Kollesberg, die politischen Rechte der Unterthanen, p. 54-75; Gierke, Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtssprechung, p. 182, etc.; v. encore Jellineck, p. 49 et suiv., p. 59 in fine et suiv, Une pareille théorie se rapproche beaucoup de la conception traditionnelle au sens objectif du droit public, et de la distinction qu’elle établit avec le droit privé : publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem. D. Loc. cit. Ciceron de oratore I, 46, 49; Savigny, Sistema, etc., I, $ 9, p. 22 et suiv.; Gravina, /nstitutiones, etc., titre 1; Filomusi Guelfi, Enciclopedia cit., $ 23, p. 57 etsuiv.; Orlando, Diritto costituzionale, cit., n°28, p. 26 et suiv., n° 4o, p, 32 et suiv.; Contuzzi, Diritto costituzionäle, cit., p. 93 et suiv.

à cette protection juridique qu'est l’action, mais ce sontdes droits subjectifs publics, parce que, étantessentiellement dirigés dans le sens de l'utilité collective, la protection est subordonnée à l'appréciation de cette utilité collective.

Les droits individuels sont-ils des droits subjectifs, c'està-dire peuvent-ils donner lieu à la protection juridictionnelle, lorsqu'ils sont violés? À considérer uniquement la raison pure, il faudrait répondre affirmativement ; il n'ya pas droit et droit; dès l'instant qu'il y a violation d’un droit il devrait y avoir protection juridictionnelle ; carla puissance de l'Etat n'est passans limites, et comme nous ne cessons de le répéter, cette puissance se voit sans cesse restreinte par les droits de l'individu ; une telle solution, cependant, est inadmissible, et cela pour plusieurs motifs : d’une part, sous un régime d’Etat, le nombre des droits individuels va sans cesse en augmentant, et encore que ces droits individuels soient infiniment respectables, cependant, il estimpossible, sous peine d’anihiler complétement l'Etat, de déclarer qu'ils doivent tous, et dans toute leur intégrité, être respectés ; car, d’autre part, ces, droits ne sont pas absolument intangibles, en ce sens que l'Etat, peut, pour raison d'intérêt général, les limiter ou les” réglementer; aussi, comprend-on que, pour qu'un droit individuel soit protégé et sanctionné, il fautnon seulement qu'il soit violé, il fautde plus qu'il ait été antérieurement consacré par la législation objective (1). Mais nous croyons que dès qu'un droit individuel a été reconnu par une loi, que cette loi soitune loi constitutionnelle, que ce soit une loi ordinaire, dès qu'il est atteint par la puissance publique pour un motif autre que l'intéret général, il doit triompher ; car si le droit existe

(1) Hauriou, Manuel, p. 54 et 55, note 3 et p. 312, note 1 et suiv.

antérieurement à la législation objective, du moment que cette législation objective le consacre, il est évident qu'il doit s'épanouir sous peine de méconnaître la liberté de l’individu. |

En est-il ainsi dans notre droit administratif français ? (Pour appartenirau contentieux administratif, dit M. Ducroq (1), il faut que la réclamation dirigée contre un acte administratif proprement dit soit fondée sur {a piolation d'un droit acquis et non sur la lésion d’un simple intérêt. Il ya droit acquis violé chaque fois que l'acte ou le fait contre lequel on réclame a été accompli au mépris d’une obligation de l'administration, résultant d’un texte de loi, de réglement ou d’un contrat sous la protection duquel le réclamant peut se placer; alors seulement la voie contentieuse au fond est ouverte contre l'acte administratif. Il en est ainsi, parce que, si l’on ne peut opposer à l'administration, un droit qu’elle soit tenue de respecter, une obligation légale réglementaire ou contractuelle qui la lie, elle est autorisée par la Loi à répondre : Jure feci ».

Cette formule nous conduisait à sanctionner d’une

(1) Ducrocq, 7° édition, t. II, p. 24. — Dans le même sens, Brémond, Compétence, op. cit., n° 750. « On peut dire qu’il y a en principe violation d’un droit, lorsque l’acte ou le fait contre lesquels on réclame a été accompli au moyen d’une obligation imposée à l’administration par la loi, les règlements ou un contrat, » Et dans le même sens Enrico Mazzocolo (La riforma del Consiglio di Stato). « Lorsque l’administration agit dans les limites de la loi, elle est dans son droit, et par conséquent, ne peut se heurter qu’à de simples intérêts des citoyens; mais lorsqu'elle agit en dehors de la loi, elle n’est plus dans son droit ; elle ne doit avoir d’autorité que celle qu'autorise la loi ; donc vis-à-vis d'un acte illégal de l'administration, les intérêts du simple citoyen sont transformées en droits ( l'interesse si transforma per la siolazione della legge in un vero e proprio diritto ».

manière rigoureuse les atteintes portées aux droits individuels consacrés par le droit objectif. En France, ilen est différemment, car on ne considère malheureusement pas qu'à toute obligation de l'administration corresponde un droit subjectif, on ne considère pas que « l'obligation n’est que la physionomie passive d’un droit subjectif». Et nous en avons des exemples. C’est ainsi queles obligations militaires sanctionnées par des règles pénales très rigoureuses n’emportent aucun droit subjectif pour les particuliers (1) : car (ilne suffit pas, pour prouver l'existence d’un droit subjecüf d’invoquer à l’appui d’un intérêt une règle dedroitobjecüf.Il y a en effet une différence entre l'intérêt qui a un rapport de causalité avec la loi et celui qui n’a avec elle qu'un rapport occasionnel ; dans le premier cas l’intérêt devient un droit; dans le second cas, il reste un intérêt; ce n’est point en effet, la même chose de dire qu’un droit dérive de la loi, ou de dire qu’on a un avantage indirect à l’observaüon de la loi » (2).

Sans nul doute ; mais lorsqu'un droit, non seulement dérive de la loi, mais encore est antérieur à la loi, n’est que reconnu par elle, nous croyons qu'il devrait être, au cas où 1l est violé, méconnu, ou simplement réglementé dans un intérêt autre que l’intérêt général, protégé juridictionnellement; qu'il faille lintervention de la législation objective pour la protection des droits individuels, cela est nécessaire dans l'intérêt de la puissance de l'Etat, mais c’est déjà une concession faite à cette puissance, car les droits indi-

viduels se tiennent d'eux même vis-à-vis de la puissance pu-

(1) Barthélemy, Essai, op. cit., p. 131.

(2) Ibid., p. 132

blique et ont droit, en dehors de toute intervention législative, à leur libre et complète expansion.

Aussi comprend-on que cette théorie de notre droit administratif français soit très vivement combattue (r) et que l’on ait pu affirmer (la négation du gouvernement Juridique dans l'Etat français » (2). C’est une méconnaissance flagrante du droit individuel et de la liberté individuelle,

Nous disons droit individuel, liberté individuelle et non liberté simplement. Et à ce propos, il nous faut remarquer qu'il y a lieu de ne pas confondre la liberté individuelle avec la liberté proprement dite; la liberté individuelle ne peut être lésée que par l'Etat parce que les droits individuels n'existent que vis-à-vis de l'Etat (3) ; les drois individuels, en eflet, sont exclusivement limités par la puissance publique; les droits individuels supposent en effet une réglementation ; les droits individuels existent complètement en dehors des relations d’individu à individu, des relations particulières ; c’est ainsi que si un individu (4) empêche un autre individu d'écrire un article de journal, il ne porte pas atteinte à la liberté de la presse, mais à la liberté pure et simple. Or, la distinction a de l'intérêt. Les atteintes à la liberté pure et simple sont de la compétence des tribunaux judiciaires ; les atteintes aux libertés, aux droits individuels, sont de la compétence exclu-

(1) V. Stahl, Staats und Rechtslehre ; v. Gneist, op. cit.; v. en sens contraire, Meier, Lehrbuch des deutschen Staatsrechtes, p. 1157, 1158, etc.

(2) Gneist, op. cit.

(3) Beccaria, Délits et peines, $ 11.

(4) Barthélemy, op. cit., p. 91.

sive des tribunaux administratifs ; bien plus, ne pouvant être lésés que par la puissance publique, il n’y a que le recours pour excès de pouvoir qui puisse les protéger. Nous résumons donc nos diverses propositions précédentes en ceci : les droits individuels, antérieurs à toute législation objective, mais non à l’état de société, sont des droits conformes à l'utilité sociale. Mais précisément parce que ces droits sont essentiellement des droits utilitaires en ce sens qu'ils n'existent que dans l'apport qu'ils donnent à l'intérêt collectif, la puissance publique les limite ; cette limite, c’est l'intérêt général ; ils existent donc et devraient avoir droit complet à la protection lorsque l'intérêt général n’est pas en jeu ; le recours pour excès de pouvoir ne tend qu’à une seule chose : la défense des droits subjectifs contre les actes de puissance publique. Et nous allons avoir l’explication de l’unique sanction du recours pour excès de pouvoir, l’annulation : les droits subjectifs sont à la puissance publique des bornes, des limites ; il doit donc tendre seulement à la limitation de la puissance publique et pour que cette limitation soit adéquate à son but, il suffit qu'il y ait le retranchement de l'acte lésant les droits individuels ou tout au moins la partie de l’acte qui lèse ces mêmes droits.

De là, nous allons en tirer cette double conséquence : D'une part que les autorités administratives exerçant la puissance publique dans les actes que nous avons appelé autorisations n’est pas absolument libre, ne jouit pas d'un pouvoir entièrement discrétionnaire ; sa limitation c’est l’intérêt général. D'autre part, et, c'est là la seconde conséquence, il nous faut donc conclure qu’en cas de refus de l’administra-

Are 3 üon d’un de ces actes en question, il y a toujours lieu de se

demander si c’est l'intérêt général qui a inspiré le refus ; il y a donc ici, pour le Conseil d'Etat, un pouvoir de fait (1), quand un recours est ouvert au cas de refus. La Jurisprudence du Conseil d'Etat n’est pas ici absolument invariable ; voici, croyons-nous ce qui devrait se produire. Tantôt le législateur a estimé qu'il n'y avait pas lieu de spécifier quand il y a intérêt général; dans ce cas, le refus ne peut être déféré au Conseil d'Etat parce qu'il y a présomption que ce refus a été inspiré par intérêt général ; tantôt le législateur, tout en laissant, quant au fond, un pouvoir discrétionnaire à l’administration, a Jugé que l’intérêt général commandait certaines conditions de formes et les indiquant (2)

(1) On a dit que c'était là une différence capitale entre le Conseil d'Etat et la Cour de Cassation : le Conseil d'Etat est souvent juge du fait, la Cour de Cassation, jamais. Cela n’est pas absolument vrai, Car la Cour de Cassation possède, en certains cas, le pouvoir d'apprécier les faits ; c’est ainsi qu'un cas de force majeure ou de contrainte, et, croyons-nous, par extension, de nécessité, la Cour Suprême décide que la détermination de ces cas ne peut être effectuée souverainement et en dernier ressort par les juges du fait. V. Cass., 7 novembre 1890 (s. 91. 1239). — Cass. 28 février 1861 (s. 61, 1651); Cass. 10 avril 1883 ct 22 décembre 1884 (s. 85, [. 217, p. 490) (p. 1885, [. 522 et 1166); voir Cass. 18 avril 1883 (s. 83. I. 361, p. 1883, L. 929 et la note). — Cf. mon discours, De l'état de nécessité et du délit nécessaire, Op. cit., p. 38et la note.

(2) En matière d'établissements insalubres et dangereux v. cire. minist. int. 15 décembre 1852. — Dufour, t, II, n° 618 p. 605, Deglas. Nouveau Code pratique des propriétaires et locataires, n° 933, p. 435. — Rigauld et Maulde, op. cit., n° 54 (Cons. d'Etat, 29 décembre 1858, Lebon, p.766, s. 59, 2569, D. P. 59, 3, 96). En matière d'autorisation de plaider il y a controverse. Nous trouvons un arrêt du Conseil d'Etat du 11 juillet 1884 (Lebon, p. 588, D. P. 86, 3, 9.), décidant que le recours contentieux pour excès de pouvoir n’est pas ouvert, v. en ce sens Morgand, t. Il., p. 266. Revue générale d'administration, 1884. t, IL, p. 432. Derouin et Worms, p. 149, Traité des autorisations de plaider. Nous crayons au contraire que les autorisations de plaider

dans certains cas, apprécie lui-même l'intérêt général et guide l'administration; nul doute qu'un recours ne soit ouvert quand l'administration ne remplit pas ces conditions de formes ou ne se laisse pas guider par l’appréciation de l'intérêt général faite par le législateur. Nous avons vu cela pour des actes d'exécution; tantôt enfin, le pouvoir est entièrement discrétionnaire, au moins en apparence, car 1l est toujours limité, comme nous venons de le dire, par l'intérêt commun; cette troisième hypothèse se rencontre fréquemment en matière de permission de voirie. Dans une pareille hypothèse un refus intervient ? Que faut-il décider quant au recours? Les principes commandent une disünction. Le refus n'est pas motivé. En ce cas, l'autorité administrative est couverte par laprésomption dont nous parlions, elle a agi dans un intérêt autre que l'intérêt partüculier. Il n'y a nul recours, sauf bien entendu le recours hiérarchique, mais encore une fois nous n'entendons parler ici que des recours contentieux. Supposons que l'autorité administrative prenne soin de décider que son refus a pour cause non l'intérêt général, mais l'intérêt pécuniaire qui ne semble pas l'intérêt général. D’après tout ce que nous avons dit, les principes commanderaient impérieusement que le recours pour excès

de pouvoir fût ouvert. La jurisprudence décide le con-

étant de véritables autorisations, bien que données par un conseil administratif, mais qui est ici une véritable autorité administrative, peuvent en cas de refus inspiré par l'intérêt particulier, être déférées au Conseil d'Etat pour excès de pouvoir. V. en ce sens sur l'admission générale du recours, Laferrière, Traité des Recours Contentieux, t. IL, p. 372. Ducrocq, 5° édit., Droit administratif, t. 1, p. 252. Reverchon, op. cit., n° 91. Chauveau et Tambour, Code d'instruction administrative, t. I, n° 1107. Fontaneau, op. cit., p. 272. Bazille, Étude sur la juridiction administrative, p. 156. Béquet, v. Commune, n° 2956.

traire (1); nous considérons cette jurisprudence comme absolument fâcheuse ; tout droit individuel doit pouvoir s'exercer s'il ne se heurte pas à l'intérêt général; du moment que l'intérêt général n’est plus en jeu, l'obstacle s’effaçant, le droit doit pouvoir se produire. Si l’on envisage l’administration, elle est en faute. Elle doit agir en l'espèce dans l'intérêt exclusif du domaine ; elle agit dans un intérêt différent ; l'acte doit tomber (2); il y a détournement de pouvoir, et surtout, pour nous, le vrai motif de la recevabilité du recours, c’est la violation des droits (3).

(1) V. C. d’Et., 26 déc. 1891 (Compagnie générale du gaz), D. 93,35, 28; 6 mars 1885 (Bonhomme). D. 85, 3, 113; 25 janvier 1884 (Le Blanc). D. 85, 3, 86 ; 19 mars 1880 (Compagnie générale du gaz). D. 80, 3, 109. Disons que cette jurisprudence est complètement invariable ; c’est ainsi qu’elle admet qu’une commune peut s’interdire, par des engagements, la faculté d'accorder à d’autres intéressés la permission d’user du sous-sol des voies communales. Non seulement c’est là un refus d'autorisation, mais une promesse de refus ; nous ne voulons pas citer tous les arrêts sur la question ; nous nous contentons de rapporter ceux qui nous paraissent les plus récents : 17 nov. 1882 (Compagnie générale des eaux), Cf. cass., 25 juillet 1882.— V. Cons. d'Etat, 11 janvier 1895 (Compagnie générale du gaz de Limoges contre ville de Limoges), — Revue des concessions départementales etcommunales, décembre 1907, p.12. C. d'Etat, 2 février 1894 (Dame veuve Stears, c. ville d'Argentan). Revue, ibid., p. 111. CO. d'Etat. 8 mars 1895. — (Compagnie générale de Bourg, c. ville de Bourg). Revue ibid., p. 211.

(2) V. en ce sens Revue générale d'administration, avril 1885, p. 426. Lebon, note sans arrêt, Bonhomme, 6 mars 1885. Leb. 85, =67.

(3) Evidemment, en cas de refus, la jurisprudence n’admet pas que ce soit la violation des droits acquis qui donne ouverture au recours ; i] faudrait pour cela qu’elle admit la subjectivité de pareils droits, en matière d’actes de tutelle, autorisations ou approbations d’actes, qui sont de véritables autorisations administratives, M. Laferrière (t. II, p. 546) admet que, bien qu'on invoque généralement l’incompétence, le retrait de pareils actes lèse plutôt les droits acquis que les conditions de forme ; nous qui ne voyons pas de différence entre le retrait et le refus,

Il est hors de doute que la recevabilité du recours serait très délicate, car ce serait au représentant à prouver que l'administration a agi sans intérêt différent de celui qui devait la guider; le recours serait d'autant moins fréquemment recevable que le simple refus, sans motifs, devrait être interprété dans le sens de l’administration, l'administration jouissant d’un pouvoir que l’on peut appeler discrétionnaire, puisqu'il n’est limité que par l'intérêt général.

Et ce que nous disons des permissions de voirie, de ces autorisations, nous le disons de toutes les autorisations ; toute autorisation refusée dans une fin autre que l'utilité de la collectivité devrait tomber sous le coup du recours pour excès de pouvoir, l'autorisation contenant potentiellement même en faitun droit véritable. La jurisprudence ne partage pas cet avis et cela pour de multiples raisons.

La jurisprudence du Conseil d'Etat est ici d'autant plus singulière qu’en une hypothèse très voisine, celle du retrait

d'autorisation (1)

), elle admet le recours pour excès de pouz

nous croyons que c’est aussi la violation des droits et non des droits acquis, — nous savons combien cette expression est impropre ou tout au moins inexacte — qui permet l'exercice du recours pour excès de pouvoir.

(1) Les arrêts sont très nombreux en matière de voirie. V. c. d'Etat, 19 mars 1868 (Dubus). Lebon, p.316 ; arrêt, 21 mars 1873 (Ragas), Lebon, p. 269 ; arrêt du 29 novembre 1878 (Dehkaynin). Lebon, p. 959; arrêt, 6 décembre 1878 (Larbaud), p. 932; arrêt, 19 mars 1880 (Compagmie du gaz), Lebon, p.333 ; arrêt, 15 novembre 1895 (T'auveron). D.96, 3, 89. Lebon, p.706; c. d'Etat, 4 janvier 1895 (gaz d'Agen). D. 96, 3, 75 8: 97, 3, 21. Leb. p. 3 : arrêt, 29 février 1886 (Charret). D. 87, 8,94; 21 mars 1898 (Dubus), D. 93, 3, 91 : arrêt, 19 mars 1880 (Compagnie générale du gaz), D. 80, 3, 109; v. 15 juin 1883, Société francaise de matériel agricole; 15 juin 1883, D. 85, 3, 213 S. 85, 3, 32. Nous

voir; et n'y a-t-il pas contradiction à annuler, parexemple, l'arrêté qui retire une permission de voirie, parce que le permissionnaire ne veut pas s'engager au paiement d’une redevance, qui est la condition même du maintien de la permission et à écarter le recours pour excès de pouvoir contre l’arrêté qui refuse d’octroyer la même permission, parce que le pétitionnaire n'accepte pas de payer une redevance exigée comme condition de la permission (1)? Dans un cas comme dans l’autre, les raisons de droit ne sont-elles pas les mêmes ? Dans un cas, comme dans l’autre, l'administration ne mésuse-t-elle pas également de son mandat ? Dans un cas comme dans l’autre, ne porte-t-elle pas atteinte à des droits de l'individu ? Que l’on n’aille pas nous dire que dans le premier cas il y a refus d’une faveur, dans le second cas lésion d’un droit, puisque nous reconnaisons tous les droits individuels comme des droits subjectifs, quetousles administrés ont un droit égal à la jouissance de ce domaine, à condition que cette jouissance n’aille pas à l’encontre de la

disons qu’en matière d'autorisation, la précarité et la révocabilité inspirées par l'intérêt général, devraient être le caractère prédominant. Nous croyons qu’un permis de chasse délivré pourrait, par application de cette idée, être repris au cas où l'intérêt général l’exigerait, par exemple si le préfet n’avait pas été, par suite d'erreur ou de surprise de l’impétrant, éclairé sur la situation exacte de cet impétrant. V.en ce sens, Gillon et Villepin, Nouveau code des Chasses, 1851, 1 vol. in-18, n° 170, p. 163. Voir en sens contraire Berriat Saint Prix, Législation de la chasse et de la louveterie commentée, p.75. Petit, Traité complet du droit de chasse, 1853, 2* édit., 2 vol. Douai, t. 1,p. 466, n° 323. Leblond. Code de la chasse et de la louveterie, 1838, 2 vol. in-18, n° 117 : Giraudeau, Lelièvre et Soudée, op. cit., p. 544. Rogron. Code de la chasse, 1850, 2° édit. 1 vol. in-18, p. 102. Voir encore dans le même sens avis minist, int., 22 juillet 1851,

(1) V. en sens inverse Hauriou, Manuel op. cit., p. 622 etsuiv,

destination ; nous ne voyons pas pourquoi, dans les deux espèces, il y a inégalité de traitement (1).

Nous comprenons cependant parfaitement la jurisprudence en matière de retrait d'autorisation, puisque les droits individuels sont subordonnés à l'intérêt général, il appartient à l'administration agissant en qualité de puissance publique de reprendre les avantages privatifs qu'elle a donnés.

La question de l'intérêt public est toutefois, cela est évident, une grave question ; quand y a t-il intérêt public ? Nous nous trouvons là en présence d’une pure question de fait, sur laquelle on ne peut fournir une réponse immédiate. C’est ainsi qu'en matière de domaine public, la question s’est posée de savoir ce qu'il convenait de décider lorsque l'arrêté de révocation a été inspiré par un intérêt autre que l'intérêt immédiat et spécial du domaine et de la viabilité. Sans vouloir entrer dans des détails qui pourraient nous entraîner trop loin, nous croyons, à consulter les arrêts que nous avons rapportés (2), que le recours pour excès de pouvoir est ouvert; d’où il ressort que l'intérêt public est seulement ici « l'intérêt spécial du domaine et de. la viabilité », c’est-à-dire un intérêt complètementconforme etentièrement adéquat à sa destination, et non tout ce qui n'est pas l'intérêt particulier.

Nous voulons prendre un dernier exemple pour montrer

(1) On peut croire qu'il y a ici une contradiction avec ce que nous avons dit plus haut. La contradiction n’est qu'apparente; d’une part, nous avons déclaré dans notre première partie que nous n'entendions pas adopter immédiatement une solution et d'autre part, nous étions forcé de nous laisser guider par les apparences, n'ayant pas fait la preuve qu'un droit individuel est un droit subjectif par lui-même.

(2) V. suprà, p.246, n. 1.

combien l'intérêt général est une notion contingente et variable dans le temps.

Ainsi, malgré ce qu’en prétend M. Hauriou (1), le Conseil d'Etat déclarait autrefois que les permissions de voirie, bien que précaires et révocables, ne pouvaient être retirées dans l'intérêt précuniaire de la commune (2). Aujourd’hui, la jurisprudence est en sens opposé (3). C’est donc dire, en d’autres termes que jadis, on ne considérait pas que l’intérêt pécuniaire des communes pût mettre obstacle aux droits des permissionnaires (4), en un mot fût un intérêt général ; aujourd’hui on estime que l'intérêt pécuniaire est

(1) V. note de M. Hauriou, dans Sirey, op., cit. 3, 33.

(2) V. Cons. d'Etat, 6 déc. 1855, Gaz de la Guillotière, S. 1856, 2, 442. P. chr., 14 nov. 1833. Astier, S., 1895, 2, 277. P. chr., 29 nov. 1878. Dehaynin, S. 1880, 2, 155. P. chr., 19 mars 1880, Compagnie centrale du gaz, S. 1881, 3, 63. P. chr., 4 janvier 1895. Compagnie du gaz d'Agen, $. et P,, 1895, 3, 20. V, encore Cons. d'Etat, 15 novembre 1895, Tauveron (S. et P.1895,3, 145) et Cons. d’Etat 1° Juillet 1898. Brilloin (S. et P, 1900, 3, 83).

(3) V. note Cons. d'Etat, 23 déc. 1891, (Pécard contre maire de Nevers, préfet de la Nièvre et ville de Nevers), S. 3, 33.

(4) La théorie de la permission de voirie qui s’échafaude lentement, tend à accepter la notion des droits du permissionnaire vis-à-vis de l'administration, confirmant ainsi l’idée que nous avons développée. L’arrét Colette du 10 juillet 1896 (S. et P., 1898, 3, 93) s'était déjà servi de l'expression droits du permissionnaire : « L'arrêté du 6 janvier 1890 n’est pas non plus une simple permission de voirie délivrée à un tiers dans son intérêt exclusif, etayant, nonobstant le caractère essen. tiellement révocable de l'autorisation, fait naître, au profit de ce tiers, des droits dont il ne saurait étre privé sans excés de pouvoir ». M. Hauriou déclare que ce ne sont pas des droits acquis, mais plutôt des intéréts légitimes ; c’est leur enlever toute garantie, l'intérêt, si légitime qu’il soit, ne pouvant étre nullement protégé par un recours contentieux, de plus affirmer que ce sont des droits acquis n'ajouterait rien à leur protection : c’est la subjectivité qui, comme nous l’avons vu, fait naître l'action, un droit subjectif est toujours acquis.

un intérêt général. Il est vrai que ce sont les circonstances qui ont amené cette jurisprudence ; un nombre considérable de villes avaient autrefois passé des traités avec des compagnies d'éclairage au gaz, puis plus tard, ces mêmes villes avaient donné des permissions de voirie aux compagnies d'éclairage à l'électricité ; les compagnies d'éclairage au gaz intentaient une action en dommages-intérêts aux communes pour favoriser des entreprises concurrentes. Il était donc de bonne administration de trouver un moyen d’alléger les dépenses des communes; ajoutons-le, le moyen trouvé est strictement juridique ; quoiqu'il en soit de ces circonstances, elles ont amené un revirement de la jurisprudence et ont conduit à regarder comme intérêt général, ce qui, auparavant, ne rentrait pas dans la notion que l’on s’en faisait; c’est dire que la conception de l'intérêt général est une conception strictement variable et contingente.

D'un mot, résumons nos développements précédents. Est autorisation tout acte de l’autorité administrative ren-, dant actuel et immédiatisant un droit individuel du particuler dont l'exercice était suspendu pour cause d'utilité publique. Ce droit individuel est un véritable droit subjectüf, parce qu'il donne ouverture à une action contentieuse, Nous croyons avoir prouvé le caractère contentieux du recours pour excès de pouvoir. Mais c’est un droit public; la notion de l’utilité générale dominant tout, nous dirons plus, primant tout, ce droit ne peut s’exercer lorsque cette noton de l'utilité générale entre en lice ; d’autre part, l’acte de l’administration étant ici, de par la nature même du rôle qu'elle est appelée à jouer, un acte de puissance publique, l'individu en est d'autant plus désarmé, car la puissance

publique jouit d’un pouvoir discrétionnaire quand l'intérét général est en jeu; mais c’est une souveraineté, qui étant aussi limitée n’est donc pas absolue ; c’est donc une erreur de païler de son pouvoir discrétionnaire, puisque en l’absence de toute raison, les droits individuels dont l’existence est antérieure, peuvent lui faire échec.

Evidemment, la souveraineté même relative de la puissance publique est un sérieux danger, mais pour détourner de son acceptation usuelle un mot déjà cité, l’État étant présumé honnéte homme, ses décisions sont censées être prises dans un but d'utilité publique.

Quoiqu'il en soit, dans les autorisations administratives, l'individu est, malgré qu’on fasse, dans la main de l’administration; reste à savoir s'il en est toujours ainsi et s’il n’y a pas des cas où l'individu peut lutter à armes plus égales avec cette administration.