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sions sur le domaine public que la question devient délicate ; la loi et la jurisprudence emploient, il faut bien le dire, sinon indistinctement, tout au moins souvent, les deux termes autorisation et concession l’un pour l’autre. D'un autre côté, rien ne peut nous éclairer de manière parfaite. Est-ce à la forme qu'il convient de s'attacher ? Non, car si l’autorisation (permission de voirie par exemple) se présente le plus souvent sous la forme d’un simple arrêté, signé du préfet ou du maire, si, le plus souvent encore, la concession est accompagnée d’un cahier des charges, dans lequel sont rigoureusement déterminés les obligations et les droits respectifs de l'administration et du concessionnaire, le critérium n’a aucun caractère de fixité ; l'autorisation, d’une part, peut-être implicite et résulter du silence de l'administration; la concession, d'autre part, peut revêtir la forme généralement adoptée pôur les simples autorisations, les concessions de cimetières, données par arrêté du maire en sont la preuve ; de ce côté donc, il est impossible de rien espérer.

Du moment que l’on affirme qu'il y a, pour l’'administration, dans la concession, des obligations et des droits réciproques, en présence d’un acte sur la nature duquel il est délcat de se prononcer, ne peut-on pas se décider suivant la précarité ou la révocabilité des droits en jeu ; l’autorisé pouvant être dépossédée immédiatement, sans indemnité, dès que l'intérêt général est en jeu, le concessionnaire ayant, tout au moins, droit à indemnité. Là encore nous avons, dans les concessions sur le rivage de la mer, une preuve que ce critérium n’est pas davantage admissible.

Mais étant donné — cela est admis et nous n'’insistons pas longuement sur ce point — que ce n’est pas la même autorité qui a qualité pour passer un acte de concession ou

pour donner une autorisation (en matière de voirie notamment, n'est-ce pas là qu'il faut chercher le point de départ de la véritable distinction? Pour délivrer une permission de voirie, par exemple, l'autorité qui doit intervenir est celle à laquelle est conférée la police de la circulation sur la par: tie du domaine publie, dont l'occupation est sollicitée, ou encore celle qui ala mission de la garde et de la conservaüon de ce domaine public; au contraire, l'autorité compétente pour concéder est celle de laquelle ressortissent les ser-vices qui font l’objet de la concession (r). Malheureusement il y a souvent confusion, la même autorité étant chargée de la double mission de garder le domaine public (2) et d’être

(1) Circulaire adressée aux préfets par le ministre de l'Intérieur et des travaux publics, en date du 9 août 1893 : « Les permissions de voñic sont délivrées par l’autorité qui administre les voies auxquelles elles s'appliquent. La compétence résulte ici du classement de ces voies. Les contrats de concession, au contraire, relèvent de l’autorité dans les attributions de laquelle sont placés, à raison de leur nature, les services qui font l'objet de ces concessions, quel que soit le caractère de la voie publique àemprunter. La compétence résulte ici de la nature des services ».

(2) On peut objecter que c’est peut-être la même autorité, mais qu'elle n'agit pas en la même qualité ; qu'ainsi, un maire donnant des permis sions de voirie, n’a pas à prendre avis du conseil municipal, qu’au contraire, en tant que chargé des services publics, il doit en référer au corps dont il est le chef : ce critérium ne signifie rien, d’abord parce qu’il est souvent délicat de savoir si, oui ou non, un conseil a été consulté et ensuite parce que en soi, cet avis n’a aucune conséquence ; c’est ainsi que le Conseil d'Etat a décidé que l'autorisation donnée par le maire, d'établir sous le sol des voies publiques des canalisations destinées à recevoir des conduits pour l'éclairage au gaz des particuliers, ne constitue pas une concession, un contrat synallagmatique, mais une simple permission de voirie ; et cela, alors que le conseil municipal a pris acte, dans une délibération, des avantages offerts par le requérant, dans le but de se voir délivrer cette autorisation. V. Conseil d'Etat, 10 déc. 1886 (Desclée) D. 88, 3, 43. 14 janvier 1865 (Compagnie continentale d'éclairage contre ville de Marseille) D. 65, 3, 55. Id, 14 février 1861,

préposée aux services publics. D'ailleurs ne l’oublions pas ; le problème est double : ou tout au moins il se présente sous unedouble face, ce qui ne nous empêchera pas de traiter en même temps ce double problème; il ne s’agit pas seulement de savoir, en présence d’un acte, si l’on est devant une autorisation ou devant une concession, mais il s’agit surtout, et c’est là qu’est l’intérêt pratique, de résoudre le point suivant : en présence d’une demande d’un particulier, d’un administré, suffit-il, pour faire droit à sa demande, d’une simple autorisation? Convientl, au contraire, de passer un acte de concession ? Nous verrons les deux questions en même temps.

Onpeutcroire, la concessioncomportantdes prestations réciproques, que, dès que l’administré voit sa jouissance subordonnée au paiement d’une redevance, cette redevance constitue le prix de sa jouissance et transforme l’acte unilatéral d'autorisation en un contrat de concession ; d’un côté, 1l est hors de doute que les occupations du domaine public peuvent donner lieu au paiement de redevances(r) (lois du 11 Frimaire

D. 6r, 3, 65. V. encore, 10 avril 1867 (De Kerveguen), D, 67, 1, 393. Nous verrons plus tard si cette jurisprudence ne s’est pas modifiée, mais nous retenons seulement ceci, qu'il est impossible, de par l'autorité permettante, de savoir en présence de quels actes on se trouve, la même autorité agissant souvent en des qualités différentes.

(1) Le droit de percevoir des redevances n’est pas universellement admis, ou tout au moins a été longuement contesté (v. Pand. franc. v. occ. du domaine public. n° 186 et suiv.) car, a-t-on dit, le domaine public n’a pas comme destination de procurer des revenus à l'Etat; ce point, aujourd’hui, est élucidé et, à part les cas où les taxes viennent entraver l'usage commun, il est admis qu’elles sont licites ; le législateur s’est appliqué à abolir petit à petit celles de ces taxes qui contrevenaient à l’idée de l’usage commun du domaine (v. loi du 5 août 1879, relative au classement et à l'amélioration des canaux, disposant que les lignes à

an VII, 18 juillet 1835 et 5 avril 1884); d’un autre côté, il semble bien que ces redevances soient le prix de la jouissance, car la loide l’an VIT se sert d’une expression qui estreprise par les: lois postérieures et qui peut faire croire que, sans hésitation possible, il faille décider que l'acte en question est un contrat synallagmatique, non un acte unilatéral de puissance publique ; la loi de l’an VII, en eflet, se sert de l’expression « locations », malgré ce terme, nous croyons cependant que le paiement d’uneredevancene caractérise nullement la concession ; il n'y a aucun contrat, pas plus de louage que d’autre chose, dans la permission octroyée par l’administra tion de retirer du domaine public des avantages privatifs moyennant redevance ; d’une part, en effet, ces redevances ont toujours été considérées par une jurisprudence constante comme une taxe de police, nullement comme un prix de location. La preuve en est que le contentieux de ces perceptions appartient, de par cette jurisprudence, aux tribunaux ordinaires et cela non pas en vertu des principes généraux du droit, ce qui contredirait notre affirmation, mais parce que ces perceptions rentrent dans la catégorie des contributions indirectes. Or, siles principes s’appliquaient ici, à quoi bon

créer seraient affranchies de tout péage; loi du 19 février 1880 supprimant les droits de navigation des cours d’eau; loi du 31 juillet 1830, décidant l'interdiction, à l'avenir, des ponts à péage sur les routes nationales et départementales et ordonnant le rachat des ponts existants. Cf. Regray, op. cit., p. 5 et même page, note 1. L’occupation du domaine public a été en principe autorisée par les lois du 28 oct., 5 nov. 1790 et 9 et 20 mars 1791; un arrêt du 9 germinal de l’an IX l'avait spécialement permise pour le domaine public maritime et la loi l'a consacrée. Mais c’est la loi du 30 déc. 1872 qui a autorisé au profit de l'Etat, la perception de redevances. V. sur ce point, décret du 25 mars 1852 pour le département, et la loi du 5 avril 1884 pour la commune.

une législation spéciale? Nous croyons donc que le terme estformellement contredit par les faits (r).

D'autre part, la question a été tranchée par la Chambre en 1838 lorsque vint, devant la Chambre des Députés un projet de la loi relatif aux permissions d'usines et de prises d'eaux ; le gouvernement désirait se faire autoriser à accorder, moyennant redevances, des permissions d’usines et de prises d’eaux sur les fleuves, rivières et canaux dépendant du domaine public ; lorsque le projet arriva à la discussion, une objection fut formulée par un certain nombre de députés. Est-ce que le gouvernement ne tendait pas à substituer au droit de police qui lui appartient un véritable monopole des choses publiques? L'administration a surtout le droit d'accorder des permissions et non des concessions de Jouis-

(1) En ce sens Déjamme, Des droits de stationnement sur le domaine public, Revue d'administration, 1886, t. II, p. 6. Regray, op. cit., p. 54 et p. 115. V. en sens contraire Béquet (de Récy). V. Domaine, n° 1.078. Pand français. V. occ. du domaine public, n° 191. Ducrocq, 6° édit, t. I, n°959. Barthélemy (op. cit., p. 396) se rallie à une opinion intermédiaire ou plutôt il adopte l’opinion de Béquet et de Ducrocq avec certaines restrictions ; il reconnait que la situation du domaine n’est pas. généralement celle du propriétaire qui loue son bien. Toutefois et par contre, il admet l’analogie de la redevance avec un prix de location, une süpulation de loyer ; et de là, il conclut que la légalité de la perception n’est pas attachée à son autorisation annuelle dans la loi du budget. Nous développons au texte l’idée que, la plupart du temps, la redevance a le caractère d'une taxe de police, quoique nous reconnaissions que souvent les apparences sont contre nous. V. dans ce sens un arrêt de Cassation du 4 nov. 1890 (Darbon)(D.91, 1, 219. S. 91, 1, 16. Pand. franc. 91, 1, 120). V. cependant en sens contraire un jugement du tribunal civil de la Seine du 21 janvier 1853 (D. 55, 1,241 et D. R. V. Voirie par eau, n° 526), aux termes duquel «le droit de stationnement sur un canal est une indemnité pour l'occupation temporaire d'une portion du canal qui constitue, par conséquent, un droit de locationetn'a nullement le caractère d'un impôt ».

sance sur les cours d’eau navigables et flottables (1). Ces considérations frappèrent la majorité qui repoussa le projet dans sa séance du 22 mars 1838 (2) et à la suite de cette discussion, dans la loi de finances, fut introduitun paragraphe autorisant la perception de «redevances pour permissions d’usines et de prises d'eaux sur les rivières navigables et flottables » (3). D'ailleurs, si nous nous trouvions en présence d’un acte autre qu'un acte unilatéral de puissance publique, si nous devions prendre à la lettre les termes de la loi de lan VIT, si nous nous trouvions en présence d’un bail, le preneur aurait le droit de sous-louer ; les créanciers, usant de la faculté que leurdonne l’article 2102 pourraient relouer, etc., et toutes ces conséquences ne se produisent pas.

Et surtout, si chaque fois que nous noustrouvons en présence d’une redevance, nous nous trouvions par là même en présence d’un contrat de concession, ilne pourrait appartenir à l'administration d'user du droit qui ne lui appartient que comme un droit de pure puissance publique, c’est à dire de faire cesser la jouissance sans indemnité d’une manière immédiate, par la seule invocation de l'intérêt général ; or, c’est là précisément une faculté qui appartient à l'administration, qu'il s’agisse du stationnement de voitures de toutes espèces soumis à redevance ou de tout autre avantage ; ilest toujours loisible à l'administration, usant de son pouvoir de police, de révoquer les autorisations données et cela sans indemnité (4).

(1) Moniteur des 16 janvier et 23 mars 1838, p. 109, 654, 656 et 658.

(2) Moniteur du 23 mars 1838, p. 658.

(3) V. Loi du 16 juillet 1840, art. 8.

(4) V. Laferrière, op. cit., t. I, p. 652. Barthélemy, op. cit.. p. 394. Hauriou, op.cit., p. 673. Gauthier, Précis des matières administratives dans leurs rapports avec les matières civiles et judiciaires, p. 117. Gaudry, Du domaine public,t. I, p. 82.

Toutefois, nous ne méconnaissons pas qu’une grave objection se dresse devant nous. Si la redevance est le prix d’un louage, l'enregistrement percevra un droit; si, au contraire, il faut voir dans la permission de jouissance un acte unilatéral de puissance publique n’emportant pas transmission de droit au profit du concessionnaire, si la taxe n’est qu’une indemnisation des frais de garde et de police, l’art. 78 de la loi du 15 mai 1818 ne s'applique pas, mais l’art 88 de la même loi, article qui contient les actes exemptés des frais d'enregistrement.

Pour nous donc la question ne saurait faire de doute, malheureusement la pratique constante de l'enregistrement vient nous apporter un démenti. Tous les faits de jouissance privative, qu'il s’agisse de véritables et indiscutables taux, qu'il s'agisse au contraire de simples permissions de voirie soumises à la règle de la révocabilité sans indemnité, tombent sous le coup de l'application de la loi du 15 mai 1818 (art 58); peu importe la nature de ces faits de jouissance (1) ;

(1) Cette confusion nous empêche d'adopter le critérium d'après lequel seraient concessions les actes dans lesquelles les faits de jouissance constitueraient emprise sur le sol public et modification de son assiette; seraient autorisations, les actes renfermant les permissions moins importantes ; il suffit de dire que l'une et l’autre catégorie de permissions sont également révocables pour que l'on ne songe plus à adopter ce critérium. La jurisprudence d'ailleurs est en ce sens ; c'est ainsi qu un traité par lequel une ville autorise un particulier à construire, sur le domaine public communal, des châlets de nécessité moyennant le paiement d'une redevance proportionnelle aux surfaces occupées, mais avec cette clause que la ville peut ordonner la suppression des constructions et la remise des lieux en l'état primitif sans indemnité, a le caractère d'une permission de voirie ; et cela, malgré que le permissionnaire se soit engagé à établir à ses frais les chälets dont il s’agit en retour de la perception des taxes : et cela, malgré que le même bénéficiaire ait toujours pris l’engagement d'exploiter les châlets et de les remettre à l'expiration d’un cer-

peu importe que les occupations soient simplement superficielles (1) ou qu'elles emportent emprise sur le domaine et qu'elles modifient son assiette; les arrêtés autorisant ces divers faits privatifs doivent, dans le délai de vingt jours, être assujettis au droit de o fr. 20 pour 100 francs ou redevance ave@ un minimum de o fr. 20 au principal (2). Malgré tout, nous n’en persistons pas moins dans notre opinion, touten reconnaissant que la pratique de l’administration de l'enregistrement constitue, contrenous, un argument considérable ; mais il faut faire remarquer que les théories de l’enregistrement ont généralement infiniment moins le souci de donner satisfaction aux préoccupations juridiques

tain délai, à la ville, en bon état d’entretien et sans indemnité ; et cela, malgré l'existence d’un cahier des charges. V. Cons. d'Etat, 29 nov. 1890 {Dorion), 1892, 3, 48. Pand. franc. 91, 4, 23. Donc, non seulement l'emprise sur le sol n’a pas de signification, mais encore le cahier des charges emporte nullement comme conséquence que l'acte dont il est suivi est une concession.

(1) V. not. solut., 8 juin 1891 (Journal enregistrement, n° 23927 (châlets de nécessité) 28 juillet 1888, baraques mobiles), etc. le départ entre les deux catégories d'occupation est nettement fait par l’art. 98 de la loi du 5 avril 1884.

(2) V. solut., 8 juin 1891, précitée. La pratique de l'enregistrement est d'autant plus bizarre que faisaient exception à la règle de lanécessité de l'enregistrement les permissions d'usines et de prises d’eau (v. décret du Ministre des Finances du 14 septembre 1880 ; Circ.compt. public du 19 juillet 1881, n° 1.368, 109). Pourquoi le domaine fluvial était-il spécialement favorisé? Ou tout au moins pourquoi la logique recouvrait-elle ses droits seulement en ce qui le concernait? il est probable que cette unique exception, logique croyons-nous cependant, a fini par paraitre inexplicable ; au lieu de l’étendre, le ministre des finances la supprimée, assujettissant toutes ces permissions, dans le délai de 20 jours, au droit de 0,20 °/, (v. décret du Ministre des finances, 11 juillet 1884. R. Per. enregistrement, art. 6.913. Journal enregistrement, art. 22.953; V. dans Béquet de Coulonjon et Cantrel, v. Enregistrement, n° 6ar.

que celui de trouver le moyen d'augmenter ses ressources ; cela estsi vrai que les permissions d’usine qui, dans le principe avaient été soustraites au droit, sont maintenant assujetties au paiement du ofr. 20 0/0.

D'ailleurs, la Jurisprudence tend, dans ses derniers monuments, à critiquer la thèse de l'enregistrement. En 1857, dans deux jugements (1), le tribunal de la Seine avait fait droit aux réclamations de l'enregistrement et appliqué le caractère de bail à l'acte administratif, dans lequel une Compagnie puisait le droit de stationnement de voitures de places ou d’omnibus, moyennant redevances; mais, le 21 mai 1856 (2), revenant sur les décisions préci-

(1) V. Journal Enregistrement, n° 16.590 ; n° 16.633.

(2) Nous rapportons tout au long le jugement qui contient les principes de la matière, trib. Seine, 27 mai 1876. Garnier, périodique, 1876, p.483. CF. Regray, op. cit., p. 353 : « Attendu que la ville de Paris concède diverses autorisations d'occuper une partie de la voie publique :

«1° À des limonadiers, marchands de vin et restaurateurs pour placer, sur les trottoirs, des tables et des chaises, destinées aux consommateurs ; 2° à des boutiquiers, qui font sur la voie publique étalage de leur marchandise ; 30 enfin à des commissionnaires ou autres personnes qui obtiennent la faculté de stationner en un endroit déterminé d'une rue, ou devant un numéro désigné pour y exercer leur métier, vendre divers objets ou établir une échoppe; que ces autorisations sont accordées pour une année, par des arrêtes préfectoraux et délivrés, après le versement d’une somme déterminée, sur les formules spéciales, qui portent en tête ces mots : ( permission de stationner sur la voie publique»; que ces formules rappellent aux porteurs de ces autorisations qu’ils n’en jouissent que sous certaines conditions, et, en particulier sous celle de se conformer, dans le délai qui leur serait indiqué, à tout ordre écrit d’enlèvement ou de déguerpissement qui leur serait notifié par l’administration dans le cas, notamment, où cette mesure serait jugée utile par M. le préfet de police, au point de vue de l’ordre public, sans pouvoir prétendre à aucune indemnité pour les dépenses faites.

« Attendu que la régie prétend que ces diverses autorisations constituent des locations immobilières sur la voie publique qui tombent dans

tées, le même tribunal décidait que les autorisations accordées : r°aux limonadiers, marchands de vins et restaurateurs autorisés à placer sur les trottoirs des tables et des chaises, destinées aux consommateurs ; + aux boutiquiers qui

l'application des art. 11 de la loi du 23 août 1871 et 6 de la loï du 28 février 1872, et sont,en conséquence passibles du droit de 0.20 °/..

« Mais attendu que les autorisations dont s’agit ne sont point de véritables locations, et que, si elles s'en rapprochent à certains égards, elles s’en distinguent par leur caractère et leur objet ; que d’une part, elles sont constamment révocables au gré de la ville et par sa seule volonté, et, qu'au lieu de s'engager, comme tout bailleur, à faire jouir le preneur de la chose louée, la ville ne contracte aucun engagement ; qu'elle n'est liée par aucun lien de droit et qu’elle ne laisse les permissionnaires user de la faculté qu’elle leur octroie, qu'autant et comme il lui convient; que d'autre part, les rues et les voies publiques de Paris ne sont pas au nombre des biens patrimoniaux de la ville ; qu’elles font partie du domaine public et que l'usage en appartient à tous; que c’est pour cette raison que la Ville n’a jamais entendu conférer sur elles aux permissionnaires un droit de jouissance qui n'est pas dans son domaine propre, et qu'elle ne pourrait, dans tous les cas, leur céder sans risquer de détourner les rues et les voies publiques de leur destination; qu’il importe peu que les formules des permissions qui sont l’objet du procès contiennent incidemment, comme l’art. 31 de la loi du 18 juillet 1837,

les termes « de location d'emplacement sur la voie publique » — qu’en effet, c'est la nature des actes, et non la qualification exacte qu'ils reçoivent des parties, qui détermine l’exigibilité de l'impôt — qu’il

suit de ce qui précède, que les redevances, payées par les porteurs des susdites permissions, sont moins des loyers que des taxes municipales perçues par la ville chargée de la police et de l'entretien des rues et voies publiques pour subvenir aux frais de cette police et de cet entretien ; qu’en conséquence, le montant des dites redevances échappe au droit de 0.20 °/, réclamé par la régie ».

Nous avons tenu à rapporter ce jugement très motivé que, néanmoins sur deux points, nous ne pouvons suivre; car, d’une part, il semble admettre dans sa dernière partie, l'impossibilité pour le domaine public d'être l’objet d'autre chose que de permissions de voirie, alors que la location n’est nullement incompatible avec l’usage naturel et normal de la voie publique et d'autre part si l'arrêtiste, vers la fin du document

font, sur la voie publique, étalage de leur marchandise et 3° à des commissionnaires ou autres personnes, qui obtiennent la faculté de stationner en un endroit déterminé d’ une rue pour y exercer leur métier, y vendre divers objets ou établir une échoppe, le tribunal, disons-nous, décidait que de pareilles autorisations n’avaient pas le caractère de locations. Enfin, le 16 septembre 1882, le tribunal de

rapporté, déclare «qu'il importe peu que les formules de permissions contiennent, etc., » il regarde au contraire, auparavant, comme un argument que les € autorisations sont accordées. sur les formules spéciales qui portent en tête ces mots « permission de stationner sur la voie publique ». Or, il est un point sur lequel nous ne saurions trop insister, et dont aous avons déjà parlé ; en cette matière, le point de vue formel doit être laissé complétement de côté, on doit s'attacher uniquement aux caractères intimes, à la nature intrinsèque des actes ; nous avons vu qu'un acte, accompagné d’un cahier des charges était, parfois, regardé comme une concession; qu'un acte délivré en forme de permission de voirie pouvait être une concession ; les termes ont si peu d'importance que les deux formules sont souvent employées l’une pour l’autre, ainsi lorsqu un acte accompagné d'un cahier des charges permet à un industriel de faire des canalisations pour l'organisation de distributions collectives d'éclairage, cet acte est une concession. V. note Cons. d'Etat, 16 mai 1982, Compagnie du secteur électrique de rive gauche de Paris contre Préfet de la Seine, Revue des concessions, p. 403 et suiv. Or, si nous examinons le cahier des charges, nous verrons employés tous les termes, sauf celui de concession :

Art. 1, — MM. est autorisé à placer en terre, sous les chaussées ou les trottoirs, dans le secteur déterminé, etc., Art 11. — La présente autorisation est accordée pour une durée, etc., Art. 13. — Le permissionnaire restera absolument maitre de ses tarifs, sous TéSELVE, LEO tout permissionnaire, dans l'étendue du réseau, etc., Art. 22. — A l’époque fixée pour l'expiration de la présente autorisation, la canalisation, etc. Donc les termes ici n’ont nulle importance, le terme autorisation étant souvent employé dans un sens sous lequel nous l'avons pris, c'est-à-dire opposé à concession, étant souvent aussi employé dans un sens très large, compréhensif des deux idées de concession et de permission proprement dites.

Rouen décidait, dans le même sens, que malgré le paiement d’une redevance exigée par la ville, annuellement, du concessionnaire d’un tramway, à titre de droit de stationnement, l'acte administratif ne renfermait pas un contrat de louage «attendu que l'autorisation donnée au concessionnaire, d'exécuter les travaux nécessaires à l'exploitation de la ligne ne constitue pas un bail et qu'on ne saurait COnSidérer la redevance annuelle stipulée par la Ville, comme représentant le prix de la jouissance de l'emplacement sur lequel les voies sont établies » (1).

La Cour de Cassation (2) ne s’est point encore malheu-

(1) V. Rouen, 16 septembre 1882, de Coulonjon, dans Béquet, op.cit., n° 626, note 1.

(2) On pourrait croire que la Cour de cassation a adopté le système d’après lequel toutes les redevances seraient frappées par l’enregistrement comme loyers de taux ; nous trouvons en effet un arrêt du 12 mai 1895 (S. 75, 3, 7; Garnier, Répertoire périodique, n° 4.508) déclarant que les concessions faites par la ville de Paris aux marchands des halles constituent des locations immobilières, frappées par les droits qu'a établis la loi du 23 août 1871. Cette décision ne prouve rien; en effet, il s'agit bien là en vérité, de taux, car les concessions dont il s’agit sont faites sur le domaine privé. (V. dans le même sens: Décision du Ministre des finances, 30 sep. 1873. D. 95, 3, 7. S. 74, 2, 125; v. encore Dalloz, Répertoire d'enregistrement, n° 3.089. Cf. Regray, op. cit., p. 355). Le conseiller rapporteur dans cette affaire (M. Tardif) à fait croyons-nous, très justement la distinction que nous avons faite nousmêmes : « Lorsqu'il s’agit de marchands forains sans place fixe, qui étalent leur marchandise sur la voie publique, on peut dire que la taxe qui, dans ce cas, est payable par jour, qui est perçue sur le lieu même, est destinée à indemniser la commune des frais de police et de surveillance qui lui incombent. Due et exigée uniquement en vertu des règlements municipaux et du tarif, elle n’est pas rigoureusement le prix d’une location. Mais en est-il de même, lorsque, sur la demande d’un détaillant, adressée à l'administration, de lui accorder moyennant le prix fixé au tarif, la jouissance d'un emplacement déterminé, dans les halles et les marchés couverts qui appartiennent à la Ville, qu’elle a fait

reusement prononcée sur ce point; mais nul doute qu’elle ne suive la voie qui lui est si nettement indiquée par la Jurisprudence que nous avons exposée et qui est d'autant plus remarquable qu’elle revient sur ses décisions antérieures et adopte une manière de voir diamétralement opposée à celle qui l'avait d’abord guidée.

Nous croyons donc impossible de dire que chaque fois qu'une jouissance privative est soumise à redevance, nous nous trouvons en présence d’une concession et nous croyons également impossible de dire que chaque fois que cette redevance n’est pas perçue, nous sommes en présence d’un acte unilatéral de puissance publique. Les arguments que nous avons donnés sont, croyons-nous, trop nombreux et trop forts, malgré l'argument que l’on peut tirer de la pra-

Nous avons déjà dit, en examinant la manière dont les concessions se présentaient à nous qu'il était également impossible de regarder comme devant être le critérium adopté, celui en vertu duquel une occupation privative nécessite une concession lorsque l’occupation sollicitée tend, soit à l’appropriation du domaine, soit à l'exécution d'ouvrages destinés à un service public, alors qu'une simple construire, cette concession a été consentie ? Dans ce cas, il n’est pas contestable qu une convention a eu lieu, et son caractère ne peut plus être que celui d'un contrat de location : il ne s’agit plus d’une occupation accidentelle ; c’est le contrat qui oblige le preneur à payer à la Ville le prix de la jouissance temporaire qui lui a été transmise, comme iloblige la Ville à la lui assurer exclusivement ». (Conclusions rapportées par M. Regray, op, cit., p. 355 et 356). V. Garnier, périodique, 1836, p. 483, 1883, n° 6067-68 et Répertoire alphabétique, Concession. Sollier, Dictionnaire du timbre et de l'enregistrement, 1860. Chauveau, Journal du droit administratif, 1835, p. 7. Barthélemy, Traité, op. cit., p. 396.

autorisation suffit quand l'occupation sollicitée a pour but la satisfaction d’un intérêt personnel ou d’un besoin privé (1). Dans beaucoup de cas, il est vrai que les choses se passent d’une manière telle que l’on peut croire au bien fondé du critérium en question : mais c’est plutôt la conséquence de l'idée que nons allons émettre; de plus, le critérium en question, n'a rien de scientifique, car il fait dépendre la nature Juridique de cet acte de son but. Sans nul doute, le but d’un acte n’est pas absolument indifférent à la nature juridique de cet acte ; mais cependant, il est inadmissible d'admettre et d'affirmer, la nature juridique d’un acte étant avant tout la constitution intrinsèque d’une manifestation d'activité donnée, que le but détermine la nature juridique. Enfin ce critérium est faux, car nous avons longuement insisté sur cette idée que l'appropriation du sol ne change nullement la nature de l'acte qui permet l'appropriation et que la satisfaction d’un besoin autre qu'un besoin privé ou qu'un intérêt personnel pouvait donner lieu à autorisation.

La distinction, suivant, nous est basée sur le principe de droit public de l'égalité de tous les hommes: tous les administrés doivent être traités, en règle générale, de la

même manière ; mais il peut arriver que pour une raison —

la raison de l'intérêt général — ilsoitnécessaire de faire sortir les citoyens de cette égalité, de conférer aux uns un droit plus fort et plus exclusif que de celui des autres, lorsque par exemple les services publics l'exigent; dans ce cas, croyons nous, il faut un acte autre qu'une autorisation ; l'autorisation, avons-nous dit, est l’acte dans lequel on rend actuel un droit éventuel, mais cette actualisation est subordonnée à l'intérêt général ; on ne peut dire qu'un citoyen a

(1) V. Suprä.

éventuellement le droit d’être plus puissant qu'un autre citoyen ; dans le cas donc où l'égalité est rompue, il faut une concession ; la concession est donc l’acte qui confère à un particulier un droit qu'il n'avait pas, alors que l’autorisation n’est que la mise en exercice d’un droit possédé antérieurement en germe ; le concessionnaire de travaux publics, le concessionnaire du domaine public des cimetières (1), le bénéficiaire d’un monopole de fait ne peuvent dire qu'ils avaient le droit de jouir, même potentiellement, des privilèges que l'administration leur a donnés. Mais une double objection se dresse ici; d’une part, dit-on, en quoi peut-on dire que les concessions sur le rivage de la mer, par exemple, les concessions et dérivations minières sur les cours d’eau navigables ou flottables (Art. 4, Loi8 avril 1898. Art. 1-42, Loi 8 avril 1898) soient des concessions ? Lèsent-elles d’une manière ou d’une autre l'égalité des citoyens? Chaque citoyen peut les obtenir et elles rompent si peu l’équihbre

(1) Ce n’est pas là d’ailleurs la première fois qu’un critérium profond, par la difficulté d'application, se voit snbstituer un critérium tout formel. Nous n’en prenons qu'un exemple dans le domaine du droit constitutionnel. La souveraineté est le critérium de l'Etat, Mais, en présence d'un système d'Etats, il est difficile de résoudre la question de savoir si l’on se trouve en présence d’un Etat fédéral ou d’une confédération d'Etats. Au lieu de s’en reférer au critérium de la souveraineté même, on s’en refère (au critère extérieur et distinctif de la souveraineté » qui est le droit de déterminer librement sa compétence, c’est-à-dire « la compétence de la compétence »; si le pouvoir central possède « cette compétence de la compétence » il est détenteur de la souveraineté : il y a Etat fédéral ; au cas contraire, la souveraineté est repartie entre les divers Etats, il y a non plus un Etat composé, mais une confédération d'Etats; sur cette question V. Le Fur, op. cit., p. 465 et suiv. Nous pourrions, mais c’est inutile, parce qu’évident, multiplier les cas où le critérium profond étant impossible à atteindre, lon recourt à « un critère extérieur et distinctif. »

que doit garder l'administration, que l'administration peut les révoquer sans indemnité. Nous répondrons qu’en effet, c'est par une erreur de langage que de pareils actes sont rangés dans les concessions si l’on croit qu'elles ne touchent pas à l'égalité des citoyens et nous pensons en effet que toutes les concessions révocables sans indemnité, rentrent plutôt dans la notion des autorisations telle que nous l'avons exposée : mais si, au contraire, on considère que le concessionnaire à des avantages dont on eût vainement cherché le germe antérieurement à l'acte de concession, c'est à bon droit qu'on les considère comme de véritables concessions : Car l'égalité peut être rompue de deux façons, soit parce que l’activité des autres citoyens est entravée, (comme dans les monopoles de fait) soit parce que le bénéficiaire Jouit d'avantages que n'ont pas, ou que n’auraient pas tous ceux qui requièrent un avantage semblable ou une occupation similaire. Ainsi, nous affirmons très hardiment que, pour nous, le critérium de la concession estlarupture de l’égalité entreles divers administrés, rupture effectuée par l’administration, par raison d'intérêt général et pour le mieux des services publics; sans nul doute, nous trouvons souvent dans notre littérature administrative des confusions entre les termes d'autorisation et de concession; il n’y à pas lieu de s’en étonner. D'abord, nul langage n’est plus exposé à varier que le langage administratif; nous n’en voulons d'autre preuve que les significations très différentes données, au cours de ce siècle, à l'expression domaine public ; d'autre part, il y a peu de temps que l’on a cherché à établir la distinction des deux termes et le législateur, comme l'administrateur, croyait donc pouvoir se servir indifférem-

ment des deux expressions.

Le terme : « concession » a donc un sens très spécial; on doit s’en servir chaque fois qu'il y a rupture d'égalité ; mais, comme il est parfois très difficile de savoir si cette rupture se produit ou non, on devra recourir souvent à un critérium apparent, la révocabilité, nous ne voulons pas dire qu'il soit le seul, mais c’est un des plus tangibles.

De ce que le concessionnaire, à une époque déterminée, peut voir sa jouissance finie sans indemnité, de par la seule volonté de l'administration, faut-il en conclure cependant qu'il n’y a pas concession si l’on adopte encore, comme nous le ferons, l’idée que la concession est contrat? Nullement, l’idée de contrat n’est nullement contredite par l’idée que l’un des contractants se réserve le droit de dénoncer le contrat pour une cause déterminée (art. 1134 Civ). La clause est de style dans certains cas et voilà tout. Donc il y à concession chaque fois que l'égalité naturelle de tous les citoyens est rompue, ou que les citoyens jouissent d’un droit nouveau et plus fort qu'ils n’eussent pu naturellement l'espérer. Mais alors, et c’est là la seconde objection, le critérium que l’on donne des concessions n’est nullement rigoureux ; c'est là une pure question de fait, qui de la solution donnée fait un véritable cercle vicieux. La concession, dites-vous, est l’acte qui rompt l'égalité de tous les administrés ; mais en vertu de quel principe supérieur cette égalité sera t-elle rompue ? Nous répondrons en vertu du principe supérieur de l'intérêt général.

Et l'intérêt général, nous objectera-t-on, qui en sera juge ? Nous répondrons : l’administration, parce que la loi lui aura donné ce pouvoir. Il est évident que l'intérêt général peut commander à l'administration de donner un droit

plus fort que celui conféré par une autorisation. Est-ce qu'un

entrepreneur de services publics consentirait à faire des travaux sur la voie publique, par exemple (1), si l'administration pouvait du jour au lendemain, même pour un mouûf grave révoquer les permissions données: Nullement. D'autre part le citoyen n’est pas aussi désarmé qu'on peut le croire ; en matière de domaine publie et c’est, nous le répétons, la matière que nous avons choisie en exemple, car c'est là où les deux catégories d'actes se touchent le plus souvent, les monopoles de droit sont impossibles. Il est vrai que les monopoles de fait le sont (2). Mais nous avons dit que les

(1) Lorsque nous parlons de l'impossibilité, pour un entrepreneur, d'établir un service public sans monopole, nous entendons par là une impossibilité qui n'a rien de juridique ; à ce point de vue, un service public peut être parfaitement organisé sans monopole. Voir une note de M. Hauriou sous Conseil d'Etat, 26 déc. 1891, Compagnie du gaz de Saint-Etienne c. ville de Saint-Etienne, s. 94, 3, 2. Non seulement le savant professeur expose l'idée que nous venons d'émettre, « l'organisation du service public n’entraine pas par elle-même le monopole> (V. encore note sous Conseil d'Etat, 20 déc. 1891, Chemin de fer du Midi, s. 1893, 3, 18; P. 1893, 3, 17), mais de plus il se montre défavorable à cette institution « d'origine douteuse, fille de la seule nécessité > et conclut dans les questions litigieuses à une interprétation très stricte.

(2) Le Conseil d'Etat admet la validité de ces monopoles de fait, tout en reconnaissant l'impossibilité des monopoles de droit. Notamment la haute assemblée reconnait la légalité des engagements par lesquels les villes en passant un traité avec une compagnie d'éclairage, promettent de refuser des permissions de voirie à toute entreprise concurrente « considérant que si les communes ne peuvent constituer au profit d’un tiers le monopole de l'éclairage privé, il leur appartient pour assurer sur leur territoire le service de l'éclairage, tant public que privé, de s’interdire d’autoriser ou de favoriser sur le domaine municipal tout établissement pouvant faire concurrence à leur concessionnaire (C. d’Etat, 20 mai 1881, ville de Brest; v. Cass., 8 août 1883, s. 84, 1, 267, Cass., 12 juin, Maubeuge, s. 93, 3, 64 et les renvois) ; 29 décembre 1891, Saint-Etienne et Montlucon, s. 94, 3, 1 et la note; v. C, d'Etat, 11

autorisations étaient essentiellement subordonnées à l’intérêt général; donc les administrés non autorisés ne sauraient se plaindre de l'octroi à un autre administré d'un monopole de fait; et cela est d'autant plus vrai qu'ils retrouvent d’un

janvier 1895, Compagnie du gaz de Limoges c. ville de Limoges. Revue des concessions, p. 92 et suiv. ; C. d'Etat, 2 février 1894, dame veuve Stears c. ville d'Argentan. Revue des concessions, p. 111 ; G. d'Etat, 27 décembre 1901, Pécard frères c. maire de Nevers, préfet de la Nièvre et ville de Nevers. Revue ibid., p. 168 ; 29 mars 1895, compagnie du gaz de Nevers c. ville de Nevers. Ibid., p. 163; G. d'Etat, 22 juin 1900, commune de Maronne c. compagnie du gaz de Dévillelès-Rouen. Revue ibid., p, 215; G. d'Etat, 22 novembre 1897, héritiers Jeanmaire, concessionnaires du gaz de Bar-le-Duc c. ville de Bar-le- Duc. Revue ibid., p. 4or, etc. ; v. pour les concessions de distribution d'eau, C. d'Etat, 17 novembre 1882 et le rapport de M. Marguerie, décembre 1882, p. 886 et suiv. Nous opposons ici le monopole de fait au monopole de droit (Condorcet, Monopoles et monopoleurs) ; c’est la seule distinction qui ait pour nous de l'intérêt ; ils sont séparés en ce que le premier qui résulte des circonstances a pour seul résultat de limiter la concurrence sans la supprimer entièrement, alors que les seconds qui ont leur point d’appui en un texte de loi positif, suppriment entièrement la concurrence : il y a encore de nombreuses distinctions, des monopoles en naturels, artificiels (La Concurrence et le monopole, par Le Hardy de Beaulieu. Journal des Economistes, 2° série, t. 36,p. 325; J. Stuart Mill, Principes d'économie potitique, trad. Courcelle- Seneuil, 4° édit., p. 32; Fauveau, Des monopoles naturels. Journal des Economistes, 4° série, t. 1, p. 67, distingue cinq classes de monopoles naturels ; Foxwell, Du développement des monopoles dans leurs rapparts avec les fonctions de l'Etat. Revue d'économie politique, 1889, p. 459 et suiv., distingue quatre espèces de monopoles, ete. La distincüon que nous avons donnée est la seule qui nous intéresse; mais cependant nous tenons à dire — par les exemples que nous en avons donnés — quelle n’est ni unique ni classique. Sur cette question et sur celle, plus intéressante, de savoir si les communes ont en droit et à considérer l'intérêt économique, le pouvoir de concéder des monopoles, voir le très intéressant travail de M. Pilon que nous avons déjà cité et sur lequel nous reviendrons: Des monopoles communaux, Caen, 1898, p. 20 et la note et p. 32 et suiv.

autre côté, par un système de compensation, les avantages qu'ils perdent par ailleurs, étant appelés, dansle cas d’un service publi c, notamment, à jouir des avantages quirésultent de la concession. Et ce qui prouve combien notre critérium est exact, c'est que, lorsqu'une occupation privative est destinée à la satisfaction d'un besoin purement privé, celte occupation, ne peut être assurée par un acte la rendant irrévocable (1) ; elle est toujours révocable ; pourquoi, sinon parce qu'aucun citoyen n'a, en germe, le droit d'occuper privativement le domaine public, à l'exclusion des autres administrés. Et pourquoi un citoyen n’a-t-il jamais en germe le droit d’occuper à l'exclusion de tout autre le domaine public, sinon parce que l'intérêt général ne peut jamais commander un pareil exclusivisme, Cela est si vrai que, toutes les fois que d’un acte de l'administration résulte un monopole de fait, cet acte de l'administration ne peut pas être une autorisation ; ce ne peut étre qu'une concession. Il est si vrai que l’autorisation n’est faite que pour rendre actuel un droit potentiel, que pour donner à une activité tout son pouvoir, sans empiéter sur la sphère des autres activités, cela est si vrai disons-nous (2) que si une action, un acte, donnait à un individu des droits plus forts que ceux auxquels il a naturelle-

(1) Voir les conclusions de M. le commissaire du gouvernement Romieu sous C. d'Etat, 6 juin 19o2, Goret c. maire de Bar-le-Duc. Revue des concessions, p. 413; v. en outre en matière d'éclairage. C. d'Etat, 25 mai 1900, Soubirous. Revue des concessions, p. 375, de canalisation d'eau; 21 février 1890, commune d'Ivry et 12 juin 1897, ville de Maubeuge.

(2) Ainsi un arrêté de police d'un maire sur le stationnement des voitures d'où résulterait un monopole de fait pour une entreprise d'omnibus serait entaché d'excès de pouvoir (C. d'Etat, 15 février 1864, Lesbats, 1° août 1870, Bouchardon) alors qu'une concession conférant le même monopole serait valable. Cf. Hauriou, Précis, p. 672, note 2.

ment droit, s’il lui donnait par exemple un monopole de fait, cet acte, au cas où ce serait une autorisation, serait entaché d’excès de pouvoir. C'est ce qui explique encore, croyonsnous, pourquoi les entreprises industrielles sont généralement (1) réglées par des concessions, l'entrepreneur courrait, ainsi que nous l'avons fait remarquer, des risques trop grands si la vie de l’entreprise n’était pas assurée par une irrévocabilité qui dépasse, je ne dis pas la destination naturelle, mais tout au moins normale de la voie publique; et là une autorisation ne suffit plus : parce que l’on ne peut plus parler chez l'entrepreneur d’un droit qui lui appartenait; nous voulons toutefois que l’on ne se méprenne pas sur la portée du terme : droit éventuel ; droit éventuel n’est pas la capacité ; 1l faut sans nul doute que l'entrepreneur, ou d’une manière plus générale le concessionnaire, soit éventuellementen puissance de la capacité requise pour traiter et pour jouir des droits qui lui appartiendront dans la suite ; ce que nous voulons dire, c’est que, précisément parce qu'ils ne sont pas inhérents à sa nature de citoyen et d’administré;s les droits du concessionnaire ne peuvent pas s'exercer d’eux-. mêmes dès que l'intérêt général ne s’y oppose pas, comme

nous le voyons pour les actes dits nécessaires (2) et qui,

(1) Car «s'il est désirable, au point de vue administratif, que toutes les entreprises de distribution de lumière ou de force ne s établissent qu'en vertu de traités de concession, il n'est pas niable, au point de vue juridique, qu’elles peuvent exister en vertu de simples autorisations de voirie ». La jurisprudence en fournit de nombreux exemples (C. d'Etat, 5 décembre 1855; 27 mars 1856 ; 17 novembre 1882; 22 juin 1888 ; 1* juillet 1898. Cf. dans la Revue des concessions, un article de MM. G. Frénoy et L. de La Taste, p. 200 et suiv.)

(2) Sur les actes nécessaires et sur la notion qui se dégage de la jurisprudence. V, Regray, op. cit., p. 134 et suiv. ; v. Cass. criminelle, 31 mars 1865 {Gachignard), s. 65, 1, 368 ; 6 mars 1884 (Mongis), D. 35,

pour contenir une autorisation purement implicite, n’en contiennent pas moins une autorisation.

Donc, résumant nos explications antérieures, nous dirons : doit être concession l'acte qui rompt l'égalité naturelle des citoyens ; doit être autorisation l'acte qui ne fait que rendre actuel un'droit possédé à l’état potentiel; mais nous ajoutons: peut être concession et partant rompre cette égalité un acte qui n'est que le prolongement et la conséquence d’un droit potentiel; cela revient à dire qu’à côté des situations qui lèsent nécessairement l'égalité de tous les citoyens, il peut être donné à l'administration, si elle croit que l'intérêt public l'exige, de transformer une autorisation en concession, c'est-à-dire de permettre dans une concession une occupation qui eût pu être naturellement donnée en une autorisation, C’est ainsi que le stationnement des voitures peut être permis en une autorisation; mais l’administratiou peut juger que l’intérêt supérieur commande que le stationnement appartenne à une personne donnée à l'exclusion des autres ; dans ce cas là, comme nous l’avons dit, nécessité d'une concession.

Nous croyons que c’est ce critérium qui, en droit spéculatif, est de beaucoup le meilleur, puisqu'il est basé sur un principe de droit public ; nous ajouterons que, dans le droit objectif, c’est lui qui est suivi et qui est destiné à être adopté ; nous avons montré que chaque fois qu’une appro-

1, 475 S. 85, 1 460% ax novembre 1884 (Santelli; 10 janvier 1885 (Lota); D. 85, 1, 198-199 ; s. 86, 1, 190; 17-23 novembre 1893, 3 espèeces ; Plateau, Lieugard, Cordier), D. 96, 1, 476-479 ; s. 112 et 160 ; v. le Code pénal annoté de Dalloz sous l'art. 471, n°275 et suiv., 415 et suiv. ; v. en outre Cass. crim., 28 décembre 1894 (Roy), s. 95, 1, (50 Cass. crim. (M. public c. Planteau), D. 96, +, 476, etc.

priation du sol public était destiné à la satisfaction d’un besoin privé, une autorisation suffisait, d’abord parce que l'administration a l’obligation, toutes les fois que l'intérêt général ne s’y oppose pas, de rendre actuel ce droitque ladministré possédait en puissance, et ensuite croyons-nous, parce qu'ici, il ne peut être question de privilège, de rupture du principe d'égalité; nous ajouterons qu’une circulaire du 15 août 1893, que déjà nous avons eu l’occasion de citer, nous confirme dans notre opinion, au surplus, voici le passage qui nous intéresse: (Il peut arriver qu'un particulier (par exemple dans le cas où sa propriété estcoupée en deux par une voie publique) demande à établir sur cette voie, pour son propre usage, une canalisation de gaz ou un conducteur électrique ; rien ne s’oppose à ce que cette autorisation lui.soit accordée à Utre de permission de voirie précaire et révocable, pourvu qu'il n’en résulte aucun inconvénient pour la circulation. Mais lorsqu'un particulier demande à établir sur une voie publique, quelle qu’elle soit, de grande ou de petite voirie, des ouvrages permanents, destinés à un usage collectif pour faire le commerce de leur exploitation, l'autorité compétente n’a plus seulement à examiner la question de savoir si l’existence de ces ouvrages est incompatible avec l’utilisation normale du domaine public: elle doit examiner en outre si l'installation demandée n’est pas de nature à créer à son auteur une situation privilégiée, en laissant le public sans garantie contre ses exigences. Dans l’affirmative, elle doit prendre les précautions nécessaires pour que les avantages offerts par l’exploitation dont il s’agit soient assurés, aussi largement et aussi équitablement que possible, à tous ceux qui seraient en situation d’en profiter. /{ ne suffit plus, dès lors, d’une simple

permission de voirie, etc. L'autorisation doit étre donnée par un acte de concession qui réglemente cette exploitation et qui en fixe le maximum ».

Ainsi, il paraît résulter de cette circulaire même que chaque fois qu’une occupation tend à faire sortir les administrés del’égalité dans laquelle ils doivent vivre, il est nécessaire qu’une concession intervienne. Les concessions dont nous avons essayé de prouver les divergences avec les autorisations se séparent des actes d'exécution en ce que le droit objectif joue vis-à-vis des uns et des autres, un rôle différent. Dans les actes d'exécution, le droit est créé par la législation positive elle-même ; dans les concessions, le droit objectif se contente d'indiquer la possibilité, pour l'administration, de faire naître ou de ne pas faire naître un droit chez l’administré. L'administration est libre de donner ou non ce privilège ; l'administration est ici guidée comme toujours par l'intérêt général, mais, ici, ce n’est plus l'activité }uridique de l'administration que nous voyons en mouvement, comme dans les autorisations, c’est-à-dire cette activité qui, ayant pour but la protection du droit, limite la sphère d’activité naturelle à chaque individu, sans autre fin que la conservation de l’ordre et le maintien de la paix; c’est l’activité sociale, c'est-à-dire cette activité qui n’a pas seulement ce but négatif que nous venons d’exposer, mais un but positif de progrès, de développement et qui est atteint non seulement, par la restitution à l’individu de ses droits naturels, mais par la constitution d’autres droits auxquels la seule qualité d’homme et d’administré ne donnait à cet individu aucune raison de pré-

tendre.

$ II. — Nature juridique des Concessions

Nous avons vu, dans notre première partie, que l'acte appelé concession était essentiellement un acte discrétionnaire, laissant à l'administration toujours présumée agissant dans l'intérêt public, une latitude considérable, Nous avons dit que l'administration et c’est, une conséquence de cette idée, était libre d'accorder ou de refuser la concession(r),

(1) « La concession directe étant exclusive de tout concours, le Gouvernement jouit de l'indépendance la plus absolue dans le choix du concessionnaire, nul, en général n’a droit à sa préférence. Il choisit le soumissionnaire qui lui parait présenter, les meilleures garanties, sans que les concurrents évincés puissent, sous aucun prétexte, demander par la voie contentieuse, le retrait de la concession. Il s’agit ici d’une pure faveur, et la voie contentieuse n'est ouverte que lorsqu'un droit positif est lésé > (G, d'Etat, 26 juillet 1854, Malboz, 704). V. Christophe et Auger, op. cit., t. II n° 1469, p. 9).

Il est absolument impossible de se pourvoir au contentieux contre un relus de concession (Cons. d'Etat, 28 juillet 1820. Lebon, t. Il., p. 712, 23 décembre 1844, Lebon, p. 669, D. P. 45, 3,963). *

Prenons encore un exemple : (« En matière de concession de cimetières, quel recours appartient au particulier qui croit avoir à se plaindre d’un refus de concession ? s’il n'y a pas de délibération du Conseil municipal, autorisant d’une façon générale les concessions dans des conditions déterminées, le refus d’une concession par la commune nous parait absolument inattaquable ; celle-ci est, ex effet, absolument libre d'établir ou de ne pas établir de concessions dans son cimetière. » Fuzier Hermann, V. Cimetières, n°217. La question devient plus délicate lorsqu'il y a une délibération du Conseil municipal autorisant les concessions et que le tarif a été approuvé par le préfet. Fuzier Hermann croit qu'il y a possibilité d'admettre le recours pour détournement de pouvoirs, nous sommes d'un avis diamétralement opposé ; aucune raison ne Justifiera ce recours contentieux qui cependant, et de l'avis de tout le monde, est le seul possible ; aussi, lorsqu'il s’agit de justifier sa théorie, Fuzier Hermann ne découvre que des raisons de purfait: « souvent, ditil, le caractère injurieux du refus, se manifestera d’une façon très

précisément parce qu'il était impossible à l’administré de revendiquer un droit, soit actuel, soit potentiel à la possession du droit concédé. Il semble donc, à conduire cette idée Jusque dans ses dernières limites que, puisque l’administration a le droit d'accorder ou de refuser la concession, elle a, par là même le droit de retirer au concessionnaire les avantages ou les droits concédés ; puisque c’est elle qui donne, elle seule peut retirer et puisqu'elle est guidée par l'intérêt général et l’ordre publie, ce même intérêt général et ce même ordre public, semble-t-il, doivent-être suffisants pour lui permettre de retirer à son gré les avantages concédés. Il n’en est rien, et pour peu que l’on parcoure la

série des concessions, en se reférant non à la terminologie

apparente et le recours devra être admis avec d'autant moins d’hésitation par le Conseil d'Etat que l’on imagine avec plus de peine les raisons d'intérêt général qui auraient pû pousser un maire à refuser une concession à tel individu, quand ilen accorde une à tel autre dans les mêmes conditions. Il pourrait arriver cependant que le refus général s’appliquât, par exemple, à toutes les demandes de concessions formées par des individus non domiciliés dans la commune. On comprendrait aisément que le désir de réserver des places à ceux qui y ont pour ainsi dire un droit plus spécial, légitimät le refus du maire. Mais si le refus est spécial à telle demande, on présumera volontièrs, en fait tout au moins, qu'il n’a pas été dicté au maire par une pensée d'intérêt général etcet acte pourra, par ce motif, être annulé. Quant au droit méme de l'autorité municipale de refuser des concessions dans les lieux oùilen est établi par les règlements, à ceux qui se soumettent a ces règlements, il est certain et résulte avec évidence de la suppression dans le projet d'ordonnance du 6 décembre 1843, d’une disposition qui enlevaitexpressément ce pouvoir aux représentants de la commune. » Nous nepouvons accepter cette manière de voir ni adopter de pareilles distinctions, après avoir reconnu que le pouvoir de l'administration ici est certain, il faudrait croyons-nous, autre chose que des considérations de fait, il faudrait un texte pour enlever à l'administration le pouvoir discrétionnaire et établir une présomption en contradiction avec sa liberté.

de notre droit administratif, dont nous avons signalé l'inexactitude, mais au critérium indiqué, on peut voir que le retrait ne peut pas être eflectué par la seule volonté de l'administration, sans indemnité, et encore que l’on ne puisse invoquer aucune faute de la part des concessionnaires, SUT la seule mvocation de l'intérêt général. Il est vrai que l’on peut citer un certain nombre de concessions, dont les concessions sur le rivage de la mer, où le retrait de la concession est possible sans indemnité et par le seul fait qu'il y a intérêt général à retirer la concession obtenue ; mais ceci n’est point un argument et à ce sujet, nous ne pouvons que répéter ce que nous avons dit et prouvé : le langage du droit administratif en cette matière, d’une part, est singulièrement imprécis et cette imprécision, d’autre part, tient à ce que la véritable nature des concessions n'est point établie. Pour nous qui considérons la concession comme étant l’acte nécessaire en cas de rupture d'égalité entre les divers citoyens, nous devons nous demander si ces diverses concessions donnent aux permissionnaires une situation privilégiée : question de fait, d'appréciation, variant suivant chaque permission et pour laquelle il est, partant, impossible de fixer des règles immuables ; mais de deux choses l’une : ou bien, on considère que ces diverses permissions créent une situation toute spéciale au permissionnaire, faisant naître en lui un droit nouveau, ou bien l’on estime qu'il n’y a, en la permission, qu'une manifestation d’un droit préexistant, qu'une autorisation ; dans le premier cas, l'administration devra décider qu'il n’y a pas possibilité pour elle, quelle que soit l'urgence des motifs, de révoquer sans indemnité ; dans le second cas l'administration Jouira, en vertu, des

principes que nous avons exposés, d’une liberté plemmement

A NANT NU D, Let

Le L'En

discrétionnaire, en apparence tout au moins, car l'intérêt général en sera la limite,

Et de fait, pour peu que l’on parcoure la série des concessions, concessions de travaux publics, de chemins de fer, concessions dans les cimetières, etc., on verra que le retrait est impossible sans indemnité alors qu'il n’y a aucune faute du concessionnaire, par la seule volonté de l'administration ; il est vrai que dans certaines concessions, nous trouvons une révocation de la concession (1) par le seul fait de l’administration, mais pour certains actes des concessionnaires ; c'est là une véritable déchéance prévue et réglée par la loi et ne comportant nullement un pouvoir souverain de l’administration ; bien souvent, en droit privé, dans les contrats, il nous a été donné d'assister à une dénonciation du contrat pour des faits prévus par les deux parties; ici, il en est de même.

Mais quelle est la nature de cet acte que nous avons nommé concession ? Les difficultés sont rendues plus grandes encore par ce fait que la concession est attribuée en des actes très divers, et souvent, notamment, en un arrêté ou en un décret, en un mot, en un de ces actes qui, évoquant l’idée de la puissance publique, font croire au pouvoir entièrement discrétionnaire de l’administration. Aussi, ne sommes-nous nullement étonnés, en parcourant la série des opinions qui se sont produites de voir les divergences les plus notables quant à l'attribution, à la concession de sa nature juridique.

Nous avons dit qu’un certain nombre d'écrivains, frappés surtout par le coté formel de la concession, à l'étranger notamment, ont fait de la concession un acte unilatéral et

(1) V, Supra.

ont répudié toute possibilité d’y voir un acte d’une nature contractuelle.

Et quand ceux-là qui ont adopté la théorie de la concession acte contractuel, veulent arriver à une notion plus précise, combien de divergences ne peut-on pas constater : contrat sui generis (1) ou acte sui generis (2), pour les uns, traité de concession, ou « contrat bilatéral en soi (3) pour les autres; contrat d'intérêt public rappelant tantôt la vente, tantôt le louage, tantôt la donation » (4) pour certains ; toutes les opinions se sont produites.

Enfin, d’aucuns, faisant une part au côté formel, et une autre part au côté matériel, voient dans la concession, non plus un seul et même acte, mais bien deux actes; et pour établir cette division, ces mêmes auteurs donnent de la concession une définition toute spéciale ; la concession ne désignera plus l’ensemble de l'acte par lequel le particulier est subrogé dans les droits de l'être public, mais la concession ne sera plus que «le prix de l’entreprise » ; la manifestation de l'activité juridique étrangère àce prix, ce sera « l'acte qui accompagne la concession » (5);

sans vouloir entrer dès maintenant dans la critique de cette

(1) Aucoc, Mantellini, Ducrocq, Bathie, op. et loc. cit.

(2) Dufour, op. cit.

(3) Hauriou, Précis, op. et loc. cit.

(4) Perriquet, Contrats de l'Etat, n° 254, p. 242.

() Pilon, op. cit., p. 75. Aujourd'hui, il y a une tendance à voir dans cette même manifestation d'activité Juridique qu'est la concession, non pas un acte, mais deux actes, comme si l'intimité, ou plutot la dépendance complète de l’un de ces actes vis-à-vis de l'autre, n'étaient pas la preuve la plus éclatante de cette unité. Nous verrons en étudiant les objections générales que l'on a faites contre le contrat de droit publie et surtout les objections spéciales que l'on a élevées contre l'application des principes des contrats aux concessions, les raisons qui ont fait adop-

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