Historique

L'idée de faire de la propriété foncière un instrument de crédit au moyen de l'hypothèque est une idée très ancienne; mais son application est restée fort longtemps défectueuse; aujourd'hui encore, il s'en faut de beaucoup qu'elle présente, au moins dans un certain nombre de pays, toute la sécurité, et partant toute l'utilité qu'on est en droit d'en attendre (V. Criîijit foncier, ^§ 2 et .3).

C'est en Grèce que l'hypothèque a pris naissance; la publicité parait y avoir été rudimentaire : un poteau planté sur le fonds grevé portait indication de la nature et du montant des créances garanties par hypothèques. Le propriétaire devait être parfois tenté de faire disparaître le signe qui dénonçait a. tous les charges pesant sur son domaine ; l'enlèvement des poteaux ou seulement l'effacement graduel des inscriptions ont dû réduire sans peine à néant une publicité trop imparfaite pour ne pas devenir illusoire.

A Rome, l'hypothèque résultait de la simple convention des parties ; pour prévenir le danger des antidates, on arriva seulement à. donner la préférence, dans les conflits s'élevant entre plusieurs créanciers hypothécaires, à celui qui jiourrait produire soit un acte public, soit un acte prive signé de trois témoins ; l'hypothèque resta toujours occulte ; elle pouvait être limitée à certains biens ou alTecter tous les biens présents et à venir du débiteur ; la généralité devint même la règle. Avec un tel système, il ne pouvait y avoir de sécurité complète dans les transactions immobilières; un acheteur n'était jamais assuré de n'être point recherché par des créanciers hypothécaires dont il ignorait les droits; un prêteur ne pouvait savoir si la garantie qu'on lui offrait n'était pas déjà épuisée par des affectations antérieures. Contrairement aux lois romaines, le régime féodal organisa la publicité des droits réels; les livres terriers (V. Cadastri;) contenaient l'état des propriétés sur lesquelles le seigneur conservait le domaine éminent.et les officiers du seigneur inscrivaient sur leurs registres toutes les mutations de droits réels immobiliers qui donnaient lieu à la perception des droits seigm-urianx. Leshypolhèqiu's étaient, de la sorte, reiulues imliliques aussi bien que les aliénations; l'inscription sur les registres était la condition de l'acquisition Je la propriété et de ses déTuembrements; l'hypothèque, par suite, était à la fois pul)li(iue et sjiéciale.

Les progrès du droit romain ne firent pas disparaître partout en France la publicité des droits réels ; certains pays en conser-

PRÊT HYP()THÉCAH{I<:

rRÊT HYPOTHÉCAIRE

vèrcnt l'usage, notamnipiil dans le Nord et dans l'Esl; on les désignait sous lo nom de pays ou coutumes de nantissement, l'artout ailleurs, les inconvénients de la clandestinilé et de la généralité des hypotln'Hiucs se taisaient gravement sentir; dilTérenlcs tentatives furent faites pour y porter remède en lo8l, en 1006 et en 1073, mais elles échouèrent contre la résistance très vive de ceux qui avaient intérêt à dissimuler des situations obérées. Cependant, en Prusse, une ordonnance du 4 février 1722; en .\utriche, des lettres patentes du 24 novembre 17o8 et du 1" septembre 176:i organisaient le régime foncier et hypothécaire sur la double base de la publicité et de la spécialité ; ces actes subordonnaient la validité, à l'égard des tiers, de toute constitution ou transmission de droits réels à l'intalnilation, c'est-à-dire à l'inscription sur un registre oii chaque fonds avait un compte ouvert, destiné à receYoi[- mention de tous les changements qui pouvaient moditicr sa condition juridique.

En France, la loi du 3 messidor an III fut un essai de réforme radicale, mais quelque peu contradictoire. Toute hypothèque devait être rendue publique par une inscription sur les registres tenus par des fonctionnaires spéciaux, mais elle pouvait atteindre les biens à venir au moyen d'inscriptions prises même dans les arrondissements où le débiteur n'avait aucune propriété. Un délai d'un mois était accordé pour prendre l'inscription qui, néanmoins, conservait le droit à la date du contrat. Enfin, tout propriétaire pouvait créer sur son immeuble doscédulcs hypothécaires, Iransmissibles par endossement, jus(in'à concurrence des trois quarts do la valeur de ce bien, qu'il estimait sous le contrôle du conservateur des hypothèques. La loi de messidor an III ne reçut aucune exécution. La loi du 11 brumaire an VU consacra les deux principes de la publicité et de la spécialité des hypothè(jucs, n'admit d'exception au premier que pour certains privilèges limités à dos sommes modiques, mais (it brèche au second en étendant l'hypothèque judiciaire à tous les biens présents, <'t les hypothèques légales à t((ns les biens jirèsents et à venir; elle soumellail à la transcription au bureau des hypothèques do l'arrondissement tous les actes translatifs de biens susceptibles d'hypothèques.

3. Législation hypothécaire actuellement en vigueur en France. — Ses inconvénients.

Le code civil admet le double principe de la publicité et de la spécialité des iiypothèques, mais les restrictions qu'il y apporte,

jointes au défaut de solidité de la propriété aux mains des possesseurs d'immeubles (V. ci-dessous et aussi Torbens Act), ne laissent point de sécurité complète au préteur sur hypol hèque. Liis hypothèques conventionnelles sont spéciales et ne valent, à l'égard des tiers, que par l'inscription; mais l'hypothèque judiciaire est générale ; elle frappe tous les biens présents et même les biens à venir; l'hypothèque légale de la femme mariée et du mineur a la même généralité : de plus, elle est dispensée d'inscription et la valeur des créances qu'elle garantit est indéterminée ; le préteur qui se fait concéder une hypothèque pour sûreté de sa créance est donc toujours exposé à voir surgir une hypothèque occulte préférable qui pourra réduire à néant la garantie sur laquelle il comptait.

Depuis la loi du 23 mars iS'6'6, les transmissions entre vifs de propriétés ou de droits réels susceptililes d'hypothèque, n'ont d'elTet à l'égard des tiers qu'aiirès transcription au bureau d'hypothèques, mais cette publicité ne suffit pas a donner une assise solide à la propriété ; elle ne garantit point les tiers qui contractent avec l'acquéreur contre les causes de résolution qui peuvent menacer les droits de ce dernier. En outre, les mutations par décès ne sont l'objet d'aucune publicité et le prêteur qui obtient hypothèque n'est jamais sur que le concédant soit réellement propriétaire de l'immeuble qu'il lui olîre en garantie. Enfin, les registres des conservateurs des hypothèques n'indiquent pas l'état juridique des immeubles, mais seulement l'état des inscriptions sur les propriétaires et les transcriptions ; les conservateurs ne peuvent donner de renseignements que sur les propriétaires, non sur les biens. Il s'ensuit qu'il est très difficile d'arriver à connaiti-e exactement la situation d'une propriété : des recherches longues, minutieuses et délicates sont nécessaires pour vérifier les charges qui ont pu être imposées sur un immeuble entre les mains de ses propriétaires successifs; les similitudes de noms et le défaut d'indication précise des immeubles sont autant de causes d'erreur qui ne laissent aucune certitude, en ce qui concerne la situation d'un bien déterminé, aux renseignements émanés des conservations d'hypothèques.

Les hypiùlhèques générales restreignent le crédit de ceux qu'elles grèvent dans des pro- ]i(ji'lions très supérieures aux exigences des intérêts qu'elles ont pour butdesauvegarder; l'impeifcction des garanties (|ue donne l'hypothèque détourne les capitaux des placements hypothécaires et a pour cITcl d'élever le loyer de l'argent prêté sans sécurité sufti-

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sanle; les frais du contrat, le coût et les Icn- Uiirs de la réalisation du gage achèvent do faire du prêt hypothécaire une opération souvent périlleuse pour le prêteur et ruineuse pour l'enipriinteur. Un prêt, cpiel qu'il soit, n'est, en effet, avantageux pour l'emprunteur que s'il lui permet de réaliser, grâce au capital ainsi obtenu, une augmentation dans la production et des bénélices supérieurs aux cliarges de l'emprunt ; si l'emploi de ce capital n'a pas pour elTet d'accroitre la production dans une mesure au moins égaler à l'accroissement de charges qu'il entraîne, l'opération ne fait que iiréparer la dépossession de l'emprunteur au profil du préteur, et le plus souvent, par voie de conséquence, la substitution d'un propriétaire incapal)lc d'exploiter son fonds à un propriétaire apte à en tirer parti. Or l'élévation du taux de l'intérêt, résullant du défaut de sécurité, rend plus dangereuse la pratique de l'emprunt Iiypollu'caire, parce qu'elle augmente, pour l'emprunteur, le risque de ne tirer des capitaux empruntés qu'une plus-value insuflisantc pour en couvrir les frais. Une bonne législation liypothécaire doit donner au préteur une garantie absolue ; par ce moyen, elle dirige vers les emplois hypotliécaires les capitaux qui recherclient un placement sur plu tôt que des profits excessifs ; elle en détourne les spéculateurs et les usuriers, et provoque l'aliaissemciit du taux de l'inti'rét. La constitution du Crédit foncier de France iV. Crédit Ho.NCiER, !; 4j et les privilèges accordés à cette Société n'ont été qu'un palliatif insuffisant aux vices de notre régime liypothécaire.

4. Systèmes hypothécaires proposés pour remplacer la législation française ou mis en vigueur à l'étranger.

Le préleur, avons-nous dit, ne peut trouver dans l'hypothèque une garantie complète que s'il peut connaître, au jour du contrat, la situation de l'iminonble afTecté a sa créance, et s'il est certain qu'on ne pourra lui opposer d'autres droits sur cet immeiilili^ que ceux dont il lui est permis de vi'rilirr l'existence à cette époque. Aussi les systèmes qui ont été proposés pour renq)lacer notre régime hypolliécaire, ou expérimentés avec succès dans certains pays, reposent-ils sur une double base : d'une part, la publicité de tontes constitutions ou transmissions de droits réels sur les immeubles; d'autre pari, l'ineflicacili', au moins à l'égard des tiers, dos constitutions ou transmissions non inscrites sur des registrespublics. Celte publicité complète su|)pose un compte ouvert à chaque immeuble, et la mention, sur ce compte, de toutes les opérations ijui modifient l'élalde l'immeuble. .Vcct

elTet.clia que propriété doit être individualisée et délimitée, d'une manière précise, sur le feuillet d'un registre où seront mentionnées toutes les mutations et consUtutions de droits réels; les morcellements donnent lieu à ouverture de comptes nouveaux pour les parcelles détachées. Tels sont, dans leurs traits essentiels, les éléments des livres fonciers usités notamment en l'russe, dans divers États de l'.MIcmagne, en Autriche, en .\ustralie (V. pour la Tunisie, Dain, le SijftùmeTorrni::, son application en Tunide et en Algérie, Revue nlrjéfiennc de légiftlalion et de juri^irudenee, 188:;, p. 283 et suiv.).

Les hypothèques générales et les liy[iiillièquos occultes disparaissent également; l'iiypotliè(|ne judiciaire peut subsister, mais à la coiulilionde ne frapper que les biens présents et d'être spécialisée par une inscription indiquant, pour chaque immeuble grevé, la somme dont il répond; les hypothèques du mineur et de la femme peuvent être conservées, mais elle doivent perdre leur caractère de généralité, être assujetties à l'inscription et ne jamais valoir qu'à la date de cette inscription et pour les sommes qu'elle délorraine.

La nécessité d'une publicité complète, pour donner sécurité entière au prêteur, est reconnue de tous, mais il existe des divergences soit au sujet du mode de conslitulion, soit au sujet du mode de transmission des droits hypothécaires.

Les frais de constitution de l'iiypothèqne aggravent, pour l'emprunlour, les conditions du prêt; si ces frais sont allégés, l'emprunt devient moins onéreux et le crédit plus facile. Sous l'empire de ces considérations, les formes de la constitution d'hypollièque ont été parfois peut-être sinipliliées à ri'xccs. Dans le système australien, l'hypotlièque stipulée dans un acte sous seiui; privé devient parfaite, à l'égard de tous, par l'inscription sur les registres fonciiTS (V. TouRKNs .Vct). Dans le système allemand, le propriétaire peut se faire délivrer par le juge conservateur de la propriété foncière des l)ons sur son propre immculde, Iransinissililes par simple end(jssement en blanc. De t(dles facilités ont rencontré des approbateurs ; elles ont aussi provoqué des criti<iues. L'hypothèque, a-t-on dit, n'est pas sans danger pour qui la concède ; elle est souvent l'origine et la cause d'une expropriation forcée; il importe donc de mettre le constituant en garde contre un acte qui peut cire le préliminaire d'une aliénation involontaire et inconsciente et il convient d'exiger l'intervention d'un officier public dans le contrat hyputliécaire alin d'appeler l'allenlion du

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