NOTION JURIDIQUE DE LA GUERRE

1261. Définition de la guerre dt après les publicistes. — i262. Notre obseî'vation. — 1263. Définition de la guerre comme état de fait. — 1264. La guerre est U7ie lutte manifeste et à main armée. — 1265. Elle doit être faite par l'Etat ou par ceux qui en fait sont investis des pouvoirs de l'Etat. — 1266. L'objet de la contestation doit être une question dintérêt public. — 1267. Définition de la guerre au point de vue juridique . — 1268. Observations sur la doctrine de Lucas.

it«i. — Les publicistes ont diversement déôni la guerre. Alberic Gentile a dit : Bellum est publicorum armorum justa contention . Grotius a écrit que la guerre était ce la condition des individus qui se proposent de €« résoudre leurs différends parlaforce*.» Bynkershoeck la définit ainsi : Bellum est eorum qui suœ potestatis sunt sui juris persequendi, ergo concertatio per vim^. Vattfel a

* De jure belli, lib. I, cap. n, voir la tradact. italienne de Fiorini, (Livourne, 1877).

* De jure pacis et belli, lib. I, cap. i, § 2. ' Quœst. lib. î, cap. i.

dit : c La guerre est cet état dans lequel on poursuit «son droit par la force S » et Martens: « Un état per- « manent de violences indéterminées par les hommes*. » Pinheiro-Ferreira considère la guerre comme « Tart de « paralyser les forces de l'ennemi*. » Belime, en critiquant la définition de Ferreira, a dit que la guerre était l'art de forcer un Gouvernement ennemi à faire une juste paix*.

Les publicistes ont aussi donné des définitions très disparates de la guerre. Phillimore la définit, « Texer- « cice du droit international d'action, auquel par suite (c de la nature des choses et de l'absence d'un tribunal « supérieur commun les Etats sont contraints de re- « courir pour affirmer et venger leurs droits*. »

Heffler a dit : « La guerre se manifeste extérieure- « ment comme un état d'hostilités existant entre plu- « sieurs Puissances, pendant lequel elles se croient au- « torisées à faire réciproquement usage entre elles de « violences de toute espèce. C'est la définition matées rielle de la guerre •. »

Bluntschli s'exprime ainsi : « La guerre est l'ensem- <c ble des actes par lesquels un Etat ou un peuple fait « respecter ses droits en luttant avec les armes contre « un autre Etat ou un autre peuple'. »

Field, dans son projet de Code, définit la guerre : « Un conflit hostile et armé entre deux ou plusieurs « Nations ou communautés qui prétendent à des « droits communs. » Il éclaire cette définition en faisant observer, que la notion juridique de la guerre doit

* Le ùr, des gens^ liv. III, cb. i, g 4. ' PréeU du Dr. des gens, § 263.

* Cours de Dr, public, t. II, p. 85.

* Philosophie du Droit, t. I, p. 312.

* Internat. Law^ t. III, ch. iv, § 49. *l>r.intemaÈ., §113.

' Dr. internat, codifié, § 510.

comprendre tout conflit qui donne naissance aux droits particuliers et aux devoirs des neutres et des belligérants, et que bien que les parties belligérantes dans une guerre publique soient les Nations indépendantes, il n'est cependant pas nécessaire, pour constituer la guerre, que les deux parties soient reconnues comme Nations indépendantes ou comme Etats ennemis, mais que la guerre peut exister dans le cas où l'un des belligérants prétend avoir des droits de Souveraineté contre l'autre*.

Calvo définit la guerre de la façon suivante : « Cet « état anormal d'hostilités qui se substitue aux relations « de bonne harmonie de Nation à Nation ou entre ci- V toyens appartenant à des partis politiques difîérents^ « et qui a pour objet de conquérir par la force des ar- « mes ce qu'on n'a pu obtenir par les voies pacifiques « et amiables*. *>

Sandonà, de son côté, dit : « La guerre est un moyen « de terminer par la voie des armes une question entre « deux ou plusieurs Etats qui n'ont eu aucun supérieur « commun à qui pouvoir la remettre, afin qu'il juge « d'une façon autorisée sur son mérite*. »

Dans le projet de codification des lois de la guerre, nous trouvons la définition suivante: « Une guerre în- « ternationale est un état de lutte ouverte entre deux M Etats indépendants, agissant isolément,, ou avec des « alliés, et entre leurs forces armées et organisées*. »

198t. — Sans vouloir faire la critique de chacune de ces définitions, il nous semble que pour définir la guerre, il faudrait le faire de manière à écarter toute équivoque, lorsqu'il s'agirait ensuite d'appliquer la

* DuDLEY FiELD, Draft ouUines of on international code, § 704.

* Le Droit internat., t. III, g 1612.

5 Tratlato di diritto internazionale, p. ii, sect. ii, art. 5.

* Voir ce texte dans V Annuaire de l'Institut de Dr. internat. 1877, p. 277.

définition pour décider quand on devrait considérer l'état de paix comme ayant cessé et l'état de guerre comme ayant commencé. Cela est nécessaire pour pouvoir établir sans hésitation, à l'égard des belligérants, quand finit l'application du droit pénal et commence celle du droit public relatif à la guerre, et décider relativement aux tiers étrangers à la lutte, en d'autres termes aux neutres, quand l'état de guerre existe juridiquement, de façon à faire naître pour eux certains droits et certains devoirs spéciaux.

Dès lors, à notre sens, on ne devrait pas faire entrer dans la définition de la guerre les notions qui servent à déterminer quand la guerre peut être considérée comme juste, en ce qui concerne le droit de la faire, les moyens permis pour atteindre le but et le but lui-même. Ces notions décisives pour distinguer les guerres justes des guerres injustes, les moyens légitimes des moyens illégitimes, ne changent pas la substance de la chose pour faire décider quand la guerre existe ou n'existe pas comme état de fait. En faisant entrer, comme élément de la définition de la guerre, la circonstance que la lutte ouverte aurait lieu entre deux ou plusieurs Etats indépendants, on aboutirait à méconnaître le droit qui appartient à chaque communauté humainede combattre pour se constituer en Etat indépendant.

lies. — Il nous semble, dès lors, que pour donner une définition claire, simple et précise, il faut avant tout distinguer la guerre comme état de fait, de la guerre, comme usage légal et légitime de la force. La guerre, comme état de fait, pourrait être définie, une lutte ouverte pratiquée au moyen (f armées organisées pour résoudre une question de droit public.

f 9#4. — En fait, trois éléments décisifs établissent quand cesse l'application du droit en vigueur durant la paix et quand commence celle du droit en vigueur durant la guerre. Le premier c'est qu'il y ait lutte ouverte

et à main armée. De là il résulte qu'il pourrait exister un désaccord entre deux Etats et que Tun pourrait accomplir à rencontre de T autre un acte d'hostilité sans que, par ce fait, ils cessassent d'entretenir des relations pacifiques. Nous avons déjà dit, dans le livre précédent, que certains moyens coercitifs peuvent être employés même durant la paix pour contraindre l'autre Etat à reconnaître le droit contesté ou à réparer l'injure qui nous est faite. Gela ne constitue pas toutefois l'état de guerre. Il faut en outre que la lutte soit ouverte et pratiquée avec les armes, avec la force armée. Nous dirons plus loin s'il faut ou non une déclaration solennelle pour établir juridiquement le commencement de la guerre.

Le second élément, c'est que la lutte soit pratiquée au moyen d'armées organisées. Cela nous semble nécessaire, non seulement pour établir la notion de la guerre comme état de fait, mais aussi pour déterminer dans quels cas ceux qui se servent de la violence et de la force armée pour résoudre une question peuvent avoir le titre de belligérants.

1965. — En règle générale, la guerre est une lutte armée d'Etat à Etat. En efTet, chaque communauté humaine qui, au point de vue politique, constitue un Etat autonome et indépendant, fait partie de la société internationale. Or, le principal devoir de l'Etat, ainsi constitué pour l'avantage exclusif de ses membres, consiste à pourvoir à sa propre conservation, à la protection de ses droits et de ceux des citoyens.

Par conséquent, l'Etat doit, après avoir épuisé tous les moyens pacifiques pour assurer la protection du droit, protéger ce même droit par la force des armes. Mais il peut aussi arriver que le droit du peuple soit violé par le pouvoir créé par le peuple lui-même,et qu'il ' surgisse, entre le peuple et le Gouvernement, un conflit qui prenne les proportions d'une véritable contestation publique. Dans ce cas, lorsque le parti qui combat pour

réaliser un but politique devient assez fort pour possé* der et exercer en fait des pouvoirs analogues à ceux de l'Etat, quand il peut organiser une armée et emploie une force armée régulièrement organisée pour résoudre la question pendante entre lui et le Gouvernement; on ne peut nier à la lutte ainsi engagée le caractère d'une guerre, ni refuser d'appliquer aux combattants de chacun des belligérants le droit de la guerre.

Si on admettait la définition proposée par le Gouvernement russe, que la guerre internationale soit une lutte ouverte entre deux Etats indépendants, on ne pourrait pas rigoureusement appliquer le droit de la guerre à un parti qui, pour atteindre un but politique opposé à celui poursuivi par le pouvoir constitué, prendrait les armes et combattrait de bonne foi. On devrait toujours considérer ce parti comme une troupe de rebelles soumise à la loi pénale. Mais ce serait là une théorie inconciliable avec le droit moderne, qui considère comme inaliénable et imprescriptible le droit pour chaque peuple de choisir la forme d'organisation politique la mieux adaptée à ses besoins et à ses tendances, et de Ja changer complètement, quand elle ne correspond plus aux vœux de la majorité *.

Certainement il peut arriver, ainsi que cela a eu lieu souvent, qu'une poignée d'hommes prenne les armes et se rende coupable d'actes de violence contre le pouvoir constitué, pour soutenir ses propres idées et ses propres convictions politiques^ et qu'elle agisse ainsi de bonne foi. Néanmoins cela ne suffit pas pour donner à

* Ea d'autres termes, oa arriverait à reconnaître eux Gouvernements étrangers le droit de s'immiscer dans les affaires intérieures des autres États et dans leur organisation, toutes les fois que les institutions de ces États seraient modiûées d'une façon violente. Oa arriverait, par suite, & ôter toute base aux relations internalionales, dont la condition indispensable est l'indépendance réciproque. {Noie du traducteur f C. A,)

la lutte entre le parti politique et le pouvoir constitué le caractère de la guerre et pour exclure Tapplicatioii du droit pénal. Une minorité ne peut pas, en effets changer ou renverser le pouvoir constitué par la majorité, et tant que Vidée politique, pour la défense de laquelle ce parti combat, restera une idée de la minorité, les lois pénales qui punissent les actes de rébellion seront applicables. Si, au contraire, ce parti grandissait en force et en autorité et concentrait dans ses mains les mêmes pouvoirs que TÉtat, s'il avait un trésor, une armée régulièrement organisée, un Gouvernement qui prendrait la responsabilité des actes accomplis par les membres de l'association, s'il combattait de bonne foi en respectant les lois de la guerre, s'il donnait des garanties sérieuses d'ordre, et s'il tendait ouvertement à la réalisation d'un but politique opposé à celui poursuivi par le pouvoir constitué, il serait hors de doute que les actes de ce parti ne pourraient plus tomber sous le coup du droit pénal ; mais que la lutte à main armée qu'il soutiendrait prendrait le véritable caractère de la guerre*.

* La question relative aux partisans qui font la guerre et combattent pour renverser le Gouvernement constitué et pour en établir un autre, peut se discuter au point de vue du droit public interne et du droit international. C'est d'après le droit public interne que Ton doit décider si l'insurrection d'une ou plusieurs provinces, est une rébellion à main armée et si Ton doit ou non appliquer aux chefs du mouvement le droit commun, qui sert à réprimer toute résistance-armée aux lois et au pouvoir constitué. Le droit international peut, sans s'occuper de cette question, considérer comme un fait de guerre toute insurrection à main armée qui présente les caractères que nous avons indiqués. Ajoutons, que le Gouvernement légitime lui-même ne pourrait pas^ sans violer les droits de l'homme garantis et protégés par le droit des gens, refuser d'appliquer aux rebelles qui luttent contre lui à main armée le droit de la guerre. Il pourrait, tout au plus, poursuivre et punir comme coupables de haute trahison, les chefs de la rébellion ; mais il violerait le droit des gens, s'il refusait de traiter en prisonniers de guerre les rebelle»

Qui aurait jamais osé contester les caractères de la guerre à la lutte à main armée soutenue par les États séparatistes aux États-Unis, qui combattirent avec acharnement durant plusieurs années, et qui surent créer une armée formidable disciplinée et organisée?

ttêû. — Le troisième élément indispensable pour attribuer à la lutte armée le caractère de guerre, c'est que la question en litige soit une question d'intérêt public. 11 n'est, en effet, nullement nécessaire de recourir aux armes pour résoudre une contestation d'intérêt privé, puisque chacune des parties peut faire valoir ses droits devant l'autorité compétente. Le contraire put se produire au moyen âge, par suite de la confusion des pouvoirs publics et de l'impuissance de l'État à protéger les droits des citoyens. Alors les particuliers furent dans la nécessité de sauvegarder eux-mêmes leurs droits, et en certains cas ils usèrent de la force sans opposition de la part des Gouvernements. Mais aujourd'hui que la division des pouvoirs est bien établie, il n'est permis à personne, soit individuellement, soit collectivement, d'user de la force pour défendre des intérêts privés. Par conséquent le principal élément, qui donne à la lutte à main armée le caractère de guerre, n'est pas tant le fait d'avoir à sa disposition une force armée, que celui de combattre dans un intérêt public.

De là il résulte que si une réunion d'hommes luttait à main armée pour dévaster les propriétés et s'enrichir delà fortune d'autrui, même dans le cas où ces hommes arriveraient à avoir des armées et des chefs, cela ne suffirait pas pour changer la nature des choses et pour leurôterle caractère de brigands et d'assassins. En

captarés sur le champ de bataille, s'il violait les capitulations ou

eonventions militaires conclues avec ces mêmes rebelles, ou s'il

iccomplissait tout autre acte contraire aux usages et aux lois de la Suerre.

effet, comme partout c'est la cause de la lutte qui est déterminante, on ne pourrait pas dire que les attentats au droit privé et à l'organisation sociale pourraient constituer une cause légitime de guerre * .

Pour ne pas confondre un brigand avec un chef d'armée, le brigandage avec la guerre, il faut bien se persuader que ce n'est pas seulement la puissance d'une armée ou le fait d'avoir occupé militairement une ville qui caractérise l'état de guerre, mais le fait d'être en possession de l'autorité et des forces de l'État, d'agir avec le consentement et le concours d'un nombre considérable de personnes honnêtes, d'avoir un Gouvernement qui possède en fait l'autorité nécessaire pour prendre la responsabilité de ses actes et pour pouvoir, le cas échéant, conclure un armistice ou la paix, et de combattre à main armée pour la défense d'un intérêt public.

laoï. — Maintenant disons comment la guerre pourraitse définir au point de vue juridique.

Il faut avant tout considérer que la lutte à main armée ne peut être conforme au droit primitif que lorsqu'elle a lieu, soit pour repousser une agression arbitraire et violente, soit pour obtenir une réparation qui est due et qui est refusée d'une façon obstinée et violente. Par conséquent la guerre devrait se définir l'usage légitime et régulier de la force pour défendre un droit violé ou atteint par la force. Nous reconnaissons toutefois que cette définition, tout en ayant une portée exacte dans le champ du droit, n'a pas la même dans

^ Les pirates peuvent bien, dit Âlbéric Gentile, imiter les usages de la guerre et non ceux des assassins, ainsi que le faisaient d'après Paterculus ceux que Pompée combattit, mais cela ne suffit pas poar dire qu'ils fassent la guerre. Us étaient toujours des pirates et non des ennemis dans le vrai sens du mot, bien que Pompée eût été envoyé contre eux, avec des pouvoirs extraordinaires et avec un effort plus qu'extraordinaire, {Del dirlUo di guerra, 1. I, cb. iv.)

la pratique. Il faudrait, en effet, avant tout, établir des critériums de la justice de la guerre.

Nous traiterons de cette matière d'une façon plus approfondie dans le chapitre suivant. Dans celui-ci nous dirons seulement d'une manière générale que ce qui distingue la guerre entre les hommes de celle entre les bêtes sauvages, c'est qu'elle a le caractère d'un état régulier et légitime de violence et de destruction, qu'elle est faite pour atteindre un but légitime, et qu'elle cesse aussitôt que ce but légitime est atteinte Par conséquent il est clair que l'on ne pourrait jamais considérer comme légitimes la violence et la destruction, lorsque les armes seraient employées pour satisfaire Tambition du prince pour opprimer les faibles, pour consacrer l'injustice et la rapine, mais que la principale chose doit toujours être que la force et la violence soient employées comme moyens extrêmes pour protéger le droit.

t96§. — Nous nous trouvons d'accord à ce sujet avec Lucas, que pour civiliser la guerre il faudrait la restreindre dans les limites de la légitime défense. « Civi- <c liser la guerre, écrit-il, c'est proclamer le seul prin- « cipe qui puisse la justifier, celui de la légitime défense « et en dehors de ce principe la flétrir comme crimî- « nelle ; en un mot c'est montrer ce qui est le droit, la « guerre défensive, et ce qui est le crime, la guerre offen- « sive de l'ambition et de la conquête*. »

Cette notion dérive du sens même du mot guerre d'après son étymologie. 11 semble, en effet, que le mot weAr, qui signifie défense, fut employé par les anciens Germains. Le mot hollandais weersi le même sens. De

' Cum sint, dit CicéroQ, duo gênera decertandif unum per discepta^ tionem, alterum per vim, cumque illud proprium sU Jiominis hoc beUor runif confugiendum est ad posterius si uti vi licei supcriori. Quare suidpienda quidem bella sunt oh eam causam, ut sine injuria in pace vivatur. Cicero, De offic.f 1. I, c. ii.

* Bévue du Dr. internat., 1877, p. liS et 295-96.

ces paroles sont dérivées celles de werra, gwerra^ guerruj {guerre). Si, comme le fait observer avec raison Vico, la plus pure philosophie delà sagesse humaine se trouve dans le langage, la restriction de l'idée légale de la guerre à celle de défense est conforme à la sagesse traditionnelle.

Nous devons cependant avouer qu'en pratique il est très difficile d'appliquer ladéfinition,et de décider quand la guerre est défensive et quand elle est offensive*. Pour faire cette distinction, il faudrait pouvoir dans tous les cas distinguer si la guerre est juste, en d'autres termes si elle est nécessaire et licite. Depuis l'antiquité jusqu'à nos jours,tout peuple qui a fait la guerre a affirmé qu'il était contraint de repousser la violence par les armes et de défendre ses droits légitimes, sa liberté et sa sécurité*. Et du reste les théories des auteurs sufflsent-elles pour décider si la guerre est défensive ou offensive de part ou d'autre ? Y a-t-il sur la terre un supérieur légitime pour pouvoir prononcer un jugement infaillible sur la nécessité et la justice de la guerre? Qui pourrait

^ Qui pourrait, après avoir lu les détails de la dernière guerre entre la France et la Prusse, dire de quel côté elle a été offensive et de quel autre elle a été défensive? L'Empereur dans sa proclamation au peuple français, en date du 23 juillet 1870, disait: « Nous récla- « mons l'établissement d'un état de choses qui garantisse notre « sécurité et assure l'avenir. » Voir les articles de Rolin-Jaequemyns, dans la Hevue de Dr. internat. ^ 1870, p. 643.

' C'est là l'histoire ancienne et moderne. Au . Congrès d'Âix-la- Chapelle, du 15 novembre 1818, les grandes Puissances proclamèrent « leur invariable résolution de ne Jamais s'écarter ni entre elles, ni « dans leurs relations avec d'autres États, de Tobservation la plus « stricte des principes du droit des gens, principes qui peuvent seuls « garantir l'indépendance de chaque Gouvernement en état de paix « durable, et la stabilité de l'association humaine. » Et certes chacun des États qui a signé cette déclaration trouverait toujours de bonnes raisons ou des 8ophismes,pour conclure que les guerres qu'il a faîtes .depuis ont été motivées par la nécessité d'assurer la stricte observation des principes du droit international.

apprécier avec certitude les vicissitudes nombreuses et disparates, et analyser exactement et minutieusement les diETérentes causes d'une guerre *.

Nous partageons dès lops dans le domaine de Tidéal l'opinion de Lucas que la guerre devrait être restreinte dans les limites de la libre défense, et nous reconnaissons que si la guerre offensive était éliminée et rendue impossible, par le fait même la guerre défensive deviendrait inutile. Par conséquent cet écrivain conclut avec raison que Tabolition de la guerre offensive est le but auquel on doit tendre. Mais dans le champ de la pratique nous ne pouvons partager les sentiments louables de Véminent philanthrope, parce que nous sommes convaincu que pour arriver à la transformation de l'état défait actuel et à la réduction de l'usage de la force à un simple moyen d'action pour protéger le droit, les peuples civilisés de l'Europe eux-mêmes devront encore parcourir un chemin bien long sur la voie du progrès».

* Rappelons qu'à notre époque, on a voulu également ju8tiner,aus8i bien dans son principe que dans ses résultats, la guerre faite par la Prusse et rAutriche au Danemark. Le 9 août 1864, le Prince de Bismark adressa une note au Ministre prussien à Londres pour appeler lattention du Gouvernement anglais sur les préliminaires de la paix signée à Vienne, et faire remarquer la modération dont l'Autriche et la Prusse avaient fait preuve à l'égard du Danemark. Dans cette circonstance, Lord Russel écrivit : « Invité par M. de Bismark à adc mettre la modération et Tindulgence du Gouvernement allemand» « le Gouvernement de Sa Majesté est contraint de ne pas dissimuler « ses propres sentiments sur cette matière. Le Gouvernement de «( Sa Majesté a successivement, au cours des événements, déclsiré k « plusieurs reprises son opinion, que l'agression de l'Autriche et de « la Prusse était injuste et que la guerre, ainsi faite par TAUemagne « au Danemark, n'avait pour fondement ni la justice, ni la nécessité * qui sont les seules bases sur lesquelles la guerre puisse reposer. » (Ann. Be^ister, c. 6, 231.)

' Par conséquent, de Taveu même de l'auteur, dont nous parla gdons l'opinion^ le vœu formulé par Lucas est irréalisable. Pour uoQs, ce n'est dès lors qu'une variante de Tidée chimérique de la paix perpétuelle. (Note du traducteur^ C. A,]