DES RÈGLES GENERALES DU DROIT DE LA GUERRE CON- TINENTALE
1269. Principes généraux sur la justice de la guerre.
— 1270. Opinion de Frédéric le Grand et de Montesquieu.
— 1271. Règles. — 1272. La déclaration est-elle nécessaire. — 1273. Bynkershoeck, Ferreira et KlUber le nient, — 1274. GrotiuSy Heffter^ Bluntschli, Calvo, Twis et d autres auteurs t affirment. — 1275. Notre opi-nion. — i21%. De r ultimatum. — 1277. La guerre déclaréCy les hostilités deviennent licites. — 1278. La guerre est un rapport cPÉtat à État. — 1279. Qui peut pratiquer les hostilités. — 1280. Éléments de la force armée. — 1281. Règles relatives aux hostilités. — 1282. Actes d hostilité permis durant la guerre. — 1283. Utilité dune convention internationale relative aux lois et aux coutumes de la guerre. — 1284. Comment peut-on en assurer le respect. — 1285. Règles. — 1286. Difficulté de constater les faits . — i2S7. Règles. — 1288. De la condition de réciprocité et de ses inconvénients pratiques. — 1289. Règles.
1969. — On ne peut pas faire avec profit une ample discussion sur la justice et la légitimité du droit de
guerre. Il faudrait, en effet, pour ne pas tomber dans le vague, appliquer tous les principes du droit international à chaque cas particulier pour décider si la guerre est légitime.
On peut dire en général qu*aucune guerre ne peut êtrejaste que lorsque le droit de recourir aux armes est reconnu par le droit international. La guerre doit, en effet, toujours être un moyen d'action, une procédure légale admise par le droit naturel et par le droit des gens pour faire la justice et pour rétablir Tordre troublé par la force. Elle ne peut dès lors être justifiée, que quand elle a pour but de contraindre ceux qui font le mal et qui violent le droit à ne pas continuer leur œuvre ou à réparer leurs torts.
II est hors de doute qu'on doit considérer comme une juste cause de guerre le fait de défendre par les armes ce qui nous appartient, ou de recouvrer ce qui nous a été enlevé indûment. Tout attentat aux droits que Ton considère comme essentiels pour l'existence, la conservation et l'indépendance de la société politique, tout obstacle violent à la libre jouissance des droits acquis peut nécessiter le recours aux armes. Bien plus, on pourrait alors dire que la guerre ainsi faite serait conforme au droit naturel. Il est, en effet, conforme à la loi naturelle de se défendre contre les violations des droits naturels, et si cela est vrai en ce qui concerne les particuliers, auxquels toutes les législations permettent de repousser la force par la force, cela Test encore plus en ce qui a trait aux États, et chaque peuple qui est l'objet d'une injure effective ou imminente peut trouver dans la nécessité de se défendre contre l'injure, une juste cause de guerre.
Ce qui peut aussi constituer une juste cause de guerre, c'est une violence ou une agression injuste contre un peuple qui la repousse. Il y a lieu à ce sujet de rappeler ce que nous avons dit précédemment des causes pou-
vant motiver rintervention. On ne peut pas certainement admettre en principe qu'un peuple doive s'ingérer dans les affaires d'un autre ; mais il ne peut être permis à aucun prince de vivre sans frein, ni lois, ni mœurs et sans dépendance d'aucune autorité, qui le rappelle à l'observation de ses devoirs et, au besoin, l'y contraigne. En effet, il pourrait tyranniser ses sujets de toute façon et profiter de leur faiblesse, en faisant admettre que les autres Gouvernements devraient rester complètement étrangers à ses agissements,et cela conduirait à briser l'unité des liens et la solidarité des intérêts des peuples qui vivent dans la magna ctvitas, unité et solidarité qui sont cependant les lois nécessaires pour l'existence commune de ces peuples. Il faudra du reste, pour l'intelligence complète de cette règle, se reporter aux principes que nous avons exposés plus haut *.
Les intérêts d'un peuple qui sont simplement menacés ne peuvent pas constituer une juste cause de guerre. Nous ne saurions, en effet, prétendre à une cause légitime de défense, si nous ne sommes contraints de nous défendre par une nécessité effective et imminente, pour éloigner un péril qui nous met en danger nous et nos biens, mais par la seule crainte que ce péril ne se manifeste». Dès lors la guerre entreprise, par Napoléon III contre l'Allemagne ne pouvait pas se justifier par les motifs formulés par lui dans Vultimatum par le-
* Voir t. I, liv. III, sect. m, Du devoir d* intervention et de non intervention.
^ Nous ne saurions, sur ce point, partager l'avis de l'auteur. Nous pensons, au contraire, qu'un Gouvernement est imprévoyant au dernier cbef^ et coupable envers le pays qu'il gouverne, s'il ne sait pas, quand il en est encore temps, éloigner d'avance un péril qui menace son pays, en empêchant un État voisin d'acquérir une puissance excessive. Sur ce point, nous ne croyons mieux faire que d'adopter la doctrine clairement exposée dans un récent ouvrage d'un de nos compatriotes : « Il doit, dit M. Guélle, lui (à un État} m être permis de recourir aux armes, non seulement quand il est
quel il la déclara*, et qui étaient que Taltitude de la Prusse compromettait les intérêts français et l'équilibre européen.Le recours aux armes ne peut être juste, que lorsqu'il est nécessaire pour la défense d'un droit, qui dérive de la loi naturelle, ou qui est un droit historique et acquis. Les intérêts de l'État et les expectatives ne peuvent pas par eux-mêmes justifier la guerre. Il nous faut, du reste, rappeler ce que nous avons dit au premier volume, à propos du droit de conservation et de perfectionnement, pour décider quand il peut être permis de recourir aux armes pour repousser les obstacles injustes et arbitraires créés par un autre peuple, qui s'oppose volontairement au développement et à l'acquisition de nouveaux droits.
On a voulu aussi trouver une juste cause de guerre dans le fait de ceux qui entendent occuper, à l'aide des armes, des pays sauvages pour y répandre la civilisation. Toutefois en admettant cette opinion, on accepterait une règle très dangereuse. Si les habitants de certaines régions occupent leurs terres et s'en servent à leur manière, s'ils ont des habitudes et un genre de vie qui ne blessent pas les droits d'autrui, peut-il être jamais permis de les soumettre pour porter au milieu d'eux, la civilisation sur la pointe des baïonnettes*?
1 violemment dépossédé, matériellement attaqué, mais aussi quand • il est entravé dans l'exercice de ses droits légitimes, ou sérieuse- « ment menacé dans son indépendance. Ainsi, par exemple, il peut V y avoir cause légitime de guerre dans le fait de l'agrandissement «c d'un État limitrophe, qui manifeste P intention de s'étendre à Pin- <t fini aux dépens et au préjudice des autres. » J. Guelle, Précis des Lois de la guerre sur terre, t. I, p. 23. {Note du traducteur, C. il.)
* Voir infrà, note au § 1551.
* Qu'on le conteste ou non^ en fait, toute colonisation a pour base la force armée de l'occupant civilisé. Peu importent, du reste, les semblants de traités achetés moyennant quelques mètres de cotonnades, quelques verroteries, ou quelques litres de tafia. {Noie du ira-' ducteur, C, A.)
FiORE, Dr. inU T. III. 4
Il serait tout à fait oiseux de nous étendre trop lon^ guement sur cette matière. La guerre n'est pas conforme à la nature : elle peut cependant être légitimée d'après le droit naturel lorsqu'elle devient nécessaire. Toutefois elle ne devient nécessaire, que lorsqu'elle a lieu pour repousser ou arrêter une agression injuste.
Nous ne pouvons dès lors pas formuler de règles sur la justice de la. guerre, en la considérant par rapport au but qui peut la rendre licite. Il peut naître autant de causes de guerre, qu'il y a de circonstances pouvant motiver une contestation internationale. Il est néanmoins possible d'établir certains principes généraux de droit.
Il est avant tout plus qu'évident que la guerre est un moyen ruineux, qui ne peut être légitimé par la violation d'un droit quelconque, mais seulement par celle d'un droit important. Il faut en outre que la violation de ce droit puisse en elle-même constituer un attentat à l'indépendance et à la dignité de l'Etat*.
Le recours aux armes à raison de toute atteinte d'un droit est indigne des peuples civilisés, qui doivent tendre plutôt à la paix qu'à la guerre, et admettre de préférence une transaction, à moins de chercher un prétexte pour dissimuler des desseins secrets, des ambitions inavouables ou d'autres intérêts politiques.
1970. — Frédéric le Grand a écrit dans son Anti-Machiavel CCS paroles importantes : «Toutes les guerres qui <c n'auront pour but que de. repousser des usurpateurs, « de maintenir des droits légitimes, de garantir lali- « berté de l'univers et d'éviter les violences et les op- « pressions des ambitieux ne sont pas conformes à la « justice .' »
> Âlbéric Gentile a écrit : « Et hinc fit ut hélium non sit ubi ea « cessât nécessitas ad Martem judicem recurrendi, » {De jure belli, I.)
* Ch. XXIX.
^ {bis) Singulière autorité, que celle de ce prince aussi habile et
Montesquieu a aussi écrit avec beaucoup de sagesse et de clairvoyance : « Le droit de la guerre dérive de la ti nécessité et du juste rigide. Si ceux qui dirigent la « conscience ou les efforts des princes ne se tiennent it là, tout est perdu ; et lorsqu'on se fondra sur desprin- « cipes arbitraires de gloire, de bienséance, d'utilité, « dès flots de sang inonderont la terre ^ »
1971. — Nous admettons ces règles, parce qu'elles résument toute l'idée moderne. Nous reconnaissons que les sophismes et les subterfuges des diplomates ne pourront jamais justifier une guerre injuste. Bien que chacune des deux parties s'efforce de légitimer sa propre conduite en invoquant les principes du droit des gens et en alléguant qu'elle a employé tous les moyens d'équité et de modération pour éviter les hostilités, en somme, Topinion publique porte tôt ou tard un jugement exact et impartial sur la justice de la guerre, et la diplomatie n'arrivera jamais par ses sophismes à éviter les graves responsabilités morales d'une guerre injuste'.
poUUgiie que peu scrupuleux sur le choix des moyens I (Noie du iraducieur, C, A.)
* Esprit des Lois, 1. X, ch. ii.
* L'histoire est un juge sévère et impartial qui ne se trompe jamais
dans ses jugements, et qui attribue à chacun la responsabilité qui
lui revient. Voltaire, en parlant de la guerre faite à la Hollande en
1672, écrivait : « Qu'il est difficile de dire décidément pourquoi Ton
a faisait cette guerre, on ne demandait rien à l'Espagne, pas môme
• la Navarre, qui aurait dû être le patrimoine des rois de France, on
« se battait depuis 1635, parce que le cardinal de Richelieu Tavsf^t
o voulu, et il est à croire qu'il Vavait voulu pour se rendre nécessaire. »
Voltaire, Siècle de Louis XIV, ch. ii. L'influence que les chambres
représentatives exercent toujours de plus en plus dans les affaires
publiques et le contrôle de Topinion publique, seront le moyen le
plus efficace pour faire disparaître beaucoup de causes de guerre
frivoles et déraisonnables. Voir Suprà, 1. I^ n^ 141 et suiv.
* [bis) Si depuis Voltaire» les historiens ont ratifié son jugement sur la guerre de Hollande, il en est autrement de son jugement sur
Nous proposons dès lors la règle suivante : a) La guerre ne peut être légitime, que lorsqu'elle est nécessitée par les circonstances, et elle ne peut être nécessaire que lorsque tous les moyens pour résoudre amiablement la contestation ont été épuisés ^ La publication des documents et des discussions diplomatiques^ rendue obligatoire, ainsi que nous l'avons dit plus haut*, est un moyen efficace pour éclairer Topinion publique. Nous compléterons les règles que nous avons posées dans le second volume par la suivante :
a) Aucun Etat ne pourra entreprendre la guerre contre un autre Etat sans la publication d'un ultimatum^ dans lequel les motifs du casus belli seront formellement formulés.
Pour bien faire comprendre cette règle, il faut dire que les règles de l'état de guerre étant différentes de celles de l'état de paix, il est indispensable de bien préciser quand l'un cesse et l'autre commence, pour décider quels sont les principes de droit qui doivent régir les rapports entre les deux Puissances en cause, et ceux de ces mêmes Puissances avec les Puissances tierces. Il nous semble que cela doit être établi sans équivoque, pour décider sur la légalité ou l'illégalité de certains actes et pour faire disparaître tout doute à ce sujet, c'est-à-dire pour savoir si les droits des particuliers sont protégés par le droit de la paix, ou s'ils peuvent être limités par suite de l'état de guerre.
1999. — Une question qui peut être discutée^ c'est celle de savoir si le commencement des hostilités doit être établi, soit par une déclaration de guerre formelle
la politique étrangère de Richelieu, qui était très éclairée etjnspirée par l'intérêt de la France. {Note du traducteur^ C. A.)
*• Justum est beilum, écrit Tite-Live, quitus necessarium et pia arma quibus nuUa nisi in armis spes reliquitur. {Hist. 1. IX, eh. i.)
« T. II, no 1201.
et solennelle, soit par la publication d'un cartel, d'un manifeste, soit par toute autre formalité.
 une autre époque, on considérait comme nécessaire une déclaration solennelle et formelle faite à l'ennemi, pour légitimer les actes d'hostilité dirigés contre lui ^ Cet usage fut en vigueur chez nous jusqu'au moyen âge, et la France déclara la guerre à l'Espagne en 1635, par l'envoi à Bruxelles d'un héraut et par Taccomplissement des formalités alors en usage.
Dans les temps plus rapprochés de nous, cette coutume tomba en désuétude, mais on publiait sur le territoire de l'Etat, qui voulait entreprendre la guerre, mi
< La déclaration solennelle de guerre était considérée comme nécessaire chez les Romains, pour pouvoir qualifier de guerre publique la lutte à main armée, et attribuer à la partie adverse le titre d*ennemi. Hostes sunt, disait Ulpien, quitus bellum publiée populus r<manru decrevit^ vel ipsipopulo romanOy c3Steri latruncolif veLprxdones appellantur, » (L. 24, dig., 49, 15.) Pomponius, de son côté, s'exprimait ainsi : « Hostes hi sunt, qui nobis^ aut quibus nos publiée bellum « decrevimus : cxteri latrones aut praedones surd, » (L.118,dig., 50, 16.) Aussi les Romains déclaraient solennellement la guerre en envoyant le Pater PatrcUuSf chef des Féciaux. lis commençaient ensuite les hostilités, après avoir envoyé des hérauts qui prononçaient les for* mules sacramentelles établies par le droit fétial. Toutes ces formalités étaient considérées comme nécessaires pour rendre la guerre juste. « NuUum bellum ess^ justum, disait Gicéron, nisi quod aut rébus « repentis aut denuwtiatum sit et indictum, »
Au moyen âge, prévalut la coutume de déclarer la guerre au moyen d'un cartel deldéfif qui était transmis de Souverain à Souverain par l'intermédiaire d'un messager spécial. L'esprit de chevalerie imposait la stricte observation de cette formalité, qui fut en usage Jusqu'au xiv* siècle.
Ensuite, nous trouvons abandonné l'usage de la déclaration formelle, mais de nouveau au xv« et au xvii* siècle, s'introduisit la coutume d'envoyer des hérauts pour déclarer la guerre. Cet usag0 fut observé par Edouard IV Roi d'Angleterre, en déclarant la guerre à Louis XI, et parla Reine Marie d'Angleterre, lors de la guerre faite an Roi de France Henri II.
Twis dît, que l'on trouve dans les archives des hérauts à Londres,
manifestô, par lequel on annonçait solennellêmeait qu'on commençait les hostilités et où Ton énumérait les motifs de la guerre, toutefois, nous ne constatons pcis un accord entre les publicistes pour convertir ces usagés, ou tous autres analogues^ en une véritable obligation juridique.
197S. -^ Bynkershoek s'exprime ainsi: a Ceux qui <( ont écrit sur le droit public exigent diverses conditions « pour que la guerre soit légitime, et entre autres qu'elle <c soit publiquement annoncée au moyen de la promulga- « tion d'un édit spécial. Sans doute avant d'en venir aux <( mains, nous devons demander la réparation qui nous
beaucoup de dochimeDts relatifs k de semblables missions. (Twis, The latv of nalionSy t. II, p. 60.)
Au XVIII* sièele, on ne fit plus aucune déclaration solennelle de guerre et Ton commença les hostilités sans accomplir aucune formalité. La guerre entre l'Angleterre et l'Espagne, en 1743, ne fut pas déclarée, et les actes d'hostilités commencèrent^ alors que les Ambassadeurs des deux pays étaient près des Cours de ces États. La guerre entre la France et l'Angleterre relative au Canada, fut déclarée lorsque le Roi d'Angleterre l'annonça au Parlement le 15 mars 1755 alors que les actes d'hostilité avaient commencé dès 1754, et que les Ambassadeurs étaient encore près des Cours des deux pays.
Dans les temps modernes, on ne peut pas dire que la pratique soit absolument fixée dans un sens plutôt que dans un autre. Certains Gouvernements ont continué k suivre la louable tradition de proclamer solennellement leur intention de commencer la guerre.
Un des exemples les plus récents est celui de la guerre entre la France et la Prusse, qui fut déclarée par une note présentée le 19 juillet 1870, par M. Le Loued, chargé d'affaires de la France à M. de Bismark, Ministre des affaires étrangères de S. M* le Roi de Prusse. De môme, la guerre entre la Russie et la Turquie Ait déelarée par une dépêche formelle remise au ohargé d'affaires turo à S^étersbourg. — Compar. PHiLLiMOttE, fnt. LaWy vol. m, oh. y, § 51 ; *^ Travsks-Twis, Righisand duties in Urne ofwar; ^ MANNiNCh, Law &f nations f p. 161 ; -^ Galvo, ùroii intem. § 1&49 ; — PitADisii^FoDéM, Vattel, t. Il, note au § 52 et Pradibr^Fodërë, Ghotius, t. Ill, p. 74; — Bluntschli, § 522 ; — Field, § 709 ; Sandona, p. n, «eot. n, art. 8.
« est due, ou que nous préteadons nous être due. Maii a cette demande une fois faite et suivie d'un refus, est^il <c permis, sans déclaration préliminaire, d'employer la
« force? TelTe est la question Je pense qu'il n'y a au*
« eime raison pour exigerladéclaration de guerre, étant <c donné, que c'est là une de ces choses qui s'accordent « régulièrement, mais qui ne peuvent pas être déclarées « comme un droit, la guerre peut commencer par une ■ déclaration, mais elle peut aussi commencer par des « violences réciproques »*.
Pinheiro-Ferreira, en combattant Topinion de Yattel qui est d'avis que la déclaration de guerre est toujours nécessaire, dit que ce serait pousser trop loin la bonhomie que d'avertir l'ennemi et de lui donner le temps de mieux se préparer à soutenir l'injustice, tandis qu'il nous oblige à lui demander raison par les armes. Loin d'être un devoir, la déclaration de guerre serait de notre part une imprudence. Si on avait fait précéder les hostilités de toutes les ressources d'une négociation amiable, et si la partie adverse s'était obstinée à refuser les réparations demandées, comment supposer qu'elle pût prétendre à une déclaration, et nous accuser de déloyauté en l'absence d'une telle déclaration <.
Klûber soutient que la déclaration de guerre ne peut être exigée que par exception, quand elle a été stipulée par un traité, ou quand il existe quelque espérance d'arrangement '. L'autorité des écrivains qui considèrent la déclaration de guerre comme nécessaire est plus importante.
ltT4. — Grotius, en parlant des conditions nécessaires pour que la guerre soit juste d'après le droit des ^eos, s'exprimait ainsi : non suf/icit inter summas utrin^
' 0tti êst^jur. pub.f liv. I, Chap. ii ut bellum sit legiUmum inâictUh' "f^ifni belU non videiur neceisariam, * Note au § 52 de Vattbl:
^ Droit des gens, § 238.
gue Potestates geri^ sed oportetj ut et publiée decretum stty et quidem ita decretum ut ejus rei significatio ab altéra partium alteri facta sit *.
Cette opinion peut être considérée aujourd'hui comme celle de la majorité des publicistes. Tous sont d'accord pour reconnaître qu'avant de commencer les hostilités, il est nécessaire de notifier d'une façon solennelle l'intention de faire la guerre. Ainsi pensent Helïler, Bluntschli^ Field, Galvo, Phillimore, Twis, et d'autres encore* qui admettent toutefois que la déclaration solennelle n'est pas nécessaire, mais qu'il suffit que l'on fasse connaître d'une façon officielle le commencement des hostilités à l'ennemi et aux Puissances neutres. D'Hautefeuille seul pense que la déclaration solennelle de guerre, à l'exclusion de toute autre formalité, est indispensable. « 11 me paraît incontestable^ dit-il, que la « guerre ne peut être réputée régulière que lorsqu'elle « a été régulièrement déclarée à la partie qui doit être <c attaquée et dénoncée aux nations étrangères. » Il critique les publicistes qui ont soutenu que la déclaration de guerre au peuple intéressé n'est pas nécessaire, sans donner aucun motif à cette innovation, et il conclut en ces termes : « Je n'admettrai jamais qu'une na- « tion puisse commencer les hostilités, attaquer son « adversaire à Timproviste et sans le prévenir officielle- « ment, que désormais il sera traité en ennemi*. »
^ De bello justo sive solemni jure gentium ubi de indictione, liv. Ill» ch. m.
* Voir les auteurs cités plus haut, et Hepfter, § 120. Whbaton considère comme nécessaire la publication d'un manifeste, § 8. De^ Bayneval insiste sur la nécessité de la déclaration, mais considère la forme comme indifférente. « Quant ii la forme des déclarations de € guerre, elle a varié, Pessenliel est qu'elle soit connue ou censée « connue par l'ennemi avant Jes hostilités. > Institution du droit de lot nation et des gens, tit. II, liv. III, ch. ii, § 2.
^ Droits des nations neutres, t. I, p. 137 et 138. (Edit. -1858).
197S. — A notre sens, on doit considérer comme une règle impérative pour les belligérants^ la détermination exacte du moment où cesse la paix et où commence la guerre. De là, la nécessité d'un acte solennel. La forme de cet acte pourrait varier^ mais l'emploi d'une forme quelconque reconnue par le droit des gens comme efficace par elle-même pour la denuntiatio ou Yindictio belli est essentiel pour légitimer les actes hostiles qui sont permis seulement pendant la guerre.
La guerre impose, ainsi que nous le dirons plus bas, certains devoirs aux Puissances étrangères à la lutte, et ces devoirs ne commencent qu'à partir de Tépoque où l'état de guerre existe légalement. La guerre, en outre, produit de part et d'autre certaines conséquences juridiques pour les particuliers, et les citoyens ne peuvent connaître d'une façon exacte et certaine quels sont les rapports entre les Gouvernements de leurs pays respectifs, et ignorent, jusqu'au dernier moment, si l'action diplomatique peut ou non conjurer la guerre. Il» doivent dès lors connaître si la discussion diplomatique, qui n'interrompt pas les relations pacifiques et qui peut durer pendant une période de temps plus ou moins longue j doit être considérée comme abandonnée. Comment, du reste, admettre que les neutres puissent être obligés de se conformer aux devoirs qui dérivent de la guerre, si la guerre n'existait pas réellement? Les étrangers qui auraient des établissements commerciaux dans les deux pays, et qui continueraient à exercer le commerce au cours des négociations diplomatiques, auraient aussi le droit de connaître à quel moment le traité de commerce et les conventions, qui règlent les rapports pacifiques entre les deux pays, ont cessé d'être en vigueur*.
< Presque tous les traités conclus depuis un siècle, accordent aux citoyens des deux parties contractantes un délai pour mettre leurs-
Ëa outre, les bolligérftuts eux-mêmes peuvent légitimer certains actes seulement, lorsqu'ils les ont acoom^ plis après que la guerre a commencé réellement. C'est ce qu'on doit décider relativement à la saisie de la propriété privée de l'ennemi, qui peut avoir lieu aux termes du droit injustifiable qui est aujourd'hui en vi*gueur. Cette saisie ne peut en efTet être valable, que lorsqu'elle a eu li^u après une déclaration formelle de guerre».
L'opinion de Ferreira, que la déclaration de guerre n'est pas obligatoire^ serait admissible si cette déclaration avait pour unique objet de prévenir le Gouvernement de l'autre pays, que les tentatives d'arrangement ayant été infructueuses, on commencerait les hostilités. En effet, on ne pourrait pas admettre qu'il exist&t une véritable obligation d'avertir ce Gouvernement qu'à un moment donné on commencerait l'attaque. Il ne pourrcdt pas évidemment ignorer ce fait, ni se plaindre d'avoir été surpris d'une façon déloyale ; car les communications entre les Gouvernements sont si bien organisées à notre époque, qu'il est impossible à un État d'ignorer les intentions hostiles de l'autre.
bieas en sûreté, en cas de déclaration de guerre entre les pays auxquels ils appartiennent.
^ Après la guerre, qui commença entre la Grande-Bretagne et la France en 1754 et qui fut ensuite solennellement proclamée devant le Parlement anglais, en mars 1755, et déclarée effectivement à la France le 15 mai 1756 et qui eut lieu à Toccasion des limites des possessions de ces deux États dans le Canada, le Gouvernement français présenta, en 1761, un mémorandum oi!i il demandait, soit la restitution de toutes les prises faites avant la déclaration de guerre, soit le paiement d'nne indemnité pour en tenir lieu, parce qu'elles devaient être considérées comme contraires au droit international (Art. 9 du Mémorandum français^ Ann, Begist. 1761, chap. 260, cité par Phillimore. Voir, ibid,) La môme question se posa entre la France et TAnglelerre, en 1778, à propos de la guerre pour Témancipation des fitats-Unis, et du traité d'amitié et de commerce entre la France et les Etats-Unis.
Eq outre une guerre ne peut pas être entreprise eii Tabsence de longs préparatifs, et il serait i^us qu'imprudent de la part d^un âouvemement d'attendre une déclaration solennelle de guerre pour se préparer à la lutte. 11 est dès lors évident qu'en ce qui concerne les Gouvemements, on devrait considérer la déclaration de guerre comme entièrement inutile.
Nous répéterons toutefois que ce n'est pas l'intérêt des Gouvernements mais celui des particuliers, qui exige qu'on établisse sans équivoque le commencement des hostilités, et il nous semble que le meilleur moyen d'atteindre ce but consiste dans la publication officielle d'an ultimatum par la voie diplomatique.
1976. — U ultimatum devra contenir un résumé sommaire des raisons qui engagent l'État à entreprendre la guerre*, et l'intimation définitive de reconnaître le
* Interpellaitiifo requiritur^ dit Grotius, déjà cité, qua constet alio inodo fiari nequire ut nostrunif aui nobis debUum coiuequamur .
Noos trouvons nn document qui, par sa forme, répond à notre idée : c'est Vtdtimatuin présenté au nom de la France à la Prusse le 49 joiliet 1970, après la déclaration de guerre. Il contient un véritable exposé de la question en litige entre les deux Gouvernements.
« Le Gouvernement de 8. M. l'Empereur des Français, ne pouvant ^ eonsidérer le plan d'élever sur le trône d'Espagne un prince prus- « sien que eomme une entreprise dirigée contre la sûreté territoriale ^ âe la France, s'est vu placé dans la nécessité de demander à ^ S. M. le Roi de Prusse, l'assurance qu'une pareille combinaison ne « poQviit pas ee réaliser de son consentement.
« Comme S. M. le Roi de Prusse a refusé de donner cette assn- « fanœ et que, au contraire, il a déclaré à l'Ambassadeur de 8. M. « l'Bmpetenr des Français, que pour cette éventualité, comme pour « toute aatre, fl entendait se réserver la possibilité de consulter les « circonstances, le Gouvernement impérial a dû voir dans cette dé*
* elarstion du Roi nue arrière-pensée menaçant la France et l'équi - < libre européen. Cette déclaration s'est aggravée par la notification «&ite aux Cabinets en refus de recevoir TAmbassadeur de l'Bmpe-
* revr et d'entrer avec lui dans de nouvelles explications. En consé* '(pieoce, le Gouvernement français a jugé qu'il avait le devoir de
droit contesté dans un délai donné, passé lequel les liostilités commenceront.
Ce document, communiqué diplomatiquement à tous les États et à celui auquel on voudrait faire la guerre, et qui équivaudrait à la déclaration de guerre, nous paraît indispensable. Nous ne saurions admettre, soit qu il puisse être omis, soit qu'il puisse être suppléé par d'autres actes équivalents. Nous pensons même que Ton devrait adopter la règle, que tout acte fait par le belligérant avant Taccomplissement du terme péremptoire* établi dans V ultimatum devrait être considéré comme un acte
« pourvoir^ sans retard, à la défense de sa dignité et des intérêts « lésés, et a décidé de prendre dans ce but toutes les mesures comman- « dées par la situation qui lui est créée, il se considère, dès à pré- « sent, comme étant en état de guerre avec la Prusse. »
* Un terme préremptoire raisonnable nous parait également nécessaire, et devrait aussi être exigé d'une façon impérative. Nous ne pouvons, par conséquent, admettre Topinion de Vattel, qui, tout en reconnaissant la nécessité de la déclaration de guerre, écrit : « W est « donc permis de faire sa déclaration seulement lorsque l'on est arec rivé sur la frontière avec une armée, et même après que l'on est « entré dans les terres de l'ennemi, et que l'on y a occupé uq poste « avantageux, toutefois avant de comme Itre aucune hostilité. Car de « cetle manière on pourvoit à sa propre sûreté et on atteint égale- « ment le but de la déclaration de guerre, qui est de donner encore « à un injuste adversaire le moyen de rentrer sérieusement en lui» c( même, et d'éviter les horreurs de la guerre en faisant justice. » Liv. m, ch. IV, §. 60, p. 407, t. II, édit. Pradier-Fodéré.
Bluntschli est aussi d'avis qu'il n'est « pas nécessaire de laisser <« un certain temps entre Vultimalum et le commencement des hosti- « lités, mais que la bonne foi et le principe que la paix devrait tou- «jours prévaloir dans les rapports internationaux, exigent qu'il « soit donné à l'adversaire un temps suffisant pour éviter la guerre, €c en cédant sans retard. » § 525.
Nous avons soutenu le caractère impératif de la nécessité de l'u/Utnatum par d'autres considérations. Les mêmes raisons nous paraissent rendre indispensable l'existence d'un court intervalle de temps entre YuUimatum et le commencement des hostilités, afin que l'état de guerre puisse être connu ou présumé connu.
arbitraire et comme une violation du droit international durant la paix.
Nous ne saurions dès lors admettre qu'on puisse laisser à TÉtat la faculté de notifier de la façon qui lui plait son intention de faire la guerre, et que Ton puisse notamment considérer comme équivalente à la déclaration de guerre la déclaration faite par un État dans une note diplomatique, qu'il entend considérer comme un casus belli certains actes de la part de Fautre État, ou le rappel des agents diplomatiques, même si ce fait pouvait être regardé comme équivalent à la déclaration de guerre d'après les conventions particulières stipulées entre les deux Etats en conflit * . Nous répéterons ce que nous avons déjà dit, que pour légitimer les actes de violence, il est toujours nécessaire que la guerre soit déclarée, et qu'elle le soit par un acte solennel^ dans une forme déterminée, reconnue comme obligatoire par le droit des gens pour Vindictio ou denuntiatio belli. Cet acte pourrait seul donner aux hostilités le caractère de légitimité».
Il va de soi que cet acte ne devrait pas être requis de part et d'autre, car c'est un principe général que l'Etat attaqué a toujours le droit de se défendre, sans qu'il
^ Dans les traités conclus par la Grande-Bretagne avec le Portugal le^9 février 1816 (art. 31), avec le Brésil le M août ^827, et dans ceux passés par le Brésil avec la France en 1826, avec la Prusse en 1827 et avec le Danemarck en 4828, nous trouvons insérée la clause, qu'en cas de rupture des relations pacifiques entre deux État?, la guerre sera considérée comme déclarée par le fait du rappel des agents diplomatiques respectifs. Gela ne pourrait pas équivaloir à l'acte solennel pour établir l'état de guerre d'après le droit interaational, parce qu'en fait, le rappel des agents diplomatiques ne rompt pis toujours les relations pacifiques entre les Etats.
^Dans le projet des lois de la guerre, présenté par le Gouverneméat russe et dans celui voté par l'Institut de droit international, iK^as ne trouvons aucune disposition pour rendre la déclaration de guerre obligatoire.
soit obligé d'annoncer publiquement qu'il fait la guerre pour repousser la force par la force*.
Par la même raison la déclaration de guerre ne peut pas être considérée comme nécessaire dans l'hypothèse d'une guerre civile. En effet, une lutte de ce genre ne présente pas toujours les caractères d'une guerre et quand elle les présente, elle constitue un état de fait% dont dérivent les mêmes conséquences juridiques que de la guerre entre deux Etats. Lorsqu'on trouve réunies les conditions que nous avons énumérées plus haut pour indiquer que le parti qui lutte les armes à la main est en possession des droits de Souveraineté, la guerre existe comme état de fait, et elle doit être reconnue comme telle, sans qu'il soit besoin qu'elle soit solennellement déclarée.
l«7ir. — Lorsque la guerre est commencée, il est licite aux deux adversaires d'employer tous les actes de violence permis d'après les lois et les usages de la guerre et justifiés par la nécessité d'atteindre le but qu'on se propose en la faisant.
^ En Angleterre, on a aussi discuté la question de savoir si la déclaration de guerre faite par une partie seulement,et non publiée par l'autre partie, pouvait être suffisante pour légitimer les actes accomplis par l'Etat qui n'avait pas déclaré la guerre. Cette discussion eut lieu à propos d'une prise faite en 1812, durant la guerre entre la Suède et TAngleterre, qui fut déclarée par la Suède, mais qui ne fut suivie d'aucune autre déclaration du Gouvernement anglais, ou notification de ce même Gouvernement à ses propres citoyens. Il est à noter, à ce sujet, que lorsque la guerre est déclarée par un État, elle existe avec tous ses effets d'après le droit international, et que les actes, que doit ensuite faire le Gouvernement auquel elle a été déclarée pour donner à l'état de guerre la publicité, doivent dépendre ilu droit public interne.
* Nous croyons exacte la règle posée par Heffter, lorsqu'il dit : «c La guerre civile prendra le caractère de guerre internationale,lors- « que le parti révolutionnaire se sera émancipé du corps de l'État au- «c quel il appartenait, et aura acquis une existence territoriale à « part. »
Noas poserons dès lors les règles suivantes :
a) L'état de guerre rend licites les actes de violence, seulement lorsqu'ils sont nécessaires pour atteindre le bat de la guerre ;
6) Ces actes ne doivent jamais frapper ceux qui ne prennent pas une part active à la guerre ;
c) Les opérations de guerre et toutes les mesures d'attaque et de défense doivent toujours être conformes aux lois et aux usages de la guerre et ne peuvent jamais se justifier que par les nécessités de celle-ci.
Pour préciser la valeur de ces règles, nous croyons devoir noter avant tout que la guerre étant un moyen d'action pour résoudre les contestations d'Etat à Etat, lorsqu'elle existe légalement et réellement, elle interrompt ipso jure ipsoque facto l'application du droit de paix, qui règle les rapports publics d'Etat à Etat.
f «1». — D'après le droit antique la déclaration de guerre donnait le caractère d'ennemis à tous les citoyens des deux pays belligérants, et rendait licites tous les actes de violence dirigés même contre les particuliers, relativement auxquels se trouvait ainsi suspendue l'application du droit commun en vigueur durant la paix. Aujourd'hui, au contraire, une idée juste qui tend à prévaloir, c'est que la guerre est un rapport d'Etat à Etat, et non de particuliers à particuliers. Elle ne peut, eu effet, en règle générale, avoir lieu qu'entre deux ou plusieurs Etats pour la solution d'une question de droit public, et comme Tun des deux Etats tend à contraindre l'autre à la reconnaissance du droit controversé ou à la réparation de l'injure qui a été faite, et chercher à l'y contraindre de vive force, il ne peut employer le pouvoir coercitif et la violence qu'en tant qu'ils sont dirigés contre l'Etat ennemi.
U est vrai que l'Etat est composé d'individus associés, et que l'autorité suprême, qui exerce le pouvoir social qui représente l'Etat, trouve son fondement dans la
libre volonté du peuple, qui a institué ce pouvoir souverain ; mais il n'est pas moins vrai qu'aussitôt que TEtat est constitué en tant qu'institution politique, il acquiert une personnalité distincte de celle des personnes qui le composent. Il lui appartient de protéger le droit de chacun à l'aide du système de garanties établi par la loi constitutionnelle, de pourvoir au perfectionnement des individus qui font partie de l'association, en leur assurant les conditions extérieures pour le développement régulier de toutes leurs facultés et de leur pleine activité, de maintenir l'intégrité de son autonomie et de son indépendance dans ses rapports avec les autres Etats, et de veiller à sa propre sécurité et à sa propre défense.
Dans l'exercice de toutes ces fonctions et de toutes les autres qui sont comprises dans l'exercice des droits de Souveraineté, l'Etat assume une autorité propre, une individualité distincte, une activité et une responsabilité spéciales, et des droits et des devoirs à part, qui se réfléchissent ensuite sur les citoyens, mais non uti singuliy mais comme faisant partie de l'Etat uti universitas. On peut par conséquent appliquer avec raison aux rapports entre l'Etat et ses citoyens, au point de vue de la responsabilité et des droits et des devoirs en matière internationale, la maxime d'Ulpien, siquiduniversitati debetur, singulis non debetur, nec quod débet univer sitas singuli debent\ Gela veut dire que, bien que tous les citoyens d'un Etat considérés uti univer sitas sont responsables de la guerre et sont non seulement tenus de fournir à l'Etat les moyens de la faire, mais doivent en supporter toutes les conséquences, ils ne peuvent néanmoins pas être considérés individuellement comme ennemis,et si le belligérant peut employer
^ L. 7, § 1, Dîg., 3, IV. GoDEFROiD, en commentant ce texte, écrit: « Reprxsalias in singulos cives alicujus civiiatis non dari ob sponsio- « nem et debitum ipsius civitatis, hinc colligitur. »
les actes de violence contre TEtat et le pouvoir so- <^ial, actes qui frappent indirectement les citoyens de l'Etat, il ne peut pas atteindre directement les particuliers pour préjudicier ainsi d'une façon indirecte à l'Etat.
Si ces principes étaient admis dans la pratique, on verrait disparaître beaucoup d'injustices qui se produisent durant les hostilités, et Ton n'admettrait pas que le belligérant pût suspendre l'application du droit commun de la paix au préjudice des particuliers, et troubler les relations pacifiques et commerciales qui n'auraient aucun rapport avec la guerre ; les citoyens de part et d'autre continueraient leurs relations commerciales sous la garantie du droit commun de la paix, tandis que la lutte à main armée aurait lieu entre les personnes qui représenteraient l'Etat comme pouvoir civil suprême. Alors seulement on verrait disparaître beaucoup d'anomalies et d'injustices, qui sont admises à notre époque surtout dans la guerre maritime.
Heureusement ces idées tendent à prévaloir de nos jours*. Dans le projet de convention internationale rela-
*■ Quelques publicistes, entre autres Vattel, avaient enseigné que lorsque deux Etats se déclarent la guerre, les citoyens de Tune et l'autre parties deviennent ennemis. « Tous les sujets de Tun sont ennemis de tous les sujets de l'autre. » Mais Pinheiro-Ferreira combat avec raison cette théorie. <( Non la guerre, écrit-il, n'est jamais entre a les nations, elle ne peut avoir lieu qu'entre les Gouvernements. Un « certain nombre d'individus plus ou moins instruits des vues du ce Gouvernement, et prenant plus ou moins de part à ses actes^ <c peut être considéré comme partie réellement belligérante.
«< Les armées de terre et de mer, en y comprenant toutes les per- <t sonnes qui y sont plus ou moins directement attachées, peuvent «r encore être considérées comme des instruments de guerre, mais <r des instruments sans volonté. Tout le reste de la nation, c'est-à- « dire la presque totalité, y est d'abord tout à fait étrangère, et Ton « peut affirmer qu'au bout d'un certain temps, après avoir éprouvé c toutes les suites d'une guerre, la grande majorité des autres vote-
FiORB, Dr. irU. T. III. 5
tif aux lois de la guerre présenté par le Gouvernement russe, on lit : « Une guerre internationale est un état « de lutte ouverte entre deux Etats indépendants, et « entre leurs forces armées et organisées », et dans celui de rinstitut de droit international il est dit : « L'état « de guerre ne comporte des actes de violence qu'entre « les forces armées des Etats belligérants. » C'était aussi l'idée exprimée par Portails en inaugurant le conseil des prises. La guerre, disait-il, est une relation d'Etat à Etat et non d'individu à individu. Les particuliers qui composent deux ou plusieurs nations belligérantes ne sont ennemis que par accident, ils ne le sont nullement comme hommes, ils ne le sont pas même comme citoyens, ils le sont uniquement comme soldats. Aussi, tant que les citoyens de plusieurs Etats qui sont en guerre ne prennent pas part personnellement aux hostilités, leurs droits et leurs biens personnels ne sont pas atteints par les opérations de la guerre, dont les effets sont limités aux droits et aux propriétés publiques des nations belligérantes**.
1299. — Maintenant, nous allons dire quelles sont les personnes qui doivent être comprises parmi celles qui prennent une part active à la guerre.
En principe, le droit de disposer de la force armée appartient à l'autorité suprême, à laquelle est confié l'exercice de tous les pouvoirs sociaux dans l'intérêt collectif des associés. Aussi le droit de déclarer et de faire la guerre est réservé dans tous les pays au chef de l'Etat, qui a seul mission de faire tout ce qui est nécessaire pour la conservation de l'association et de la
« rait décidément pour la paix. » — Note au § cité de Vattel. Voir aussi la note de Pradier-Fodéré»
^ PoKTALis, Procès-verbal de V installation du conseil des prises le iÀ floréal an vii.
La Proclamation du Roi de Prusse du 14 août 1870 était ainsi conçue : a Je fais la guerre contre les soldats français et non contre
défense des droits de F Etat quand ils sont menacés'* Les citoyens^ considérés uti universitas^ sont toujours solidaires et vivent de la vie de l'Etat Aussi bien durant la paix que durant la guerre, ils doivent coopérer à la défense de FEtat, en ce sens qu'ils doivent mettre à la disposition de l'autorité suprême les moyens de faire la guerre et la force armée ; mais c*est au chef de TEtat qu'il appartient exclusivement de disposer de la force armée, de l'organiser et de l'employer à la défense du pays. Les particuliers qui voudraient de leur propre autorité pourvoir à la défense du pays feraient un acte arbitraire *, et il est clair que tout acte de violence accompli par eux ne devrait pas être considéré comme l'exercice légitime du droit de guerre, sauf, ainsi que nous le dirons plus loin, dans le cas d'urgence et de légitime défense.
De là, il résulte que tous les actes hostiles à main armée, qui sont permis au cours d'une guerre ouverte entre deux Etats, peuvent seulement être accomplis par
« les citoyens . Ces derniers continueront, dès lors, à jouir de la sé- «r cunié pour leurs personnes, tant qu'ils ne m'ôteront pas eux- « zDémes, par des actes d'hostilité contre les troupes allemandes, le « droit de leur accorder ma protection. »
^ En France, aux termes de la loi du 16 juillet 1875 sur les rapports des pouvoirs publics, (art. 9), le Président de la République ne peut déclarer la guerre qu'avec Tassentiment préalable des Chambres, (f^ote du traducteur C. A,).
' Dans tous les États bien organisés, le droit de déclarer la guerre et de faire la paix est attribué an chef de TEtat. C'est là^ en effet, le droit le plus important de la Souveraineté, et s'il n'était pas exercé avec sagesse et prudence, il pourrait compromettre l'existence de rassociation politique ou l'intégrité de ses possessions territoriales. Le chef de l'Etat peut seul juger s'il y a lieu de prendre les armes et si la prudence conseille le contraire. La loi constitutionnelle italienne réserve ce droit au Roi, et notre Code Pénal (art. 174) punit sévèrement, quiconque par des actes hostiles désapprouvés par le Gouvernement du Roi, aurait exposé TEtat à une déclaration de guerre on les régnicoles à des représailles.
les personnes investies du pouvoir militaire, ou faisant partie de la force armée de l'Etat.
i«80. — La force armée de TEtat comprend non seulement les armées régulières mais encore les milices de toute sorte, organisées en cas de guerre soit par le Gouvernement, soit par l'initiative privée, mais reconnues par le Gouvernement et soumises à Tautorité suprême du commandant général. Il suffit que ces milices soient organisées militairement, ou qu'elles aient à leur tête un chef auquel elles obéissent, qu'elles portent des armes apparentes^ aient un signe distinctif extérieur permettant de les reconnaître à distance comme appartenant à la force armée et qu'elles observent les lois de la guerre.
t3§i. — Nous formulerons par suite la règle suivante :
a) Les actes d'hostilité armée au cours de la guerre ouverte peuvent être légalement accomplis par toutes les personnes qui font partie du pouvoir militaire de l'Etat, c'est-à-dire, par Tarmée régulière ou par les milices de toute sorte et par les corps francs réunissant les caractères suivants :
l*" Une organisation militaire et un signe distinctif extérieur permettant de les reconnaître à distance comme belligérants ;
2® La soumission à un chef responsable et à l'autorité suprême du commandant général ;
3** Le port d'armes apparentes ;
4* L'observation des lois et usages de la guerre.
Il peut être permis dans un seul cas aux particuliers .qui ne font pas partie de la force militaire d'accomplir des actes d'hostilité armée, c'est dans celui de défense légitime et urgente. Telle serait, notamment, la résistance armée à l'ennemi qui envahirait un pays, lorsque cette résistance serait le fait de tous l^s habitants du pays envahi. Alors, en effet, il peut, en vertu du
principe de droit naturel de la légitime défense, être permis aux citoyens en masse de se livrer aux actes d'hostilité armée qui sont licites d'après les lois et les usages de la guerre, à la condition toutefois que ces habitants n'aient pas eu le temps de s'organiser militairement.
Les m€Dcimes que nous avons formulées dans la règle précédente sont la conséquence nécessaire des princi-* pes que nous avons exposés en ce qui concerne les ca^ ractères juridiques de la guerre en droit moderne. Étant, en effet, donné que les belligérants sont les Etats et que la lutte à main armée doit avoir lieu entre les forces militaires organisées et soumises au pouvoir social suprême, il est du plus grand intérêt que l'on puisse distinguer tous les éléments qui appartiennent à la force militaire de l'Etat, de ceux qui n'en font pas partie et qui forment la catégorie des citoyens pacifiques. Les personnes qui appartiennent à l'une ou à l'autre caté^ gorie ont des droits et des devoirs différents.
Les soldats qui se trouvent opposés à d'autres soldats peuvent, durant la guerre, se tuer ou se blesser réciproquement en combattant les armes à la main ; tandis que ces actes deviendraient criminels s'ils avaient lieu à rencontre des citoyens pacifiques. Or, il est clair que les forces armées doivent pouvoir être reconnues prima fade et sans aucune équivoque possible, pour déterminer la manière d'agir des forces ennemies entre elles. S'il pouvait être jamais permis à un certain nombre de personnes réunies en bandes de se dissimuler sous les apparences de citoyens pacifiques pour se livrer ainsi à des actes hostiles, même avec l'autorisation expresse ou tacite du Gouvernement, et d'élever ensuite la prétention d'être respectées comme des particuliers paisibles par les forces armées de la partie adverse, il en résulterait que ces dernières pourraient être surprimes sans pouvoir se défendre et que la guerre serait ré-
duite à une extermination réciproque comme aux temps barbares. Uautorité militaire doit pouvoir connaître si elle se trouve en présence d'ennemis réguliers ou de citoyens paisibles, et cela ne serait pas possible poar elle par le seul fait que les individus réunis en bandes auraient un mandat de leur Gouvernement : il faudrait de plus qu'ils eussent un uniforme, ou au moins un signe distinctif déterminé par le Gouvernement luimême ou par Tautorité militaire qui aurait autorisé Torganisation de ces bandes.
Nous dirons plus loin que toutes les personnes qui prennent part d'une façon permanente à la guerre et qui font partie des forces militaires de l'État, ont le droit d'être traitées comme prisonniers de guerre, tandis que les autres qui, sans faire partie des forces mili- . taires de l'État, se livreraient à des actes d'hostilité, ne jouissent pas de ce privilège et peuvent être traitées comme des brigands ou des malfaiteurs. Or, il est évident que s'il pouvait être permis aux gens du pays de prendre ou non, suivant leurs convenances, le caractère de belligérants, sans avoir à adopter un signe apparent permettant de distinguer leur qualité, la partie adverse ne pourrait pas savoir, lorsqu'elle les aurait en son pouvoir, si elle devrait leur accorder le privilège de prisonniers de guerre, ou les juger sommairement d après la loi martiale et les punir comme des voleurs de grande route ou des malfaiteurs.
Nous reviendrons sur cette question en traitant de la force armée,dont l'État peut faire usage pour combattre l'ennemi.
1 9^9 . — Mais quels sont les actes d'hostilité armée qui sont permis durant la guerre ouverte?
Nous dirons, en général, que c'est l'ensemble d'actes et d'opérations considérés comme indispensables pour atteindre sûrement le but de la guerre, à la condition que ces mesures et opérations de guerre soient confop-
— Times aux lois et aux usages modernes de la guerre.
Gela ne sufQt pas toutefois pour résoudre la question» parce qu'il reste toujours à déterminer quelles sont les mesures conformes aux lois et aux coutumes de la guerre, et c'est là une question complexe,
Mous pouvons dire en principe que les hommes qui prennent les armes les uns contre les autres, ne perdant jamais par suite de ce fait, leur nature d'êtres humains^ ne peuvent être considérés comme entièrement exempts de raccomplissement des devoirs moraux et de ceux d^humanité^ que dans les limites établies par suite des nécessités mêmes de la guerre.
De là, il résulte clairement que les belligérants ne peuvent pas s'arroger une liberté sans limites, relativement à la faculté qui leur appartient de nuire à l'ennemi, et au choix des moyens de lui nuire. Le meurtre^ la mutilation, la destruction des ennemis et des choses leur appartenant deviennent inévitables dans la lutte à main armée. De même, il peut devenir nécessaire de dévaster les propriétés, d'abattre les édifices, de couper les routes, les canaux. Il peut aussi être permis, pour mener la guerre à bonne fin, de recourir aux stratagèmes, de surprendre et de tromper la partie adverse. Mais si le belligérant s'abandonnait à des actes de oruauté inutiles^ s'il augmentait sans raison les souffrances de Tennemi^ si après la lutte il commettait des actes de vengeance, de barbarie et de perfidie^ et, manquant aux lois de l'honneur, étoufTait tout sentiment tf humanité, de tels procédés devraient incontestablement être considérés comme contraires à la loi morale et aux usages de tous les peuples civilisés.
1«9S. — Nous reconnaissons néanmoins que beaucoup de cas peuvent être sujets à controverse, et qu'une convention internationale serait l'unique moyen efficace pour déterminer quelles sont les mesures et les opérations de guerre qui peuvent être permises entre peuples
civilisés durant la lutte. En Tabsence d'une telle convention, nous examinerons en particulier les cas les plus douteux, et nous chercherons à formuler les règles d'après nos idées particulières, en attendant que les Etats se mettent d'accord sur les usages et les lois de la guerre. Mais, indépendamment de la réalisation plus ou moins rapide de cet accord, il faut toujours admettre, que la civilisation a transformé aussi bien les rapports des peuples durant la guerre, que leurs relations durant la paix. Les peuples qui ne veulent pas renier les sentiments d'humanité doivent dès lors se proposer de faire tout ce qui peut leur être réciproquement le plus avantageux durant la paix et le moins préjudible durant la guerre. C'est là ce qui distingue le droit antique, droit inhumain et sans règles qui déclarait licite de nuire à l'ennemi par tous les moyens, du droit moderne, qui, ne pouvant pas supprimer la guerre, cherche à la civiliser et à la rendre humaine*. Nous poserons dès lors les règles suivantes :
a) 11 incombe à tous les États civilisés de civiliser la guerre en en fixant d'un commun accord les lois et les usages ;
b) Aucun État ne peut, même en l'absence de lois
^ (t La maxime du droit antique, écrivait Galliani, que tout est perce mis au belligérant contre Tennemi qui lui a fourni un juste motif (( de guerre, dont la conséquence serait qu'il serait licite de faire à « Tennemi tout le mal possible, ne s'accorde pas avec les principes «de la justice chrétienne. Gomment comprendre qu'après les pro- <c grès réalisés dans nos mœurs, on puisse enseigner dans nos écoles '% une maxime du paganisme ? Si Tesclavage est aboli dans l'Europe <c civilisée, comment peut-on soutenir qu'il est permis aux belligè- « rants d'exercer sur l'espèce humaine les mômes droits que l'on « exercerait sur un troupeau de bétail. Si même la justice de notre « cause était évidente, tout n'est pas permis à la guerre, et il est « certaines rigueurs interdites par la loi naturelle, d'autres défen- <( dues par la loi évangélique et par la charité chrétienne. » Galliani,. « Dei doveri dei popoli.neutralif p. 262.
déclarées obligatoires, s'arroger une liberté absolue quant aux moyens de nuire à l'ennemi ; mais il doit dans tous les cas observer les règles reconnues comme obligatoires par les peuples civilisés et formulées par la majorité des publicistes ;
c) Les règles qui sont actuellement considérées comme conformes aux lois et aux usages civilisés de la guerre doivent être toujours observées, même par celui qui est contraint de se défendre contre une guerre injuste.
itft^i. — Certains auteurs contestent l'importance pratique de la codification des lois de la guerre, par suite de la difficulté de leur assurer une sanction. Un des arguments employés par M. Lewis pour combattre la proposition de Horsfall au Parlement anglais en mars 1862, pour faire déclarer la propriété privée inviolable en temps de guerre fut précisément celui-là :
« Nous pouvons, disait-il, sans aucun doute, stipuler « valablement que la marchandise de l'ennemi sera dé- «clarée inviolable, mais que deviendrait cet engage- « ment en cas de guerre ? Alors il n'y a plus de traités « obligatoires * . »
De même de Moltke observait qu'il ne peut être pratiquement utile de codifier les lois de la guerre, étant donné l'absence d'une autorité pour en surveiller et en assurer l'exécution.
L'absence d'une sanction positive est un caractère servant à distinguer le droit international du droit national public et privé, et l'on a raison de dire que ce ne sont pas seulement les lois de la guerre qui manquent de sanction, mais bien tout le droit international. Mais nous avons démontré précédemment que les préceptes de droit primitif ou naturel ne manquent pas d'une certaine sanction*. A l'appui de ce que nous avons dit, nous ajouterons qu'aujourd'hui même, alors que les lois
' Séance de la Chambre des communes du H mars 1862. * Voir 1. 1, § 194 et auiv.
de la guerre n'ont pas encore été converties en prescriptions positives et déclarées obligatoires par une convention internationale, et qu'elles existent seulement dans les usages et dans les coutumes, on en reconnaît néanmoins l'autorité. Ce qui le prouve ce sont les récriminations et les discussions qui ont eu lieu dans les dernières guerres pour affirmer et nier la violation du droit international de la guerre. Ces polémiques signifient que les principes juridiques du droit international trouvent leur sanction dans une force supérieure, dans la justice éternelle, qui est la vera lex et la recta ratio dont parlait Gicéron, et les efforts qu'on fait pour excuser les violations sont l'hommage le plus évident rendu à la puissance obligatoire de ces lois'. Il y a dès lors avant tout la sanction de cette juridiction supérieure et invisible à laquelle fait appel la conscience publique. Mais les lois existant dans les coutumes et dans la conscience juridique des peuples civilisés ne sont pas toujours exactement et clairement fixées: si elles étaient converties en lois vivantes, la sanction ne pourrait pas manquer, parce qu'il appartiendrait aux États qui se seraient obligés à les observer d'en assurer le respect, en empêchant qu'elles ne fussent violées par leurs armées.
Il est évident que les États qui auraient reconnu obligatoires pour eux les lois de la guerre seraient contractuellement obligés d'en assurer l'observation, et tenus en vertu du traité même à porter ces lois et coutumes à la connaissance des officiers et des soldats employés
^ Cette tendance à blâmer les actes arbitraires et violenta en dehors des nécessités véritables de la guerre, indique incontestablement un progrès eu égard à l'antiquité, où Ton reconnaissait au vainqueur un droit absolu. Mais c'est, à notre sens , tomber dans l'exagération que de dire que cette tendance indique la puissance obligatoire d'une prétendue loi supérieure, sur l'étendue de laqufelle on discute. {Note du traducteur C. A.)
à leur service, et à prendre toutes les mesures néces*saires pour en prévenir et en réprimer les violations** L'observation d'un tel engagement serait naturellement comme toutes les autres obligations internationales» sous la protection et la garantie collective de tous les États qui auraient signé le traité.
U ne sera jamais possible d'empêcher toute violation individuelle. S'il en est ainsi en temps de paix, il en sera évidemment de même en temps de guerre, lorsque les causes de démoralisation se trouvent multipliées. Mais si l'on pouvait arriver à établir que les faits particuliers constituassent dans leur ensemble un fait collectif ; que les abus et les violations fussent généraux et systématiques ; que l'indiscipline et l'anarchie dépendissent de l'Administration et du Gouvernement, alors, quand ces circonstances seraient constatées d'une façon certaine, le Gouvernement lui-même deviendrait responsable des faits^ des abus et des violations commis par ses troupes. On devrait par suite établir les règles suivantes :
t99S. — a) Les lois et les usages de la guerre rendus obligatoires par une convention internationale doivent par là même être considérés comme mis sous la sauvegarde et la garantie de tous les Etats signataires ;
6) U incombe aux Gouvernements d'assurer par leurs propres lois des sanctions pénales aux lois de la guerre,.
^ Un exemplô à imiter est celui du Gouvernement russe qui, par en Qkase impérial du 12/24 mai 1877, prescrivit à toutes les autorités civiles et militaires de l'Empire russe, non seulement Tobservation de la Convention de Genève de 1864 et de la déclaration <ie Saini^Pétersbourg de 1868, mais encore celle des principes proclamés par la Conférence de Broxelies en 1874. Ensuite, pour porter ces conventions et ces principes à la connaissance de toutes ses ar- B^s, ce Gouvernement fit publier le 13 juin 1877 dans la Revue mi- ^i^re russCj organe officiel du Ministre de la guerre, un catéchisme Qûlitaire par demandes et par réponses, et en fit distribuer plusieurs i&illiers d'exemplaires à Tarmée active.
et de punir aussitôt les personnes qui les auraient violées;
c) Si des faits et des circonstances il résultait une négligence de la part du Gouvernement, soit par défaut d'instructions données à ses propres troupes, soit par négligence des mesures nécessaires pour maintenir la discipline de ses soldats, cela entraînerait sa responsabilité ;
d) Dans le cas spécifié dans la règle précédente, le Gouvernement sera tenu de payer toutes les indemnités pour les crimes et les excès commis par ses troupes en violation des lois de la guerre, ou par suite d'un manque de discipline qui lui est imputable.
mSG. — L'application des règles précédentes peut donner naissance à certaines difficultés à propos de la constatation des faits. Il est incontestable que pour établir les faits il faudrait des preuves sérieuses, et qu'il ne suffirait pas de simples affirmations d'un Gouvernement, constatées par des notes et documents émanés de lui, quand bien même ils ne seraient pas contestés par le Gouvernement contre lequel ils seraient rédigés. De même, des accusations réciproques et des récriminations officielles ne pourraient pas être par elles-mêmes décisives. 11 faudrait que les faits fussent absolument constatés. Les dépositions de témoins d'accord dans leurs déclarations devraient avoir une très grande importance, quand elles émaneraient de personnes de bonne foi et non suspectes. Les documents émanés du Gouvernement auquel on les opposerait, tels que dépêches, circulaires, proclamations, décrets, ordres publiés par les autorités militaires durant la guerre, dans lesquels se trouveraient consacrés certains principes et certaines doctrines constitueraient une preuve sérieuse à rencontre de ce Gouvernement, pour le rendre responsable des faits qui auraient été la conséquence de semblables ordres.
L'usage qui a prévalu dans les dernières guerres en ce qui concerne les États neutres, de confier à leurs attachés militaires la mission de suivre les armées belligérantes pour les informer des violations constatées durant la guerre est un excellent moyen d'information. Enfin il faut reconnaître que tout devrait dépendre d'une appréciation judicieuse des circonstances pour décider si les violations devraient ou non être considérées comnue des faits isolés, et si la responsabilité du Gouvernement pourrait ou non être engagée. Dans le cas où les faits imputés auraient pour effet d'obliger la partie à une indemnité envers Tautre, il est naturel que lappréciation des faits et la question de responsabilité devraient faire Tobjet d'un arbitrage international, et que les arbitres pourraient, suivant les circonstances, ordonner une enquête.
tt8». — Nous poserons dès lors les règles suivantes pour compléter celles qui précèdent :
a) Pour assurer le respect des lois de la guerre convenues entre les États, il sera institué une juridiction internationale, qui devra juger les réclamations concernant les infractions à ces lois ;
b) Le tribunal ordonnera toutes les mesures d'instruction pour constater et vérifier les faits incriminés, et sll y a lieu, une enquête contradictoire, à laquelle devront se soumettre les parties belligérantes. Aussi bien les Gouvernements des États susdits que ceux des Etats neutres devront faciliter Taccomplissement de cette enquête ;
c) Le tribunal prononcera un verdict de culpabilité ou de non culpabilité du Gouvernement incriminé de la violation ;
Si la culpabilité est reconnue, l'État coupable pourra être condamné à payer une indemnité, dont le montant sera fixé par le tribunal lui-même sur la demande des parties intéressées.
1999. — Maintenant voyons si lorsque Tennemi n'observerait pas les lois et les coutumes de la guerre, telles qu'elles auraient été formulées dans la convention internationale, la partie adverse pourrait être exonérée de l'accomplissement de ces lois.
La règle des obligations internationales entre les Etats est qu'elles sont toujours subordonnées à la condition de la réciprocité, de manière que l'inaccomplissement de la part de l'un autorise l'autre à l'inexécution à titre de représailles. Nous trouvons cette règle généralement appliquée aux lois de la guerre, à tel point que le législateur italien, qui a aboli la course» Ta fait sous la réserve de l'autoriser à titre de représailles contre les États qui s'exempteraient de l'observation de l'obligation résultant de la Convention de Paris. Dans le projet de Gode de droit international de Field, on lit la règle suivante au § 758 : « Sur une preuve suffisante « que les règles du combat licite ont été violées « par un ennemi, et s'il n'y a pas d'autre moyen de « réfréner ses excès, on peut justement, après délibéra- « tion, recourir aux représailles pour le contraindre à « observer la loi. » Ce même publiciste cite à l'appui de sa règle beaucoup d'auteurs*, et nous rapporte que durant la guerre de Sécession aux États-Unis d'Amérique, le Président émit un ordre du 30 juillet 1863, pour réprimer les traitements barbares infligés par les ennemis aux prisonniers, et déclara que pour tout soldat des Etats-Unis tué en violation des lois de la guerre, un soldat des rebelles serait mis à mort, que pour tout soldat réduit en esclavage ou vendu comme esclave, un soldat ennemi serait condamné aux travaux forcés et su* l)irait cette peine, tant que le soldat des États-Unis ne
^ Draft Outlines ofan International Code, § 758 (Voir les traduct. française de Rolin, et italienne de Pierantoni). — Wheaton, édit. de Lawrence, p. 607-608, édit. de Dana, § 347 ; — Kluber, Dr. des gens, § 262-264 ; Bluntschu^ Dr. internat, codif. g 567.
serait pas mis en liberté ou traité comme prisonnier de guerre*.
Nous trouvons le même principe formulé dans les instructions de Lieber* et dans le projet du Gouvernement russe'.
Si Ton admettait comme règle que le droit de la guerre établi d'un commun accord entre les États ne serait obligatoire pour chacun d'eux qu'à titre de réciprocité, il en résulterait que chaque État, pris individuellement, n'observerait les lois de la guerre que lorsqu'il serait amené à le faire par son propre intérêt. Il serait en effet très facile de s'en exempter en alléguant la violation primordiale de la partie adverse, à raison de la difficulté qu'il y aurait de vérifier quel aurait été celui des combattants qui aurait commis la première infrac- Uon,etdedire si la violation aurait eu ou non à l'origine le caractère d'une infraction individuelle imputable au Gouvernement. D'autre part, les lois de la guerre sont la reconnaissance des devoirs d'humanité et l'accomplissencient d*obligations juridiques à l'égard des particuliers. Or le droit doit être respecté pour luimême et non seulement quand les autres le respectent. Nous pensons dès lors que, pour consolider le droit international de la guerre, il faut le rendre obligatoire sans condition de réciprocité et sans autoriser les Etats qui l'ont reconnu à se considérer comme dispensés de le respecter^ par le seul fait que les autres ne l'ont pas respecté. Nous poserons dès lors la règle suivante :
itM. — a) Les lois de la guerre reconnues par une
* Instructions générales du Pépartement de la guerre des États-Unis, T. n, p. 323, n» 252, cité par Field.
' Instructions américaines, § 28, lieber ajoute cependant que les nations civilisées voient dans les représailles le côté le plus fâcheux de la guerre ; qu'il faut en user comme d'un châtiment protecteur, et eBcore avec circonspection et en cas de nécessité extrême.
convention internationale devront être considérées comme obligatoires^ même lorsque Tennemi ne les observe pas lui-même, et aucun État civilisé ne pourra se considérer comme autorisé à les violer à titre de représailles.
