Exemples

204. — Les servitudes continues non apparentes, et les servitudes discontinues apparentes ou non apparentes, ne peuvent s'établir que par titres. La possession même immémoriale ne suffit pas pour les établir ( Co^.?. , 21 octobre 1807, 23 novembre 1808, 7.^ février i8i4, 1 février 1^10).

Quant au titre, il n'est pas indispensable de le représenter au juge de l'action; il suffit qu'il ne soit pas nié par l'adversaire, ou que de l'ensemble des faits du procès il résulte, pour les magistrats, la preuve que ce titre a dû nécessairement exister; enfin, il peut y être suppléé par un aveu judiciaire {Ca^s., 27 novembre 1837, 2 mail 838).

205. — L'action possessoire n'est pas admise pour les servitudes dont l'acquisition nous occupe, notamment en matière de droit de passage ( Cass. , 1 3 août 1 8 1 o ) ( i ).

En général, il est de règle que l'action possessoire n'est pas recevalile lorsque la possession ne peut faire acquérir la prescription: c'est ce qui se rencontre pour les servitudes continues et non apparentes, et c'est aussi ce qui a été jugé par l'arrêt déjà cité du 2 1 octobre 1807.

Mais il en est autrement lorsque la possession est accompagnée du litre, alors elle ne peut plus être réputée comme l'effet d'une simple tolérance^ ni être regardée comme précaire. Cependant le juge de paix ne peut décider sur le mérite du titre, mais il peut

(1) Kncore qu'il s'agirait d'une servitude prescriptible avant le Code civil, et que le demandeur excepterait d'une possession annale commencée avant le Code, mais continuée depuis. [Arréi du \o février i8n.)

Le jn^ du ponessoire ne pouvait en effet décider si la servitude était {TrescrHe avant le Code, parce qu'il eût préjugé le pétitoire. {Cass,; Arrêt du a ;ui^( i8a3.}

l'apprécier pour reconnaître le caractère de la possession et le faire exécuter provisoirement, en maintenant le possesseur. Plus de vinçt arrêts ont consacré ce point de droit.

De même, lorsque la servitude discontinue est fondée en titre, il y a lieu à l'action possessoire, « attendu que si la possession an- ?) nale d'une servitude discontinue ne peut pas donner le droit w de former l'action possessoire , c'est parce que la possession , j) danstette matière, ne pouvant jamais conférer aucun droit à » la propriété de la chose réclamée , elle est toujours censée pré- » caire, et qu'elle manque^ par conséquent, du caractère exigé V par la loi. Mais il n'en est pas de même lorsque cette possession n est accompagnée d'un titre j alors elle ne peut plus être l'effet » d'une simple tolérance, ni être regardée comme précaire. » ( Cass. , 7.1^ juillet 1 8 1 o. )

2o6. — Le principe que les servitudes continues non apparentes, et les servitudes discontinues apparentes ou non apparentes, ne peuvent s'établir que par titre, n'est applicable qu'aux servitudes de cette espèce établies depuis la promulgation du Code civil. 11 est sans application aux servitudes (/e cette nature ^ qui étaient acquises par la possession, avant cette promulgation, dans les pays où elles pouvaient s'acquérir de cette manière (C C. 691 ).

Ainsi, par exemple, ces servitudes sont acquises par une possession suffisante et antérieure du Code civil : i" dans tous les territoires qui étaient anciennement régis par le droit romain, ou qui faisaient partie du ressort des parlements d'Aix, de Grenoble, Besançon, Bordeaux (sauf la prévôté de Bayonne et le pays de Sole) , de Pau, de Dombes, du conseil supérieur d'Alsace ; 2° dans les ci-devant provinces de Bresse, de Bugey, Valromey, pays de Gex, Lyonnais, Forez, Baujolais; 3" enfin, dans les coutumes générales et locales de Gorze Saint-Mihiel^ Anjou, Mantes etMeulan, Reims, Oudenarde, Clermonten Clermontois, Courtrai , Furnes , Gand et Rousselare.

Mais dans ces territoires mêmes, la simple possession annale d'une servitude discontinue, commencée avant le Code civil, ne suffit pas pour autoriser à intenter l'action possessoire, par la raison que, suivant la disposition de l'article 691 du Code, « les V servitudes de cette nature ne peuvent s'établir que par titre ; » qu'ainsi la possession de ces servitudes ne peut jamais faire pré- ?) sumer ni naître la propriété, sauf le cas prévu par le même » article 691; que, dans ce cas, il ne s'agit plus de la possession, » mais de la propriété acquise déjà par une possession alors suf-

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») fisante avant l'introduction du Code civil; que, hors ce cas, la » prétendue possession de servitudes discontinues ne peut jamais " être utile; qu'elle n'est donc jamais une véritable possession » aux yeux de la loi, et conséquemment ne peut, dans aucun » cas, fonder ni l'action possessoire ni la compétence du juge )) de paix. » ( Cass. , lo février 1812, 3 octobre 1814.)

207. — Il est indispensable de bien fixer son esprit sur la distinction qui existe entre les droits de copropriété et ceux de servitudes discontinues et apparentes, et cela par cette raison, que les droits de copropriété peuvent , comme ceux de propriété simple, être acquis par prescription, tandis que ce mode d'acquérir est prohibé pour les servitudes. Il est difficile, pour ne pas dire impossible, de tracer des règles à ce sujet ; une étude approfondie de la jurisprudence peut seule finir par guider l'esprit, et encore, les circonstances du fait sont si importantes en semblable matière, que c'est presque toujours à elles seules qu'on doit se référer.

208. — Ainsi, il est jugé (CasA. , S janvier 1 835) qu'un droit de pacage constitue un droit de copropriété, et non une servitude , et que celui de récolter les secondes herbes forme une servitude (29 déc. i84o). Il est vrai que le contraire a été jugé par arrêt de la même cour, du 22 novembre 1841.

SECTION QUATRIÈME

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